Hittills i kapitlet har syftet varit att visa att man kan motivera generösa regler för patentering med att patent stödjer viktiga samarbeten i innovationsprocessen. Mot ett sådant perspektiv står en teoribildning som har utvecklats starkt under de senaste 15 åren. Äganderättigheter anses leda till transaktionskostnader och det stigande antalet patent påstås öka kostnaderna i innovationsprocessen. En patentkritisk lit- teratur har vuxit fram som tar till utgångspunkt att innovationsprocessen numera går snabbare, de inblandade aktörerna har blivit fler och att det inte längre finns tid för att hantera immaterialrättigheter. Transaktionspessimister som kopplar patentsyste- mets expansion till låsningar använder ofta termer såsom ”patents thickets” (Shapiro 2001 s. 119 ff) eller ”anti-commons”, för att beskriva hur ett växande antal patent har orsakat trögare eller helt blockerade innovationsprocesser (Heller 2008).
Teorierna om anti-commons är en gren på det träd där forskare inom juridik, eko- nomi och organisationsteori under de senaste två decennierna gjort beskrivningar av olika ”commons”, dvs. gemensamt ägda resurser.50 Metaforen baseras på de his-
toriska allmänningarna som omfattade betesland, fiskevatten och skogar. Moderna studier om allmänningar tar ofta som utgångspunkt Elinor Ostrom forskning på 1980- och tidigt 1990-tal, vilken år 2009 renderade henne Riksbankens pris i ekonomisk vetenskap till Alfred Nobels minne (Ostrom 1990).
Av direkt intresse för de patentkritiska forskarna är den av biologen Garrett Hardin (1968) publicerade artikeln ”The Tragedy of the Commons”, som beskriver en situation när nyttjare av naturtillgångar försöker att maximera sitt eget nyttjande och sin egen vinning, vilket resulterar i överutnyttjande och allt mer improduktiva allmänningar. Anti-commons är motsatsen till Hardins beskrivning och används i den patenträttsliga debatten när det finns ett flertal överlappande exklusiva rät- tigheter som innehas av aktörer som har svårt att avtala om nyttjandet. Det finns så höga transaktionskostnader att tekniken inte kan bära kostnaderna. Den grundläg- gande artikeln inom området, där begreppet anti-commons myntades, är Heller och Eisenberg (1998). Författarna använde anti-commons som beskrivning av möjliga problem inom biomedicinsk forskning. Särskilt poängterades att det var farligt med patent på teknik som används i forskning (upstream patents i innovationsprocessen), eftersom sådana uppfinningar är svåra att värdera; de medicinska tillämpningarna kommer långt senare. Författarnas slutsats blev att en överdriven fragmentering av äganderättigheter kan hindra innovationer snarare än att stimulera desamma. Eisenberg har också påpekat att riskerna för misslyckade patentlicensförhandlingar är särskilt stora om licenstagarens verksamhet har potential att göra den licensierade tekniken obsolet (Eisenberg 1989 s. 1072). Arti Rai har varit en annan framträdande
50. Vidden av forskningen som behandlar ”commons” framgår av ett digitalt arkiv vid Indiana University avseende forskning om ”commons, se http://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/ (2011-09- 15). Det finns över 6 000 vetenskapliga artiklar om ”commons”.
röst som hävdat att den ökande mängden patent kombinerat med större incitament för akademiska forskare att patentera forskningsresultat, negativt har påverkat tek- nikutvecklingen (Rai 1999).
Anti-commonsteorin belyser ett möjligt problem med immateriell egendom. Att lokalisera och förhandla med övriga rättighetshavare kan vara en övermäktig uppgift, särskilt när värdet av att göra detsamma är osäkert och tekniken utvecklas snabbt. Genom anti-commonsteoriernas framväxt flyttades fokus i debatten från motivering- en av det enskilda patentet till den aggregerade effekten av alla patent, som vart och ett kanske i och för sig är motiverat, men som tillsammans ger ohanterliga transak- tionskostnader. Teorin är tilltalande genom att det finns otaliga exempel på att det är svårt och tidskrävande att avtala om immaterialrättigheter (Bessen och Meurer 2008 s. 69 f). Teorins nuvarande ställning kan illustreras av det svenska Konkurrensverkets remissvar på utredningen SOU 2006:80 Patent för innovationer och tillväxt. Verket inleder med följande kommentar (Konkurrensverket 2007):
” Konkurrensverket vill betona att kopplingen mellan antalet patent och tillväxt inte är så självklar som utredningen på sina ställen ger sken av; i utredningen fokuseras främst på patent som en tillväxtbefrämjande metod. Det finns en delikat balansgång mellan patent och väl fungerande marknader. Å ena sidan kan patent främja tillväxt och innovation men å andra sidan kan patent, och hur de kan komma att utnyttjas, begränsa och snedvrida konkurrensen. Alltför många och omfat- tande patent leder till höga transaktionskostnader och dessa kan bli så stora att tillväxt på ett område minskar på grund av fördröjda eller, i värsta fall, förhindrade affärstransaktioner.”
Det har gjorts försök att empiriskt identifiera anti-commons i innovationsprocesser. I enkätstudier har tillfrågade industrirepresentanter emellertid sällan upplevt att avtal om patent varit ett hinder för innovativt arbete.51 Inom bioteknikområdet har
respondenterna angett att anti-commons inte varit ett problem inom genetik, men att en sådana eventuellt kan uppstå inom området gendiagnostik (Overwalle 2009 s. 387). I den svenska offentliga utredningen kring bioteknik och patent konstatera- des att i stort sett har licensieringen av biotekniska uppfinningar fungerat väl (SOU 2008:20 s. 507). Den industri som förmodligen skulle vara mest utsatt är IT, men där 51. F. Murray, S. Stern, Do Formal Intellectual Property Rights Hinder the Free Flow of
Scientific Knowledge? An Empirical Test of the Anti-Commons Hypothesis, 63 Journal of Economic Behaviour & Organisation s. 648 (2007) (slutsatsen blev en mycket begränsad anti-commonseffekt. J. P. Walsh, A. Arora, W. M. Cohen, Working Through the Patent Problem, 299 SCIENCE s. 1021 (2003) (drar efter att ha intervjuat 70 läkemedels- och bioteknikföretag slutsatsen att praktiskt taget ingen respondent rapporterade att meningsfulla forskningsprojekt hade stoppats beroende på immaterialrättigheter till s.k. forskningsverktyg. A. Mills, P. Tereskerz, Changing Patent Strategy: What Will They Mean for the Industry, 25 Nature Biotechnology s. 867 (2007) (beskriver “diminished concern in the biotech industry over the possible occurrence of an anticommons”).
har problemen kunnat hanteras bl.a. genom etablering av patentpooler och korsli- censer. De patent som behövs för att tillverka produkter enligt telekomstandarder, administreras som regel av särskilda organisationer som erbjuder licenser på FRAND- villkor (Fair, Reasonable and Non-Discriminatory). Nya spelare utan egen långvarig patentering, t.ex. Huawei, lyckas bevisligen att ta sig in på telekommarknader genom att förvärva licenser på dessa villkor. Uppstår problem med licensvillkor hanteras de inom konkurrensrätten.
Det är mot denna bakgrund inte längre ovanligt bland forskare att ifrågasätta exis- tensen eller åtminstone omfattningen, av anti-commons (Adelman 2005, Kieff 2001). Förhandlingsmiljön kring patent tycks vara robust på ett sätt som teorin om anti- commons inte avspeglar. Om transaktionskostnaderna blir för höga växer det fram institutioner såsom patentpooler eller ibland löses blockeringar genom att det begås intrång utan att immaterialrättsinnehavaren kan eller vill hindra det. Det tyder på att patentering har en asymmetrisk riskbild. Konsekvenserna av ”för mycket” skydd får normalt mindre allvarliga konsekvenser än alltför lite skydd. Avtalsproblemen vid patent är mer hanterliga, än de problem som finns när tekniken är opatenterad och som exemplifierades i kapitlets första avsnitt. Den avtalsstödjande funktionen är oumbärlig, medan anti-commons kan lösas genom privata initiativ.