Sammanfattande analys de lege lata

Uppsatsen presenterade inledningsvis ett rättsfall där en person fullföljde sitt överklagande fastän denne riskerade fängelse för försök till mord i åtta år, istället för fängelse i fem år för försök till dråp som tingsrätten utdömt. Utfallet blev som nämnts tidigare fängelse för grov misshandel i två år eftersom den tilltalade valde att inte återkalla sitt överklagande. Rättsfallet i inledningen kan komma att tjäna som ett tydligt exempel på en sådan utpressningssituation flera rättsvetenskapsmän talar om, men kan även tjäna som ett exempel på vad straffprocess- utredningen i sitt betänkande, Ekelöf, Lithner, Thornstedt, Vinberg och Welamson anser som ett icke önskvärt anslutningsöverklagande. I Göta hovrätts dom den 5 oktober 2016 i mål nr B 1729-16 anslutningsöverklagade åklagaren avseende två personer och yrkade straffskärpning för mord och försök till mord istället för dråp och försök till dråp. Den ena av de tilltalade återkallade sitt överklagande. I Hovrätten för Övre Norrlands beslut den 1 juni 2015 i mål nr B 808-14 yrkade åklagaren anslutningsvis att brottet som tingsrätten bedömt som grov miss- handel skulle bedömas som försök till dråp med ett betydligt strängare fängelsestraff. Även i detta fall återkallade den tilltalade. Rättsfallen utgör två av flera rättsfall i uppsatsen som onekligen visar hur vissa åklagare yrkar väsentliga skillnader vad avser ansvar och påföljd än vad som följts av tingsrättsdomen. I dessa rättsfall kan det knappast påstås något annat än att åklagarna har anslutningsöverklagat på ett sätt som utgör ett väsentligt påtryckningsmedel enligt vad straffrättsprocessutredningen kommit fram till i sitt betänkande och enligt hur Ekelöf, Lithner, Thornstedt, Vinberg och Welamson utger sig för att betrakta anslutningsrät- ten i sådana sammanhang. Straffprocessutredningen kom i sitt betänkande fram till att det är deras uppfattning att åklagare inte regelmässigt överklagar på ett sätt som begränsar principen om förbudet mot reformatio in pejus. Welamson har uttryckt att det kan förmodas vara myck- et sällsynt att åklagare fattar beslut att anslutningsöverklaga beroende på hur den tilltalade ställt sig. Ekelöf har uttryckt en förhoppning om att åklagare endast använder sig av anslut- ningsrätten när det uppenbarligen saknas skäl för den tilltalade att överklaga. Straffprocessut- redningen anförde i sitt betänkande att det är svårt att skapa sig en bild av i vilken mån det förekommer att åklagare anslutningsöverklagar i syfte att sätta press på den tilltalade. Jag vill ändå påstå att de rättsfall som exemplifierats i uppsatsen visar att det, olikt andra rättsveten- skapsmäns föreställningar, finns en potentiell och reell risk för att åklagare anslutningsöver- klagar både regelmässigt och på ett sätt som starkt kan ifrågasättas i förhållande till principen om förbudet mot reformatio in pejus och principen favor defensionis.

Frågan är dock om åklagares anslutningsrätt likväl kan legitimeras. Å ena sidan kan det anses att åklagare ska överklaga självständigt för att nå fler materiellt riktiga domar, för att bättre tillgodose samhällsintresset att beivra brott, samt för att undvika att använda anslutningsrätten som påtryckningsmedel. Å andra sidan kan det anses att åklagare ska utnyttja sin anslutnings- rätt för att bättre tillgodose en processekonomisk funktion. Om åklagare endast anslutningsvis yrkar ett skärpt fängelsestraff är det kanske inte bara staten som kan vinna en processekono- misk lättnad, utan även den tilltalade eftersom denne kan komma att bära rättegångskostnader i hovrätten vid förlorat mål. Det är kanske inte nödvändigt att klandra åklagare för att över-

klaga anslutningsvis i de fall syftet är att minimera de processekonomiska förlusterna även för den tilltalade. I sådana fall kan åklagares möjlighet att anslutningsöverklaga rent utav komma att ha en tjänlig funktion för den tilltalade. Om den tilltalade överklagar kan det således legi- timera en åklagare att anslutningsöverklaga eftersom den processekonomiska förlusten för såväl staten som den tilltalade uppkommer oavsett. Speciellt om åklagaren varit något miss- nöjd med tingsrättens dom, vilket enligt Lithner ska rättfärdiga ett anslutningsöverklagande. Utöver det får domstolen i dessa fall möjlighet att göra en bedömning utifrån ett mer objektivt material. Möjligheten att få fler materiellt riktiga domar är i det här hänseendet större ef- tersom domstolarna därmed kan döma åt båda håll i straffskalan, vilken möjlighet också Lith- ner har ansett att hans tjänsteplikt som åklagare ska bidra till. Enligt det här sättet att se på anslutningsrätten för åklagare behöver möjligheten inte förkastas. Emellertid kan principen om förbudet mot reformatio in pejus ses närmst verkningslös och förlegad med detta sätt att se på anslutningsrätten för åklagare, när väsentliga skillnader framställs i anslutningsyrkan- dena i förhållande till tingsrättens dom.

Frågan är därför om nämnda processekonomiska förtjänster för såväl stat som tilltalad väger upp för eventuella rättssäkra förluster, som praxis tycks påvisa, i den omfattning återkallelse sker av den tilltalade. I dessa fall kan det tänkas att det inte bara är den tilltalade som går miste om en rättvis prövning ifall denne är skyldig till mindre än vad tingsrättens dom av- gjort, utan det kan även tänkas att samhällsmedborgarnas intresse av att vi får förutsebara och enhetliga domar försämras. I motsvarande fall kan den tilltalades återkallelse av överklagan- det också ge fog för synsättet på att överrätten i vissa fall kan berövas möjligheten att ändra en uppenbart felaktigt friande dom. Enligt Ekelöf är det dock snarare den uppenbart felaktigt fällande domen som har det högsta skyddsintresset så länge det förespråkas att ingen oskyldig ska dömas för brott. Om åklagare likväl uttrycker i sitt anslutningsyrkande att det finns ut- rymme för en väsentlig straffskärpning och den tilltalade sedan återkallar sitt överklagande, är det enligt Thornstedt åklagarens förtjänst att en välmotiverad straffhöjning sannolikt uteblivit och att tingsrättens dom rimligtvis kan vara materiellt felaktig. I dessa fall är det också enligt Thornstedt vissa som förespråkar ett borttagande av förbudet mot reformatio in pejus, i syfte att ge officialprincipen en viktigare funktion i strävan efter materiellt riktiga domar. En garan- terad prövning i andra instans innebär en bättre försäkran om ett materiellt riktigt, förutsebart och rättssäkert domslut. Det är dock enligt min mening inte rätt väg att gå. Där ansluter jag mig till vad Thornstedt sagt om att förbudet mot reformatio in pejus avser fylla en än mer vik- tig princip, nämligen favor defensionis, till fördel för den tilltalade. Ett tummande av denna princip skulle inte bara försämra rättssäkerheten för den tilltalade utan även rättssäkra domslut överlag. Troligtvis skulle färre personer våga överklaga sina tingsrättsdomar av rädsla att be- mötas av ett anslutningsöverklagande och därmed riskera att dömas ännu mer strängt i högre instans utan möjlighet till återkallelse. Om ett förbud mot reformatio in pejus förespråkas är det mycket som talar för att processekonomiska vinster är det enda som främjas och det på bekostnad av rättssäkra förluster. Med anledning härav saknas anledning att diskutera rätts- principen om förbudet mot reformatio in pejus de lege ferenda i följande avsnitt.

Den vanliga förekomsten av att tilltalade överklagar när tidsfristen näst intill löpt ut, talar för att de hoppats på att åklagaren ska anslutningsöverklaga, om denne överhuvudtaget ska över-

klaga. Det talar vidare för att den tilltalade vill ha möjligheten att återkalla det egna överkla- gandet om för mycket skulle visa sig stå på spel. Oundvikligen kan tankarna i dessa fall med- föra att en oskyldig person troligtvis inte skulle agera på detta vis. I så fall vore det rimligt, i likhet med Lithner, att anföra att en tilltalad som vill ha allt att vinna och inget att förlora inte ska ha detta som en ensidig förmån. I ett sådant sammanhang går det också att förstå hur en åklagare enligt Lithner kan slippa en onödig arbetsuppgift. Det bör dock inte, enligt min me- ning, tillskrivas den tilltalade mer klander bara för att denne vill ha möjlighet att återkalla sitt överklagande. Det torde förefalla lika naturligt för såväl en potentiellt oskyldig som skyldig person att söka utnyttja en rättighet om att inte få ett strängare straff utdömt av högre instans. Rädslan att ådömas ett högre straff torde vara densamma för alla. Har man dessutom blivit felaktigt dömd i en första instans, kan en rädsla för att åter en gång dömas felaktigt legitime- ras. I anslutning till detta kan det även riktas kritik mot Lithners argument om att anslutnings- rätten kan anses vara motiverad för att motverka åklagarnas arbetsbelastning. Det var inte denna arbetsbelastning som var det processekonomiska syftet med anslutningsrätten, utan snarare överinstansers arbetsbelastning och statens i övrigt. Frågan om åklagares arbetsbörda är en annan viktig fråga som bör tas upp i ett annat forum, inte i ett där vissa rättsliga princi- per ska ges företräde framför andra. Även Welamson ger uttryck för att argumentet om att en part, som godtar tingsrättens dom under förutsättning att denne slipper processa vidare i hov- rätten, torde sakna all rimlig betydelse för åklagaren eftersom denne, principiellt, inte bör få väga intresset av att domen ändras mot besvär och kostnader som föranletts av ett överkla- gande. Legalitetsprincipen föreskriver att all offentlig makt utövas under lagarna. Det är rim- ligtvis så att det också är Åklagarmyndighetens uppgift, som en del av rättsväsendet, att åkla- gare iakttar förbudet mot reformatio in pejus. Det även om de ska ta hänsyn till det processe- konomiska syftet som anslutningsrätten avser fylla samt den brottsbeivrande funktionen åkla- garen ska arbeta efter. Om endast principiella värden i ett hänseende iakttas riskerar motsatta principiella värdens skyddsintressen sin verkan och sin legalitet. Precis som alla principer måste balansen mellan dem hittas. I anslutning till vad som anförts kan det onekligen argu- menteras för att vissa åklagare, utifrån de tendenser praxis uttyder, med svårighet balanserar på vad som kan anses vara en avvägning mellan processekonomiska vinster och rättssäkra förluster.

Frågan kvarstår dock om det finns tillräckligt med indicier som talar för att åklagares anslut- ningsrätt i förhållande till principen om förbudet mot reformatio in pejus bör bearbetas eller om denna princip fått stå tillbaka försvarligt, med hänsyn till andra principiella värden. Insti- tutet om anslutningsöverklaganden är främst utformad för att främja den ackusatoriska princi- pen. I brottmål däremot kan anslutningsöverklaganden anses vara en möjlighet för åklagaren som, förutom möjligheten att bedriva förundersökning, gör brottmålen ytterligare inkvisito- risk i sin karaktär. Åklagaren kan tillnärmelsevis aldrig utsättas för de personliga risker en tilltalad gör vid ett anslutningsöverklagande. Å ena sidan kan det tyckas att parterna är mer likställda varandra enligt den ackusatoriska principen om båda parter tillåts föra sin talan i högre rätt. På så vis kan det också tänkas att domstolen, i enlighet med vad Lithner föresprå- kar, kan göra den mest objektiva bedömningen och komma fram till den mest materiellt rik- tiga domen. Å andra sidan kvarstår risken att åklagares något mer inkvisitoriska roll under förundersökningsprocessen följer med även i ett överklagandehänseende eftersom denne, en-

ligt exemplifierade praxis, tycks kunna använda anslutningsöverklaganden som påtryck- ningsmedel gentemot den tilltalade. Det faktum att den tilltalade saknar möjlighet till samma medel gentemot åklagaren torde snarare tala om att den ackusatoriska principen följs i mindre utsträckning med åklagares anslutningsrätt. I så fall motsätter sig detta Mellqvists åsikt om att en nutida processordning, som gör anspråk på långtgående rättssäkerhetskrav, givetvis hyllar den ackusatoriska principen. För den tilltalade innebär det att dennes rättssäkerhet inte tillgo- doses i samma uträckning som rättssäkerheten i form av materiellt riktiga och förutsebara domar. En given lösning på problemet som ska främja rättssäkerheten för den tilltalade, är dock inte självklar. Om åklagares möjlighet att överklaga anslutningsvis exkluderades kan det tänkas att vederbörande i många fall istället kommer överklaga självständigt. På så vis kan rättsprincipen om förbudet mot reformatio in pejus tillgodoses än sämre, eftersom den tillta- lade då inte kan återkalla sitt överklagande och låta tingsrättsdomen stå fast. Vidare skulle ändamålen, med de processekonomiska förluster bestämmelsen om anslutningsöverklaganden ämnat undvika, försummas. Det är kanske påkallat att anföra att problemet inte ligger i åkla- gares möjlighet att överklaga anslutningsvis, utan mer om hur principen om reformatio in pe- jus tillämpas. Principen finns, men det kan ifrågasättas om dess verkan inte har gått förlorad på grund av åklagares anslutningsrätt. Ur detta hänseende vore det därför inte oriktigt att göra bedömningen att åklagares möjlighet att anslutningsöverklaga borde begränsas.

Sammanfattningsvis kan konstateras att praxis ger uttryck för att åklagares anslutningsöver- klaganden och förbudet mot reformatio in pejus, inte tillämpas på ett tillfredsställande sätt i exemplifierade mål i uppsatsen. Det ska understrykas att uppsatsen presenterar en näst intill homogen bild av den tilltalades återkallelse av det egna överklagandet när åklagare har an- slutningsöverklagat. Denna bild har emellertid skapats utifrån tolv rättsfall. Med utgångs- punkt i att uppsatsen inte kan presentera ett stort omfattande material, beträffande förekoms- ten av regelmässiga anslutningsöverklaganden av åklagare, ska därför även understrykas att det är ytterst svårt att avgöra huruvida åklagarnas möjlighet att anslutningsöverklaga är för- svarligt i förhållande till ett rättssäkerhetsperspektiv. Det må gå att se oönskade tendenser i åklagares sätt att anslutningsöverklaga och frambringa förslag på hur dessa bäst undviks, men det påkallas ändock en vidare utredning innan bestämmelserna de facto bearbetas de lege fe- renda. Ett förslag de lege ferenda, inom ramen för uppsatsen, kommer dock presenteras i av- snittet nedan. Vad som kan konstateras innan dess är att de rättssäkra principerna många gånger konkurrerar mot varandra och ifall en princip ges företräde sker det i regel på bekost- nad av en annan. Tendenserna i uppsatsen får i vart fall anses visa att principen om förbudet mot reformatio in pejus fått stå tillbaka oskäligt mycket. Sanningsprincipen tillsammans med brottspreventionen har i flera av de exemplifierande rättsfallen, enligt min mening, givits för stort utrymme framför rättssäkerheten för den enskilde och principen om favor defensionis. På så vis anses rättstillämpningen inte vara tillfredsställande utifrån de slutsatser de lege lata som kan göras gällande inom ramen för uppsatsen.