31 handlande i form av ett beslut om och ett genomförande av en tillräckligt
faremotverkande handling. Om presumtionen inte motbevisas, närmast genom att det visas att det inte fanns någon möjlig och lämplig faremotverkande handling, blir följden av bristerna rörande beslutsfattandet att det ska anses ha varit möjligt att besluta om och genomföra en sådan handling. ”244
Den presumtionsregel som domstolen uttryckt synes krångligt formulerad och läses av uppsatsförfattaren enligt följande försök till förenkling: Om det framgår att beslutet tillkommit i god metodologisk ordning anses (det felaktiga) beslutet vara godtagbart. Om det inte framgår att beslutet tillkommit i god metodologisk ordning, presumeras att en god metodologisk ordning hade lett till ett aktsamt handlande, dvs. ett riktigt beslut. Brister i beslutsfattandet medför således beroende på omständigheterna en svagare eller starkare presumtion för oaktsamhet. Kommunen befanns skadeståndsansvarigt för sin underlåtenhet att vidta en kontrollerbar utredning. Underlåtenheten ansågs oaktsam eftersom en god metodologisk ordning inte framgick av det som föranlett placeringsbeslutet. Den presumtionsregel som domstolen verkar ha givit uttryck för liknar den som senare etablerades i Miljösanktionsfallet.245 I de båda målen verkar enligt uppsatsförfattaren en slags samspel, ur skadeståndshänseende, kunna utläsas, mellan beslutet och det som föregått beslutet. I Miljösanktionsfallet förklarade domstolen att det i och för sig fanns författningsstöd för påförande av sanktionsavgift i det aktuella fallet,246 men att tillämpande myndighet eller domstol för att undvika skadeståndsansvar haft att redovisa en analys av rättsläget som med hänsyn till saken varit motiverad.247 Om analysen varit tillräcklig så hade en felaktig rättstillämpning inte ansetts oaktsam ens om det varit materiellt sätt påtaglig.248
Beslutet eller domen innefattar en motivering vilken speglar hur beslutet kommit till. I sistnämnda mål uttryckte Herre och övriga ledamöter att ”[d]et avgörande är hållbarheten av de skäl som kommer till uttryck [...]”249 i beslutet, ”[n]ärmare bestämt […] om den metod som kommer till uttryck […] avviker från vad som kan begäras […].”250 I domen anfördes att om och hur domstolen eller myndigheten redovisat sina överväganden kan ha betydelse för om det felaktiga beslutet ska anses bero på oaktsamhet;251 ”[a]tt domstolen i efterhand förklarar hur den menar sig ha resonerat måste i allmänhet sakna betydelse för culpabedömningen; det är i domskälen som domstolens resonemang ska komma till uttryck.”252 I Brandmålet hade myndigheten underlåtit att vidta tillräckliga åtgärder inför ett beslut. I de fall fråga inte är om oaktsamhet genom underlåtenhet, utan genom handling, verkar enligt uppsatsskrivaren betoning ligga på vad som framgår om den handlingen i beslutsmotiveringen eller domskälen. Vad som kan krävas avseende hållbarheten av de skäl som anges beror delvis på vilken myndighet som har att fatta beslut.253 Viss ledning torde enligt uppsatsförfattaren delvis kunna erhållas utifrån vad som krävs enligt reglerna om motiveringsplikt. Om och hur domstolen eller myndigheten redovisat sina överväganden kan som nämnts ha betydelse
244 A.a., p.56 och p.58 Kursivering tillagd. 245 Miljösanktionsfallet har berörts i avsnitt 4.2. 246 Miljösanktionsfallet, p.25.
247 Jfr. a.a., p.26 och 38. 248 A.a., p.37.
249 Miljösanktionsfallet, Johnny Herres och övrig ledamöters tillägg (s.863–867), p.12. 250 A.st.
251 A.a., p.36. 252 A.a., p.39.
32 för om det felaktiga beslutet ska anses bero på oaktsamhet.254 Motiveringsplikten kan således sägas uppställa en ram för vilka överväganden som ska redogöras för men även hur. Därmed torde den även ge ledning om när analysen ska anses bristfällig. I de fall då domstolen eller myndigheten haft att redogöra för hur den värderat bevisning, kan den presumtionsverkan som etablerats i Miljösanktionsfallet, även beträffande oaktsam bevisvärdering, enligt uppsatsförfattaren sannolikt göra sig gällande.
Enligt 32 § FL följer förvaltningsmyndighets motiveringsplikt under vissa förutsättningar. Av paragrafens första stycke framgår att ett beslut som kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt ska innehålla en klargörande motivering, om det inte är uppenbart obehövligt. En sådan motivering ska innehålla uppgifter om vilka föreskrifter som har tillämpats och vilka omständigheter som har varit avgörande för myndighetens ställningstagande.255 Det finns inget uttryckligt krav på att myndigheten ska motivera vad den funnit är bevisat i ärendet.256 Enligt en kommentar till bestämmelsen ska motiveringen innehålla vilka fakta som tillmätts betydelse och hur myndigheten värderat dessa.257 Som allmänt riktmärke menar von Essen & Bohlin att motiveringen ska klargöra för läsaren ”[...] vad det är för frågor som prövats och varför de har bedömts på sätt som skett.”258 De menar även att det i de ärenden som avser faktisk bevisning av huruvida omständigheter föreligger eller inte, finns anledning att ställa krav på myndigheterna att motivera hur de värderat bevisningen och vilket beviskrav som uppställts.259 Enligt uppsatsförfattaren finns det goda skäl för att motiveringar även ska innefatta en förklaring om hur bevis värderats och vilket beviskrav som uppställts eftersom det utgör ett skydd mot godtycklig maktutövning.260 Förvaltningsdomstols motiveringsplikt avseende domar och beslut261 framgår av 30 § andra stycket FPL i vilken föreskrivs att ”av beslutet skall framgå de skäl som bestämt utgången.” Hur domaren värderat bevisen ska redogöras för i domskälen på ett sådant sätt att andra personer kan bilda sig en uppfattning om den är riktigt gjord.262 Ekelöf menar att under alla förhållanden bör domstolen redogöra för hur den bearbetat bevismaterialet; den måste ange vilka bevis som sammanställt utgjort tillräckliga bevis för olika rättsfakta, och då det finns motstridiga uppgifter måste domstolen ange skälen till varför en av dem givits ett högre bevisvärde.263 En liknande slutsats verkar kunna utläsas av RÅ 82 2:49; en kammarrätt hade i målet haft att bedöma huruvida förutsättningar för omedelbart omhändertagande av barn förelåg, dvs. främst om det var sannolikt att vård enligt bestämmelsen behövdes, sålunda huruvida om det förelåg brister i omsorgen om den unge eller något annat förhållande i hemmet som medförde fara för barnets hälsa eller utveckling. Kammarrätten beslutade, utan att närmare redovisa skälen härför, om omedelbart omhändertagande. HFD anförde att ”[m]ed hänsyn till sakens vikt och till
254 Miljösanktionfallet, p.36.
255 Av andra stycket framgår undantag då motivering inte behöver ges. 256 Jfr. von Essen m.fl., s.172.
257 Ahlström, Kristina, Förvaltningslag, kommentar till 32 §, nr.148 (version 2019-12-02) ”www. juno-nj-
se.db.ub.oru.se/b”.
258 von Essen m.fl., s.171. 259 A.a., s.172.
260 Jfr. Sundberg-Weitman, s.13–17 och 32 § FL.
261 Enligt 10 § 1 st. förordning (2013:390) om mål i allmän förvaltningsdomstol, ska rättens avgörande av saken
betecknas dom. E contrario betecknas övriga avgöranden beslut.
262 Jfr. NJA II 1943 s.445 (domskälen ska kunna godtas av andra förståndiga personer) och Ekelöf, Per Olof., Bylund,
Torleif., Edelstam, Henrik, Rättegång: Fjärde häftet, Norstedts Juridik, 7:e uppl., Stockholm, 2016, s.162 [cit. Rättegång IV].
263 Ekelöf, Per Olof., Edelstam, Henrik., och Pauli, Mikael, Rättegång: Femte häftet, uppl. 8, Norstedts juridik,
33 frågans läge efter länsrättens slutliga behandling av målet framstår det som särskilt angeläget att motiveringsskyldigheten enligt 30 § andra stycket FPL fullgjorts.”264 HFD upphävde följaktligen beslutet.
Huruvida en i besluts- eller domskälen redogjord rättslig analys är hållbar eller inte, beror naturligtvis även på vilka regler myndigheten eller domstolen haft att hålla sig till avseende bevisvärderingen. Endast om metoden avviker från vad som kan begäras kan bevisvärderingen anses felaktig.265 Enligt 35 kap. 1 § RB gäller principen om fri bevisvärdering. Regeln anses gälla analogt i förvaltningsmål266 och innebär att domaren vid värderingen inte är bunden av legala regler, varken vad gäller metodval eller bevisens styrka i förhållande till varandra.267 Värderingen måste dock bygga på rationell grund och inte subjektiv övertygelse.268 Principen innebär inte att värderingen av bevisningen är helt överlämnad åt domstolens skönsmässiga bedömning.269 Den innebär inte heller att domaren får göra en ”[...] intuitiv helhetsbedömning utan tvärtom att han/hon är skyldig att utföra den på rationella grunder och välja den metod som i det aktuella ärendet ger det säkraste resultatet.”270 HD anförde i NJA 2015 s.702, det s.k. Balkongfallet att
”[d]et är inte möjligt att ange en modell för bevisbedömningen som kan tillämpas i alla olika typer av mål. Men det utesluter inte att det för en kategori av fall kan finnas en metod som bättre än andra är ägnad att säkerställa såväl en omsorgsfull värdering av bevisningen som en tydlig redovisning av domstolens överväganden.”271
Tanken med regeln om fri bevisvärdering är att domaren ska värdera bevisningen i enlighet med allmän kunskapsteori,272 t.ex. empirism (teorin om att kunskap nås genom erfarenhet).273 Diesen m.fl. menar att bevisvärdering i regel handlar om att göra sannolikhetsuppskattningar. Eftersom domare då behöver ”empiriska referenser”, men sällan har tillgång till ”[…] statistiskt underlag för sannolikhetsberäkningar av olika slag, är domaren hänvisad till sin egen kunskap, allmänbildning och livserfarenhet.”274
Av Miljösanktionsfallet framgår att då felaktigt beslut fattats, för att undgå ansvar, domstolen i sina domskäl måste ha redovisat en sådan analys som är motiverad med hänsyn till saken. Brister i denna analys ”[...] får alltså en efter omständigheterna mindre eller större presumtionsverkan när det gäller oaktsamhetsfrågan.”275 I de fall domstolen eller myndigheten i sin motivering redovisat en analys som är motiverad med hänsyn till saken, och visat att den hållit sig inom ramarna för hur
264 RÅ 82 2:49. Sidnumrering eller paragrafer framgår inte av rättsfallet. 265 Jfr. Miljösanktionsfallet, p.37–38 och Brandfallet, p.56 och p.58.
266 Diesen, Christian & Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Bevisprövning i förvaltningsmål: Bevis 7, Norstedts Juridik,
Stockholm 2003, s.23 och s.122 [cit. Diesen m.fl.].
267 Diesen m.fl., s.21; Rättegång IV, s.160. 268 Diesen m.fl., a.st.
269 Se NJA II 1943 s.445 och Balkongfallet, p.20. 270 Diesen m.fl., s.122.
271 Balkongfallet, p.21.
272 Rättegång IV, s.160. Allmän kunskapsteori, eller epistemologi, är i korthet en filosofisk huvudgren i vilken kunskap
studeras. De tre huvudsakliga frågorna som epistemologin sysslar med är: ”What is the nature of the knower? What is the nature of the means of knowing?, and what is the nature of the known?” Fox, Claude L., Foundations: A Manual for the Beginning Student of Epistomology, University Press of America, Maryland, USA, 2016, s.4 [cit. Epistomology].
273 Empiri och även realism är exempel på typer av epistomologiska teorier, Epistomology, kap. 5. 274 Diesen m.fl., s.23.
34 bevisvärderingen får göras, får bedömningen i regel anses ha gjorts tillräckligt aktsamt för att inte medföra skadeståndsansvar; vållandebedömningen är mild.
I praxis och doktrin har olika metoder utvecklats276 för värdering av bevis, vilka anses mer eller mindre lämpliga, även i olika situationer. Att bevisvärdering kan ske på olika sätt kan motivera en mild vållandebedömning, dvs. en bred felmarginal.277 Eftersom det finns flera vägar att tillgå vid bevisvärdering kan enskilda sällan rimligen begära, eller ha befogade förväntningar på, en bestämd sådan.278 Eftersom det kan vara svårt att avgöra om myndigheten eller domstolen hållit sig inom ramarna för hur bevisvärderingen får göras, eller när ”avvikelsen passerat det tillåtnas gräns” är det sannolikt endast mycket påtagliga felbedömningar kan medföra ansvar, vilket har poängterats i förarbetena.279
Diesen m.fl. poängterar att eftersom förvaltningsrättslig lagstiftning ofta, men inte alltid, är inriktad på framtidsprognoser, kan det bli svårt att skilja på rättsfrågor och bevisfrågor (de senare är en del av sakfrågan).280 Rättsfrågor är normativa spörsmål, dvs. frågor om hur rätten ska tillämpas medan sakfrågor är de frågor som ska bevisas.281 Sammanflätning av sakfråga och rättsfråga, eller att den normativa delen av målets prövning är interagerad med bevisfrågan, tycks vara mer regel än undantag.282 Beträffande bevistemat, dvs. det som ska bevisas och som består av ett eller flera rättsfakta283 anför Diesen m.fl. följande:
”Bevistemat är i de allra flesta förvaltningsrättsliga mål givet och avhängigt den materiella lagstiftningen på området, dvs. de normativa kriterier som gäller för en viss rättsföljd. Vad som också kännetecknar dessa ”givna” temata är att de normativa begreppen, kriterierna, ofta är ganska vaga och att det ofta är svårt att närmare konkretisera dem. Denna brist på exakthet gör det rentav tveksamt att beteckna rekvisiten, när de aktualiseras i ett enskilt fall som ”rättsfakta.” […] Utrymmet för diskretionär prövning av sakfrågorna blir alltid större när man laborerar med vaga rekvisit.”284
Som exempel tar Diesen m.fl. prövning av huruvida en läkare är ”uppenbart olämplig”; prövningen
276 Bland dessa finns hypotesmetoden i brottmål, den s.k. berättelsemetoden, bevisvärde- och bevistemametoderna) de
två sistnämnda är frekvensteorier och bygger på sannolikhetskalkyl) m.fl., Rättegång IV, s.165; Diesen m.fl., s.118 ff. Diesen förespråkar en kombination av de två sistnämnda i förvaltningsprocessen. Han anför att ”[e]ftersom många slutsatser i förvaltningsprocessen bygger på sannolikhetsberäkningar – och eftersom det gängse beviskravet också uttrycks som ”sannolikt” – borde det ligga nära till hands att välja en frekvensmodell för bevisvärdering i
förvaltningsmål.”, s.120.
277 Det framgår av Kvarstadsfallet i vilket domstolen stadgar att ”[u]ppfattningar i sådana frågor kan växla i sådan grad
att det mera sällan kan talas om culpa […].”, s.656; Miljösanktionsfallet, Johnny Herres och övrig ledamöters tillägg s.866, p.11: bedömning av frågor som är ”vanskliga” eller kräver ”mer eller mindre omfattande skönsmässiga avvägningar” talar för en mildare vållandebedömning; Andersson, Ansvarsproblem, s.451 ff.
278 Bengtsson I, s.264; Andersson, Ansvarsproblem, s.448 ff. 279 Jfr. Prop. 1989/90:42, s.16.
280 Diesen m.fl., s.15.
281 Heuman, Lars, Sammanblandning av bevisfrågor och rättsfrågor vid underlåtenhetsansvar, SvJT 2014, s.357–386,
s.357.
282 Diesen m.fl., s.59.
283 Konkreta rättsfaktum avses här, vilka innebär ”[…] konkreta omständighetervars fastställande kan medföra att den
yrkade rättsföljden kan bifallas […]” , Diesen m.fl., s.49. Skilj konkreta rättsfaktum från abstrakta sådana, vilka är motsvarande beskrivning i rättsregeln och som leder till rättsföljden, von Essen, Processramen, s.189.
35 avser inte endast de bevis som förekommer om läkarens felbehandlingar, utan även vad som bör menas med ”olämplig”.285 Eftersom dessa frågor ofta sammanflätats det blir ”[...] svårt att vara metodisk vid prövningen och risken är uppenbar att bevisvärderingen därför blir mer löslig, mer diskretionär, mer in casu-inriktad och att principer som förutsebarhet och likabehandling blir svåra att upprätthålla.”286 Det gäller att så långt det är möjligt att hålla isär dessa frågor, för blandas de ihop ”[...] finns det en stor risk att den rimlighets- eller lämplighetsavvägning, som kommit till uttryck i lagtexten som generell norm också används som ett alibi för en rent diskretionär prövning.”287 För att göra prognoser behövs andra metoder än de som tillämpas för att bedöma existensen av ett sakförhållande. Diesen m.fl. understryker att det inom förvaltningsprocessen finns ett behov av att utveckla sådana metoder.288 De poängterar också att eftersom det inte finns några perfekta prognosinstrument, så måste en diskussion måste föras om vad som kan anses utgöra en godtagbar felmarginal i detta hänseende.289
4.3.1. Sammanfattning: oaktsam felaktig bevisvärdering
Av förarbetena till SkL framgår att inte allt för stränga krav bör ställas på myndigheternas bevisvärdering.290 Bedömningarna i sådana frågor kan växla i en sådan grad att det sällan kan bli fråga om ansvar för att myndigheten eller domstolen ”valt fel” alternativ. En enskild kan nämligen inte med fog förvänta sig en bestämd bevisvärdering eftersom myndigheten har visst handlingsutrymme. De enskilde kan inte rimligen förvänta sig mer än att myndigheten gör sitt bästa för att bedöma aktuell utredning.291
I Brandmålet uttryckte domstolen en presumtionsregel av vilken följer att: om ett beslut har tillkommit i god metodologisk ordning anses (det felaktiga) beslutet vara godtagbart. Om det inte framgår att beslutet tillkommit i en god metodologisk ordning, presumeras att en sådan ordning hade lett till ett riktigt beslut.292 Presumtionsregeln liknar den som uttryckts i Miljösanktionsfallet. I detta rättsfall framgår att, åtminstone vid oaktsamt handlande snarare än oaktsamhet genom underlåtenhet, metoden ska framgå av domskälen.293 Vad som bör framgå om den metod som tillämpats och kännetecken för vad som utgör en god sådan torde enligt uppsatsförfattaren kunna sökas i reglerna kring myndighets och domstols motiveringsplikt, och i reglerna kring bevisvärdering. Av reglerna kring motiveringsplikt framgår inte uttryckligen att myndigheten eller domstolen ska redogöra för hur den värderat bevisning m.m. Det framgår av 32 § FL att myndigheten ska motivera sitt ställningstagande på ett klargörande sätt och av 30 § FPL att domstolen ska redogöra för de skäl som bestämt utgången. Då omständigheter föreligger som kan bevisas får det anses följa av motiveringsplikten att redogöra bl.a. för hur den värderats.294 Om reglerna kring bevisvärdering kan följande konstateras. Någon särskild metod för bevisvärdering finns inte föreskriven i lag, varken generellt eller för enskilda måltyper. Tjänstepersonen eller domaren måste göra ett val. Vilka metoder som är mer eller mindre lämpliga i olika ärendetyper framgår av praxis, men oftast finns ingen en särskild metod som ska tillämpas.295 Subjektiva övertygelser, skönsmässiga bedömningar och
285 A.a., s.59. 286 A.a., s.15. 287 A.a., s.60. 288 A.a., s.115. 289 A.a., s.60 f. 290 Prop. 1972:5, s.518. 291 Bengtsson, Ansvar, s.82. 292 Brandmålet, p.58. 293 Miljösanktionsfallet, p.39.
294 Jfr. von Essen & Bohlin s.169 ff.; NJA II 1943 s.445; Rättegång IV s.162; Rättegång V s.273. 295 Diesen m.fl., s.21; Balkongmålet, p.21.
36 intuitiva helhetsbedömningar får inte ligga till grund för värderingen. Bevisvärdering måste vila på rationell grund.296 Tanken med regeln om fri bevisvärdering är att värderingen ska göras i enlighet med allmän kunskapsteori men det kan vara så att tjänstepersoner och domare i brist på statistiskt underlag m.m. är hänvisade till sin egen kunskap, allmänbildning och livserfarenhet.297
Diesen har påpekat att det finns förhållanden som gör fastställande av vållande än svårare när beslutet är grundat på materiell förvaltningsrättslig lagstiftning. Ett av dessa förhållanden är att det av denna lagstiftning ofta följer ”givna” bevistemata i vilka rekvisiten ofta är ganska vaga. Prövning av vad som rättsligen avses med ett rekvisit, t.ex. ”lämpligt” sammanblandas dessutom ofta med prövningen av de bevis som förekommit för att något ska anses ”lämpligt”; sammanflätningen av rättsfråga och bevisfråga gör det således ”[...] svårt att vara metodisk vid prövningen och risken är uppenbar att bevisvärderingen därför blir mer löslig, mer diskretionär […].”298 Det råder enligt Diesen brist på utvecklade metoder för att göra framtidsprognoser, vilka tillämpning av förvaltningsrättslig lagstiftning ofta förutsätter.299 Han efterfrågar även en diskussion om vilken felmarginal som i dessa fall ska anses godtagbar.300
4.4. (3) Oaktsam felaktig skönsmässig bedömning
I likhet med vad som yttrats avseende felaktig bevisvärdering har i förarbetena framhållits att då ”[...] skador genom beslut som grundar sig på en mer eller mindre diskretionär prövning [...] torde man sällan kunna visa fog för påståendet att myndigheten vid denna prövning har förfarit culpöst. Endast grava felbedömningar lär kunna anses som culpa [...].”301
Rättspraxis avseende felaktig skönsmässig bedömning är sparsam. 302 I NJA 1985 s.360 (i fortsättningen kallat Tjänstetillsättningsfallet I) uppkom dock frågan. I målet hade en person A överklagat ett beslut om att en annan person B tillsats vid en viss kommunal tjänst. Regeringen fann att A borde kommit ifråga för tjänsten före B, men avskrev dock ärendet eftersom tiden för anställningen löpt ut vid tiden för prövningen. A väckte då skadeståndstalan vid allmän domstol mot kommunen. HD fann att eftersom meritvärderingen gjorts efter ”mera allmänna bedömningar” så ”[...] måste [för att oaktsamhet ska anses föreligga] krävas att bedömningen utgör ett markant avsteg från allmänt vedertagna principer eller att den har grundats på ovidkommande omständigheter.”303 En av sökanden B:s väl vitsordade tjänstgöring hade värderats högre än sökanden A:s utbildning. HD fann att bedömningen inte kunde anses grundad på ovidkommande hänsyn och att den därför måste anses ligga inom ramen för en godtagbar meritvärdering efter mera allmänna grunder.
Även NJA 2008 s.990 (i fortsättningen kallat Tjänstetillsättningsfallet II) rörde beslut om tillsättning av kommunal tjänst. I en skadeståndstalan mot kommunen gjorde M gällande att hennes lämplighet för tjänsten felbedömts eller förbigåtts, vilket lett till beslutet att inte anställa henne. Till saken hör att klaganden varit behörig för tjänsten medan den person som tillsats tjänsten inte varit behörig.304 HD
296 Jfr. Diesen m.fl., s.21 och s.122; NJA II 1943 s.445; Balkongfallet, p.20. 297 Jfr. Rättegång IV, s.160; Diesen m.fl., s.23.
298 Diesen m.fl., s.15.