Selektivitetsbedömningen är en diskrimineringsbedömning

Som visats ovan är kärnan i trestegsanalysen en bedömning av huruvida en åtgärd är diskriminerande. En central del av selektivitetsbedömningen är därmed att utreda huruvida en olikbehandling av företag föreligger. En åtgärd som leder till en sådan olikbehandling är inte statsstöd i två situationer, nämligen när företaget som får fördelen inte är jämförbart med företag i den grupp som inte får fördelen, eller när denna olikbehandling är rättfärdigad.139 Bedömningen av en åtgärds selektivitet är således relativt lik den diskrimineringsbedömning som görs vid prövning av en åtgärds förenlighet med de fria rörligheterna, diskriminering enligt artikel 110 FEUF eller diskriminering enligt till exempel likabehandlingsdirektivet mellan män och kvinnor.¹⁴⁰ Prövningarna i samtliga dessa situationer går som utgångspunkt ut på att bedöma huruvida de aktuella subjekten befinner sig i jämförbara situationer, huruvida dessa behandlas olika och i sådana fall huruvida denna olikbehandling kan rättfärdigas.¹⁴¹

Utöver tillämpningen av trestegsanalysen finns flera avgöranden från EU-domstolen som talar för slutsatsen att selektivitetsprövningen är en diskrimineringsprövning. I

British Aggregates142 konstaterade EU-domstolen att de aktuella skatteåtgärderna medförde en differentiering vad gäller behandlingen av jämförbara skattesubjekt, och då den ifrågavarande medlemsstaten inte kunde rättfärdiga denna differentiering så var åtgärderna selektiva.143 Vidare fann EU-domstolen i ett mål vari två olika uppsättningar skatteregler gällde för två olika typer av företag att beskattningen var selektiv och omfattades av tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF utan att fastställa vilken av regeluppsättningarna som utgjorde normalbeskattningen. Det avgörande härvidlag tycks ha varit själva diskrimineringselementet.¹⁴⁴

I Gibraltar¹⁴⁵ prövade EU-domstolen förenligheten mellan statsstödsbestämmelserna

och Gibraltars skattereform där bolagsskatten ersatts av en skatt på löner och fastigheter. Detta system gynnade offshore-bolag vars kostnader för löner och fastigheter är små. Skatten på löner och fastigheter som ersatt bolagsskatten hade emellertid ett tak på femton

139 Bacon s. 70.

140 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet.

141 Bastidas s. 68.

142 Mål C-487/06 P, British Aggregates, EU:C:2008:757.

143 Mål C-487/06 P, British Aggregates, EU:C:2008:757 p. 81–92.

144 Mål C-169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri mot Regione Sardegna, EU:C:2009:709 p. 59–64.

30

procent av bolagsvinsterna vilket innebar att den i praktiken fungerande som en bolagsskatt för de bolag som inte var offshore-bolag. Trots att domstolen inte identifierade någon normalbeskattning fann den att skattesystemet var selektivt på grund av den fördelaktiga behandlingen av offshore-bolag. EU-domstolen uttalade att systemet i praktiken gav upphov till en diskriminering mellan bolag som befann sig i en jämförbar situation med avseende på det eftersträvade syftet med skattereformen, som var att införa ett generellt skattesystem för samtliga i Gibraltar etablerade bolag.146 EU-domstolen fann alltså – trots det faktum att inget undantag från någon normalbeskattning var för handen och trots det faktum att samma regler applicerades på samtliga etablerade företag – att det faktum att systemet resulterade i en diskriminering mellan bolag som befann sig i en jämförbar situation innebar att systemet var selektivt och i strid med artikel 107.1 FEUF.¹⁴⁷ Den aktuella skatteåtgärden i Gibraltar är således ett exempel på selektivitet de

facto.148 Det bör dock påpekas att kommissionen i sitt tillkännagivande framhåller målets exceptionella natur och pekar ut metoden som ett undantag.149 Kommentatorer har betonat att utgången varit nödvändig då motsatt utgång skulle öppna upp för att använda vissa lagstiftningstekniker för att undgå statsstödsbestämmelsernas tillämpningsområde.150

Det går även att hitta stöd för inställningen att selektivitetsbedömningen utgörs av en diskrimineringsprövning i senare EU-domstolspraxis. I ANGED uttalade domstolen att det vid selektivitetsbedömningen måste bedömas huruvida den aktuella åtgärden gynnar vissa företag jämfört med andra företag som befinner sig i en jämförbar faktisk och rättslig situation, och som således är föremål för en särbehandling som i allt väsentligt

kan anses vara diskriminerande.¹⁵¹

Om selektivitetsbedömningen endast är att anse som en diskrimineringsbedömning är frågan vilken funktion den trestegsanalys som fastställts i EU-domstolens praxis har. Schön, som argumenterar mot slutsatsen att selektivitetsprövningen är en diskrimineringsprövning, tycks i sin argumentation förutsätta att ett diskrimineringsfokus

146 Förenade målen C-106/09 P och C-107/09 P, Gibraltar, EU:C:2011:732 p. 101.

147 Förenade målen C-106/09 P och C-107/09 P, Gibraltar, EU:C:2011:732 p. 101–108.

148 Se avsnitt 2.3.2.

149 Kommissionens tillkännagivande p. 129 och 130.

150 Se t.ex. Schön s. 10.

151 Förenade målen 234/16 och 235/16, ANGED, EU:C:2018:281 p. 31. Se även t.ex. mål C-403/10 P, Mediaset SpA mot kommissionen, EU:C:2011:533 p. 62 där EU-domstolen anför att en åtgärd är selektiv om den skapar en fördel för en mottagare men inte för andra företag vilka är i en jämförbar situation med mottagaren.

31

på selektivitetsbedömningen skulle innebär att trestegsmetoden skulle frångås helt.152

Detta anser jag är felaktigt. Till att börja med kräver en diskrimineringsbedömning en jämförelse mellan olika subjekt eftersom diskriminering är ett relativt begrepp. Räcker det då att hitta ett annat företag som är i samma faktiska och rättsliga situation och jämföra om det aktuella företaget får fördelar jämfört med detta? Min bedömning är att det inte gör det. Statsstödsreglerna tar, som beskrivits i uppsatsens inledande kapitel, sikte på att förhindra medlemsstaters subventionering av företag jämfört med andra. Bestämmelserna utgör inget strikt likabehandlingskrav. En jämförelse mellan endast två företag räcker inte för att kunna konstatera att en sådan relevant diskriminering föreligger för att en åtgärd ska vara att anse som selektiv. Dels kan det företag som får agera jämförelseobjekt vara negativt särbehandlat jämfört med andra företag, och dels svarar denna diskrimineringsbedömning inte på frågan i vilken riktning diskrimineringen bör justeras. Statsstödsbestämmelserna förhindrar endast selektiva fördelar, inte selektiva nackdelar. Därtill är ett fastställande av normalbeskattningen nödvändig för att avgöra storleken på det aktuella stödet, då även denna bedömning kräver en jämförelse mellan de aktörer som blivit positivt särbehandlade och normalnivån. Därför måste normalbeskattningen som utgångspunkt fastslås innan den relevanta diskrimineringsbedömningen kan göras.

Schön menar vidare att ett konstaterande att en diskriminering som inte kan rättfärdigas föreligger leder till slutsatsen att olikbehandlingen ska elimineras. Om selektivitetskriteriet endast svarar på frågan om det föreligger en diskriminering får vi emellertid inget svar på frågan hur diskrimineringen ska elimineras – det vill säga vilken av till exempel två olika uppsättningar regler som ska modifieras i syfte att skapa en likabehandling. Vidare menar Schön att frågan hur stort ett stöd är inte besvaras av frågan huruvida åtgärden är diskriminerande eller inte.153 Enligt min mening är det emellertid inte selektivitetskriteriets funktion att svara på någon av dessa frågor (även om dessa bedömningar kan hjälpas av tillämpningen av trestegsanalysen, som beskrivits ovan) utan snarare fördelsrekvisitet. I dessa situationer måste en bedömning göras vilken av olika grupper som gynnas av en åtgärd och det är detta gynnande som ska elimineras. Syftet med statsstödsreglerna är ju att förhindra att vissa företag subventioneras. Artikel 107.1 FEUF är på så sätt en spegelbild av bestämmelserna om fri rörlighet, till exempel i artikel

152 Schön s. 9.

32

49 FEUF (etableringsfrihet) – statsstödsbestämmelserna eliminerar fördelar där bestämmelserna om fri rörlighet eliminerar nackdelar.

Schön menar att om statsstödsreglerna tillämpas som ett diskrimineringsförbud så blir statsstödsrätten för omfattande i sin tillämpning och hindrar medlemsstater från att vidta åtgärder som borde vara att anse som generella åtgärder, då de inte gynnar en specifik bransch eller ett specifikt företag.154 Jag håller med Schön om att det är problematiskt om statsstödsbestämmelserna får allt för stor omfattning men delar inte bedömningen att detta måste innebära att selektivitetskriteriet inte utgör en diskrimineringsbedömning. Enligt min mening kan selektivitetskriteriet utgöra ett diskrimineringstest utan att hela artikel 107.1 FEUF är ett diskrimineringsförbud. Artikeln förbjuder ju inte diskriminerande åtgärder som inte gynnar mottagaren, som inte påverkar samhandeln, som inte snedvrider konkurrensen, och så vidare.

I anslutning till detta går det att ifrågasätta lämpligheten i att göra selektivitetskriteriet till det avgörande kriteriet för huruvida en åtgärd ska anses falla under tillämpningsområdet för artikel 107.1 FEUF. Även om selektivitetskriteriet är en slags diskrimineringsbedömning så ska inte statsstödsbestämmelserna vara det. Förvisso måste de övriga rekvisiten vara uppfyllda för att artikel 107.1 FEUF ska vara tillämplig, men de lågt ställda kraven för att en åtgärd ska hota att snedvrida konkurrensen och för att samhandelskriteriet ska vara uppfyllt, samtidigt som bedömningen av huruvida en fördel föreligger tenderar att slås ihop med selektivitetsbedömningen, gör att selektivitetskriteriet får en framträdande roll, och torde oundvikligen leda till att artikel 107.1 FEUF får karaktären av en diskrimineringsbedömning. Krav på bevisning rörande en åtgärds faktiska effekter på samhandel och konkurrens skulle enligt min mening göra statsstödsbestämmelserna mer ändamålsenliga och skapa mer legitimitet för ingripande i nationella bestämmelser om direkt beskattning som alltjämt ligger under medlemsstaternas kompetens. EU har nämligen ett tydligt mandat att ingripa mot medlemsstaters nationella bestämmelser rörande direkt beskattning som är skadliga för konkurrensen, men inte något allmänt mandat att ingripa mot nationella skatteregler som är diskriminerande utan att det strider mot den fria rörligheten inom unionen eller utan att konkurrensen hämmas. Generaladvokat Kokott har lyft denna problematik och argumenterat för en snävare tillämpning av selektivitetskriteriet.¹⁵⁵ Endast när jämförbara

154 Schön s. 18.