Separationsrätt genom förvärvad äganderätt 1 Inledning

Separationsrätt genom förvärvad äganderätt innebär att en förvärvare av egendom erhåller skydd gentemot överlåtarens borgenärer. För skydd vid förvärvad äganderätt förutsätts dels ett avtal mellan förvärvare och överlåtare, dels ett så kallat sakrättsmoment. Sakrättsmomenten är centrala för att kunna erhålla borgenärsskydd vid förvärvad äganderätt. Ett sakrättsmoment är en typ av fullgörelsemoment som legitimerar förvärvare av egendom som ägare. Sakrättsmomenten varierar beroende på vilken typ av egendom som avses. De erkända sakrättsliga momenten är tradition, denuntiation, registrering, märkning och, i vissa fall, avtalet i sig.167 _{Nedan beskrivs sakrättsmomenten mer ingående, tillsammans med vilken}

typ av egendom de i huvudsak är tillämpliga på.

167_{Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 205 ff.; Millqvist, Sakrättens grunder, s. 139 f.; Myrdal, Staffan,}

Borgenärsskyddet: om principerna för skyddet mot överlåtarens och pantsättarens borgenärer, 1 uppl.

(Stockholm: Norstedts Juridik, 2002), s. 34 ff.; Avseende vilket sakrättsligt moment som gäller för en särskild typ av egendom hänvisas särskilt till Millqvists tabell på s. 142-144.

166_{NJA 1989 s. 304; Adlercreutz & Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, s. 57.} 165_{NJA 2007 s. 501.}

164_{NJA 1960 s. 9; se också avsnitt 5.2.} 163_{NJA 1976 s. 251.}

162_{NJA 1932 s. 292.}

5.4.2 Traditionsprincipen

Tradition är det sakrättsmoment som anses vara huvudregel i svensk rätt.168

Traditionsprincipen är, trots att det anses vara huvudregel, huvudsakligen tillämplig på lösöre och löpande skuldebrev.169 _{Traditionskravet för dessa typer av egendom är dessutom direkt}

återgivet i lag.170 _{Traditionsprincipen grundar sig på att någonting ska traderas, antingen}

egendomen i sig eller rådigheten över den.171

Trots att traditionsprincipen anses vara huvudregel i svensk sakrätt, är den inte varken helt klarlagd eller helt okontroversiell. Att traditionsprincipen är förenad med vissa kontroverser kan enligt Millqvist förklaras genom att principen är framväxt i praxis.172 _{Skarp kritik har}

riktats mot traditionsprincipen, inte minst i förarbeten. Bland annat kritiserades att det inte är helt klarlagt huruvida det är tillräckligt att överlåtaren inte längre har egendom i sin besittning, eller om den måste ha kommit i förvärvarens händer för att traditionsprincipen ska anses vara uppfylld. Även det faktum att inte subjektiva omständigheter beaktas inom ramen för traditionsprincipens bedömning har kritiserats.173

I rättspraxis bedömdes principen före utredningen174_{, och en kortare tid därefter, mycket}

strikt.175 _{Endast besittningsförändringar ansågs omfattas av principen. En}

besittningsförändring ansågs dessutom endast omfatta fysisk övergång av egendom.176 _I

senare rättspraxis, möjligen som en följd av den kritik som principen har fått, har principen dock utvidgats något. Rättsligt rådighetsavskärande har därför kommit att omfattas av traditionsprincipen.177 _{Mellqvist menar att traditionsprincipen idag innebär att egendom inte}

behöver traderas. För att traditionsprincipen ska anses vara uppfylld förefaller det, utifrån Mellqvists bedömning av utvecklingen i rättspraxis, tillräckligt att överlåtarens rättsliga

177_{Se NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684; För en fullständig genomgång av traditionsprincipens utveckling i}

rättspraxis, se Mellqvist, Mikael, “Kräver traditionsprincipen tradition?”, i Festskrift till Torgny Håstad, red. Göran Lambertz, Stefan Lindskog & Mikael Möller, (Uppsala, Iustus, 2010), s. 571-589.

176_{NJA 1997 s. 660; Se även Millqvist, Sakrättens grunder, s. 139 ff.} 175_{Se bland annat NJA 1997 s. 660.}

174_{Dvs. SOU 1995:11.} 173_{SOU 1995:11, s. 145 ff.}

172_{Millqvist, Sakrättens grunder s. 147.}

171_{Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 207 f.; Millqvist, Sakrättens grunder, s. 139 f.}

170 _{Se 10 kap. 1 § HB för traditionskravet för lösöre, samt 22 § SkbrL för traditionskravet för löpande}

skuldebrev.

169_{Myrdal, Borgenärsskydd, s. 34.}

rådighet avskärs. Förvärvaren behöver däremot inte ta emot rådigheten för att traditionsprincipen ska anses vara uppfylld.178

Traditionsprincipen har således på senare tid öppnats upp något för att även inrymma rådighetsavskäranden. Av intresse för denna uppsats är vidare att diskutera vad som krävs för ett rådighetsavskärande. Det finns ingen entydig tolkning i detta avseende. En aspekt som dock har diskuterats är huruvida det är möjligt att genomföra ett rådighetsavskärande genom en teknisk åtgärd, eller om ett rådighetsavskärande endast kan genomföras genom att överlåtaren fysiskt frånhänder sig egendomen. I NJA 2017 s. 769 konstaterade HD att ett elektroniskt skuldebrev kan likställas med ett löpande skuldebrev. Detta leder till att bestämmelser som är tillämpliga på löpande skuldebrev också kan komma att tillämpas på ett elektroniskt skuldebrev (förutsatt att det uppfyller de övriga kraven på ett sådant). Exempelvis aktualiserar det, vilket också var aktuellt i målet, frågor om utmätning av elektroniska skuldebrev. Lindskog har i sitt särskilda tillägg till målet framfört att detta torde innebära att någon form av besittningssubstitut behöver aktualiseras, eftersom det

elektroniska skuldebrevet inte kan tecknas och innehas fysiskt. Syftet med

besittningssubstitutet torde vara att “besittaren” av ett elektroniskt skuldebrev ska hamna i samma skyddsposition som en besittare av ett löpande, fysiskt, skuldebrev. Lindskog menar att detta eventuellt skulle kunna ske på någon form av informationsteknisk väg, men påtalar också att de utsökningsrättsliga reglerna idag inte omfattar en sådan tolkning.179

Att omfatta tekniskt rådighetsavskärande inom traditionsprincipen skulle således innebära en mycket extensiv tolkning av principen. Att göra en sådan tolkning av principen, utan uttryckligt stöd i vare sig lag eller rättspraxis, vore förmodligen inte önskvärt, trots att

principen tycks ha en utveckling som går åt ett mer inkluderade håll.180 _Endast

besittningsövergång och fysiskt rådighetsavskärande konstateras därför ingå i principen, även om möjligheter eventuellt kan komma att finnas i framtiden, att även omfatta tekniskt rådighetsavskärande.

180_{Se Elgebrant, Kryptovalutor, s. 101; Mellqvist, Kräver traditionsprincipen tradition?, s. 571 ff.} 179_{NJA 2017 s. 769.}

178 _{Mellqvist, Kräver traditionsprincipen tradition?, s. 587; Se även Adlercreutz & Pfannenstill,}

5.4.3 Denuntiation

Ett annat väletablerat sakrättsmoment är denuntiation. Denuntiation innebär att någon ska underrättas om en överlåtelse, och således om en ägarförändring, för att förvärvaren ska kunna erhålla sakrättsligt skydd. Denuntiation är huvudsakligen tillämpligt på enkla skuldebrev,181 _{men regleringen om enkla skuldebrev har också ansetts ha analog tillämpning i}

många fall.182

Denuntiationsprincipen väcker ett antal frågor som bör besvaras: Vem är det som ska denuntieras? Vad utgör en “tillräcklig” denuntiation? På vilken annan typ av egendom, som är relevant för denna uppsats, anses principen vara tillämplig? Den första frågan, vem som ska denuntieras, kan besvaras genom att konstatera att det generellt sett är skuldebrevets gäldenär som ska underrättas.183 _{I vissa fall kan det dock finnas annan prestationsskyldig tredje man än}

ett skuldebrevs gäldenär som ska denuntieras för att sakrättsmomentet ska anses vara uppfyllt.184 _{Som ett exempel kan nämnas NJA 1988 s. 257, där sakrättsligt skydd för förvärv}

av en hyresrätt ansågs uppstå om hyresvärden denuntierats.185

Den andra frågan, hur denuntiation ska ske, kan också besvaras tämligen enkelt. SkbrL 31 § uppställer inga särskilda formkrav på hur denuntiation ska ske. Det står således parterna fritt att vid överlåtelsen bestämma hur och av vem denuntiation ska ske. Det viktiga är att denuntiationen sker ovillkorligt och utan risk för misstolkningar till gäldenären. Eftersom denuntiationen i detta avseende syftar till att ersätta traditionsprincipen är det därför centralt att underrättelsen sker på ett sådant sätt att det står klart för gäldenären att ett borgenärsbyte har skett, och att rådigheten på ett tillräckligt sätt har avskurits från överlåtaren.186 _Myrdal

benämner detta som att det finns ett direkt publicitetskrav vid denuntiation.187

Den tredje och sista frågan, vilka andra egendomstyper som kan göras gällande för denuntiation, kan inte besvaras lika lättvindigt. Denuntiation har som sagt använts genom analogi från SkbrL 31 §, och har kommit att vara tillämpligt på en hel del andra typer av egendom, ofta sådana egendomstyper som saknar fysiska egenskaper. Det rör sig ofta om

187_{Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 106.} 186_{Millqvist, Sakrättens grunder, s. 168.} 185_{Se NJA 1988 s. 257.}

184_{Ibid., s. 169.} 183_{Ibid., s. 166.}

182_{Millqvist, Sakrättens grunder, s. 142.} 181_{Se SkbrL 31 §.}

olika typer av rättigheter.188 _{Denuntiation synes också vara det aktuella sakrättsmomentet vad}

gäller enkla fordringar.189

Sammantaget synes således kraven för att denuntiation ska kunna tillämpas på en egendomstyp vara lägre ställt, och principen uppställer inte heller några formkrav för att den ska anses vara uppfylld. Det centrala är att det tydligt framgår för skuldebrevets eller fordringens gäldenär att det har skett ett borgenärsbyte, och till vem betalning istället ska ske. Analogitolkningar av denna princip förefaller tämligen vanligt avseende icke-fysisk egendom.

5.4.4 Avtalet

Utöver tradition och denuntiation finns det också vissa möjligheter för en förvärvare av egendom att erhålla borgenärsskydd redan till följd av det träffade avtalet. Det tydligaste exemplet, som också är direkt återgivet i lag, är överlåtelser mellan näringsidkare och konsument. Enligt KKL 49 § är ett köp gällande mot säljarens borgenärer redan på grund av avtalet. Egendomen måste dock kunna individualiseras. Om köpet inte avser särskild egendom190_{, måste säljaren avskilja eller på något sätt märka upp den sålda varan. Detta är ett}

undantag från traditionsprincipen, och har i förarbeten motiverats genom att konsumenter sällan känner till kravet på varans övergång för att erhålla sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer.191 _{Det är däremot av vikt att poängtera att KKL endast är tillämplig på lösa}

saker.192 _{Med lösa saker avsåg lagstiftaren att endast omfatta fysiska rörliga föremål, det vill}

säga lösöre.193

Det finns dock ytterligare egendomstyper varvid sakrättsligt skydd uppkommer redan till följd av avtalet. HD slog i NJA 2010 s. 617 fast att sakrättsligt skydd uppkommer till följd av avtalet avseende immaterialrätter.194 _{Enligt Millqvist torde detta bero på att immaterialrätter}

är förknippade med rättigheter. Bristen på någonting att fysiskt tradera, och bristen på en

194_{NJA 2010 s. 617.}

193_{Se prop. 1989/90:89 s. 59.} 192_{Se KKL 1 § 1 st.}

191_{SOU 1995:11 s. 143.}

190_{Exempelvis en bil med ett visst registreringsnummer.} 189_{Millqvist, Sakrättens grunder, s. 169.}

188_{Exempel på sådana är exempelvis bostadsrätt och andel i handelsbolag, se Millqvist, Sakrättens grunder, s.}

gäldenär att denuntiera, har lett till att denna typ av egendom inte uppställer något särskilt krav på ett sakrättsmoment, varför avtalet synes vara tillräckligt.195

5.4.5 Något om märkning och registrering

Avslutningsvis ska något kort nämnas om märkning och registrering. Registrering förutsätter uppställt krav i lag. Exempel på fall när registrering är möjligt som sakrättsligt moment är till exempel vid registrering av överlåtelser enligt lösöresköplagen (1845:50 s.1),196 _{eller vid}

överlåtelser av finansiella instrument, elcertifikat och utsläppsrätter197_{. Registrering är således}

ett väldigt specifikt sakrättsmoment, och uppställer krav på lagstadgande därom. Än mer specifikt är märkning såsom sakrättsmoment. Det finns möjlighet att erhålla sakrättsligt skydd till ved och virke enligt virkesmärkningslagen (1944:302) om virket är märkt på så sätt som avses i lagen. Dessa speciella undantag från traditionsprincipen är dock så pass specifika att de inte äger någon tillämplighet utanför det område som omfattas av respektive lagrum. Att tillämpa dessa på annan typ av egendom, utan stöd i lag, synes således inte aktuellt.

197_{Elgebrant, Kryptovalutor, s. 87.} 196_{Ibid., s. 158.}