Yttrande- och informationsfriheten skyddas i Europakonventionen artikel 10 där det anges i första stycket att var och en har rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Denna artikel hindrar inte en kontraktsslutandestat från att kräva tillstånd för radio-, televisions- eller biografföretag. Europakonventionen är som tidigare nämnts ratificerad av Sverige 1952 och gäller som svensk lag.113 Europakonventionen har även inkorporerats i svensk lag genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som trädde i kraft den 1 januari 1995.
Europakonventionen får sitt innehåll genom Europadomstolens praxis som tolkar konventionen utifrån samhällsutvecklingen i de kontraktsslutande staterna. Vid denna tolkning lägger domstolen stor vikt i huruvida det finns en gemensam syn på hur uppkomna frågor ska lösas både rättsligt och politiskt bland de kontraktsslutande staterna. I det fallet där någon sådan gemensam syn inte finns ges staterna ett tolkningsutrymme, kallad doktrinen om ”margin of appreciation” för att själva avgöra lämplig lagstiftning och tillämpning som krävs för att fullgöra konventionen.114 Eftersom samhället utvecklas, utvecklas också Europadomstolens rättspraxis.
Till ledning för hur yttrande- och informationsfrihet ska förstås har Europadomstolen fastställt i bland annat Handyside mot Storbritannien115 att yttrandefriheten är en av grundpelarna i ett demokratiskt samhälle och en fundamental förutsättning för både enskildas och samhällets utveckling. Yttrandefriheten avser inte bara information eller åsikter som kan anses okontroversiella eller får stöd i den allmänna opinionen utan även för information eller åsikter som kan chockera, uppröra eller kränka allmänheten. Detta menar Europadomstolen är en
113 Se fotnot 22.
114 Se Ehrenkrona, Carl Henrik. Karnov lagkommentar till lag (1994:1219) om den europeiska
konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 1 juli 2017.
42 förutsättning för ett pluralistiskt samhälle som i sig är en förutsättning för ett demokratiskt samhälle.116
De svenska fri- och rättigheterna återfinns även i 2 kap. regeringsformen (RF), yttrande- och informationsfriheten har även givits ett mer detaljerat grundlagsskydd i yttrandefrihetsgrundlagen och tryckfrihetsförordningen (se nedan). I 2 kap. 1 § RF anges bland annat att var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor, (yttrandefrihet) samt frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden (informationsfrihet). Skyddet i regeringsformen är teknikneutralt och avser därmed även spridning och inhämtande av information via internet.117
I RF finns även en uttrycklig koppling mellan rättigheterna i 2 kap. RF och Europakonventionen där det anges i 2 kap. 19 § RF att varken lag eller annan föreskrift får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
5.2.2 Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen
Yttrande- och informationsfriheten i RF avser alla sorters yttranden vilket innebär att samtal, manifestationer, demonstrationer och motdemonstrationer, böcker, tidningar, flygblad, radio, tv etc. kan omfattas av skyddet i RF. Skyddet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen är en del av skyddet i RF men avser yttranden och information på specifika medier och ger ett starkare skydd för yttranden i just dessa medier. 118
Tryckfriheten i Sverige har en lång tradition och redan från år 1766 återfinns den första tryckfrihetslagen. 119 Tryckfrihetsförordningen skyddar yttranden som sker i tryckt skrift. Vad som avses med tryckt skrift framgår av 1 kap. 5 § TF som i första hand tar sikte på skrift som framställts i tryckpress som bara genom sådan framställning omfattas av TF. Även skrift som framställts genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande ska omfattas av TF om det finns ett utgivningsbevis för skriften eller om skriften är försedd med mångfaldigandeuppgifter. 120 Vidare ska en tryckt skrift vara utgiven för att omfattas av TF,
116 Se Handyside mot Storbritannien, nr. 5493/72, dom meddelad den 7 december 1976, punkt 79.
117 Se Magnusson Sjöberg (2016) s. 164.
118 Se Warnling-Nerep, Wiweka & Bernitz, Hedvig (2013). En orientering i tryckfrihet & yttrandefrihet. 5 uppl. Stockholm: Jure Förlag AB. s. 5.
119 SeWarnling-Nerep & Bernitz (2013) s. 1.
43 detta innebär att skriften ska ha blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige. 121
Effekten av att ett yttrande anses ske i tryckt skrift är att TF blir ensamt tillämplig, det innebär att TF har exklusivitet som straff- och processlag.122 Detta framgår av 1 kap. 3 § TF som anger att för missbruk av tryckfriheten eller medverkan däri må ej någon i annan ordning eller i annat fall än denna förordning bestämmer kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet eller skriften konfiskeras eller läggas under beslag. Med missbruk av tryckfriheten kvalificeras även de yttranden som sker i tryckt skrift och innebär att om syftet med yttrandet inte är en allsidig upplysning och ett fritt meningsutbyte så omfattas yttrandet inte av TF.123
Tryckfrihetsförordningens exklusivitet som strafflag innebär att de gärningar som anges i 7 kap. 4-5 §§ TF utgör tryckfrihetsbrott. Förutom att gärningen ska vara uppräknad i TF måste den också vara straffbar enligt annan lag, så kallad dubbel kriminalisering. Det innebär att om en gärning avkriminaliseras i BrB kan ansvar heller inte utkrävas för tryckfrihetsbrott. Som exempel på tryckfrihetsbrott kan nämnas hets mot folkgrupp (7:4 p. 11 TF), förtal (7:4 p. 14 TF), förolämpning (7:4 p. 15 TF) och olaga hot (7:4 p. 16 TF).
Tryckfrihetsförordningens princip om ensamansvar innebär att vem som ska utkrävas ansvar för tryckfrihetsbrott särskilt anges i TF, det är alltså inte nödvändigtvis den som begår gärningen som kommer att hållas ansvarig. I 8 kap. TF pekas den ansvarige ut för periodiska124 respektive icke-periodiska skrifter. Ansvaret är både successivt och exklusivt. Successivt ansvar innebär att om den person som initialt utpekas som ansvarig inte kan hållas ansvarig, exempelvis om uppdraget för utgivaren av en periodisk skrift upphört, ska ansvaret gå över till nästa utpekade person enligt ansvarskedjan.125 Det exklusiva ansvaret innebär att enbart en person, så högt upp i ansvarskedjan som möjligt, kan hållas ansvarig och utesluter därmed möjlighet för medverkansansvar.126
121 Se 1 kap. 6 § TF.
122 Se Warnling-Nerep & Bernitz (2013) s. 15.
123 Se a.a., s. 17.
124Med periodisk skrift förstås en tidning, tidskrift eller någon annan sådan tryckt skrift som enligt
utgivningsplanen är avsedd att under en bestämd titel utgivas med minst fyra vid särskilda tider utkommande nummer eller häften årligen, se 1 kap. 7 § TF.
125 För periodisk skrift se 8:1-4 §§ TF och för icke-periodisk skrift se 8:5-9 §§ TF.
44 Tryckfrihetsförordningens exklusivitet som processlag innebär att TF innehåller särskild reglering om åtal och rättegång. Justitiekanslern (JK) är ensam åklagare (9:2 TF) men enskilt åtal kan väckas av målsägande i brott som avser bland annat ärendekränkning, dvs. förtal och förolämpning. JK har även möjlighet att väcka åtal vid sådana brott om målsägande anger brottet till åtal och JK finner att det är påkallat ur allmän synpunkt att åtal väcks.127 Rättegångsprocessen i tryckfrihetsmål anges i 12 kap. TF och det speciella med dessa processer är att de utgörs av en jury om inte båda parterna kommer överens om att processen ska föras i sedvanlig domstol. Denna jury har som särskild instruktion att ha i åtanke att ”tryckfriheten utgör grundval för ett fritt samhällsskick, alltid fästa sin uppmärksamhet mera på ämnets och tankens än på uttryckets lagstridighet, på syftet än på framställningssättet, samt i tvivelsmål hellre fria än fälla”.128
Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) tillkom 1991 med tryckfrihetsförordningen som utgångspunkt och propositionen om yttrandefrihetsgrundlag m.m. (prop. 1990/91:64) angav att det utvidgade skyddet i ”de nya medierna bör få ett skydd som så långt som möjligt likställer deras villkor med vad som gäller för det tryckta ordet”.129 Det som tidigare nämnts om TF:s exklusivitet som straff- och processlag gäller även för YGL där 5:1 YGL särskilt hänvisar till de gärningar som anges som tryckfrihetsbrott i 7 kap. 4 och 5 §§ TF.130
Yttrandefrihetsgrundlagens skydd avser ljudradio, television och vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel.131 Som tidigare nämnts är huvudregeln för yttranden som sker på internet att dessa inte omfattas av skyddet för de grundlagsskyddade medierna utan ska prövas av RF och vanlig lag.132 Från denna huvudregel finns dock två viktiga undantag. Det ena undantaget är webbsändningsregeln i 1:6 YGL och det andra är databasregeln i 1:9 YGL. Webbsändningsregeln är tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Som sändningar av radioprogram anses också tillhandahållande till allmänheten på särskild begäran av
127 Se 9:4 TF samt Warnling-Nerep & Bernitz (2013) s. 94.
128 Se 1:4 TF.
129 Se prop. 1990/91:64, Om yttrandefrihetsgrundlag m.m. s. 30.
130 Se 1:5 YGL om exklusivitetsprincipen och 6 kap. YGL om ensamansvar.
131 Se 1:1 YGL.
45 direktsända eller inspelade program, om starttidpunkten och innehållet inte kan påverkas av mottagare.
Medan webbsändningsregeln ger automatiskt grundlagsskydd öppnar databasregeln upp för en möjlighet för andra än massmedieföretag att få grundlagsskydd genom att ansöka om utgivningsbevis för databasverksamhet.133
Förutsättningar för databasverksamhet som gäller oavsett om aktören har automatiskt grundlagsskydd eller grundlagsskydd genom utgivningsbevis är att innehållet i databasen enbart ändras av den som driver verksamheten antingen direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild. Detta har ansetts vara en
förutsättning för att YGL:s ensamansvar ska kunna fungera och det innebär att diskussionsforum eller kommentarsfält där användare kan infoga innehåll som blir direkt tillgängliga för allmänheten utan förgranskning saknar skydd enligt YGL.134 Ytterligare förutsättningar för att det ska vara fråga om databasverksamhet är att innehållet i databasen tillhandahålls allmänheten på särskild begäran, att innehållet ska överföras direkt ur databasen och tillhandahållas allmänheten enligt överenskommelser i förväg eller att innehållet i databasen ska tillhandahållas allmänheten genom offentlig uppspelning.
Databasregeln förutsätter att det är fråga om en envägskommunikation där bara den som driver verksamheten kan ändra innehållet. I NJA 2014 s. 128 hade Högsta domstolen (HD) att avgöra hur grundlagsskyddet ser på de webbsidor som innehåller både redaktionellt material och omodererat material som inte i förväg granskats av den som driver verksamheten. Häri angav HD att det fick anses mest förenligt med grundlagsskyddets intressen att omodorerat innehåll i anslutning till en grundlagsskyddad databas kan betraktas som en egen databas. Huruvida omodererat innehåll ska anses utgöra en egen databas angav HD att det ska ”avgöras efter hur förhållandena naturligen uppfattas och inte t.ex. efter hur informationen i databasen är systematiserad eller tekniskt lagrad. Det måste därför vid en objektiv bedömning både för den användare som lämnar t.ex. en omodererad kommentar och för den som endast tar del av information tydligt framgå dels att den som svarar för innehållet tillåter medverkan på webbplatsen av utomstående utan föregående åtgärd, dels vilken information som inte omfattas av ensamansvaret”.135
133 Se 1:9 YGL.
134 Se Warnling-Nerep & Bernitz (2013) s. 110.
46 I betänkandet Ändrade mediegrundlagar (SOU 2016:58) hade kommittén i uppdrag att göra en språklig och strukturell översyn av TF och YGL i syfte att göra grundlagarna ”så tydliga och lättillämpade som möjligt”, de språkliga och strukturella ändringarna avsåg inte några materiella ändringar av bestämmelserna.136 Vidare hade kommittén i uppdrag att göra en omfattande översyn av den tidigare nämnda databasregeln i 1:9 YGL i syfte att göra den ”mer lättillgänglig och bättre anpassad till dagens teknik”.137 Inom ramen för denna översyn betraktade kommittén effekterna av NJA 2014 s. 128 som kunde tolkas som att grundlagsskyddet skulle falla för hela webbplatsen om det förelåg bristande avskildhet. Denna osäkerhet menade kommittén var skäl nog till att föreslå en lagändring som klargör att grundlagsskydd under alla förhållanden gäller för innehåll där det framstår som klart att det härrör från den som driver verksamheten.138
I propositionen Straffrättsligt skydd mot olovlig identitetsanvändning (prop.2015/16:150) anger regeringen att eftersom utredningen inte har haft i uppdrag att föreslå någon utökning av brottskatalogen i 7 kap. TF eller föreslå några grundlagsändringar står det klart att brottet olovlig identitetsanvändning inte är tänkt att vara något tryck- eller yttrandefrihetsbrott. Vidare anger regeringen att olovlig identitetsanvändning på grundlagsskyddade medier inte kan anses vara ett så stort problem att det krävs en kriminalisering i grundlagarna.139