Smittoeffekter har inte diskuterats i svensk litteratur, men fenomenet skulle givetvis anses synnerligen olyckligt om det följer av bevisackumulation eller bevissamman-blandning. Frågan är dock om detsamma kan sägas ifall styrkta brott tillerkänns värde som karaktärsbevisning och orsakar smittoeffekter. I Sverige finns det faktiskt många som bedömer karaktärsbevisning av snarlikt slag som rationellt grundat, då många jurister anslutit sig till den så kallade belastningstesen. Den tesen säger att om en tilltalad tidigare dömts för brott av samma slag så ökar sannolikheten att denne är skyldig till det brott den nu står åtalad för.304 Av särskilt intresse i detta avseende är en enkätstudie Dahlman genomförde 2013. I enkäten deltog 267 svenska yrkesdomare varav 62 % anslöt sig till belastningstesen.305 Motsvarande siffra bland 391 nämndemän var 85 %.306
Enligt min mening kan steget inte anses långt ifrån att ansluta sig till belastningstesen till att även betrakta smittoeffekter som rationellt grundad karaktärsbevisning om det avser likartad brottslighet. Det finns naturligtvis skillnader mellan tidigare lagförd brottslighet och flerfaldig nyupptäckt brottslighet, men vilken påverkan det medför är svårt att säga. Det vore dock märkligt om anhängare till belastningstesen aldrig anser att styrkta brott kan utgöra karaktärsbevisning för likartade brott i samma förhandling.
Bland beslutsfattare vore det i någon mån ett underkännande av egna skuldavgöranden under pågående förhandling. Min uppfattning är därför att man bör kunna anta att en viss andel juristdomare och än fler nämndemän – då de i högre utsträckning ansluter sig till belastningstesen – inte finner några betänkligheter med smittoeffekter i detta avseende.
En delikat följdfråga är huruvida ett sådant synsätt är förnuftigt. Studeras debatten om belastningstesen finner man att många juridiska auktoriteter, till exempel Ekelöf, i någon mån tagit ställning för belastningstesen.307 Frågan är därför knappast självklar vilket även oenigheten mellan juristdomare illustrerar, då mer än en tredjedel inte anslöt sig till belastningstesen. Då mycket i detta kapitel hämtats ifrån amerikanska rättskällor kan det också nämnas att inte ens den amerikanske lagstiftaren tagit ställning mot
304 Dahlman JT 2013/14 s. 561 & 565 f.
305 A.a. s. 564 f.
306 A.a. s. 565.
307 Se a.a. s. 565 ff. med hänvisningar.
60
belastningstesen.308 Karaktärsbevisning av detta slag är förvisso i regel förbjuden, men regleringen motiveras av en oro för att bevisvärdet av brottshistorik kan övervärderas.309 Häri ser jag också det kanske största problemet med dylik karaktärsbevisning. Det är väldigt spekulativt att fastslå i vilken mån brottshistorik ökar sannolikheten att någon är skyldig till andra brott. Särskilt i jätterättegångar där tilltalade ibland åtalats för hundratals brott är det problematiskt att elaborera med sannolikhetskalkyler utifrån den tilltalades karaktär. Om blott ett styrkt brott höjer sannolikheten att den tilltalade är skyldig till andra likartade brott, finns en risk att tiotals eller hundratals styrkta brott ges orimligt stor betydelse.
Efter ovannämnda enkätundersökning och merparten av inläggen i den juridiska litteraturen har även Dahlman framfört ett starkt argument mot belastningstesens riktighet. Han har påvisat att belastningstesen är en matematisk omöjlighet om över-representationstesen är sann. Den senare tesen säger att personer som tidigare dömts för brott av samma slag är överrepresenterade bland felaktigt åtalade.310
Dahlmans upptäckt är särskilt intressant då överrepresenationstesen har stöd av vetenskapliga studier.311 Tesen följer av att polisen i effektivitetsyfte ibland koncentrerar utredningsresurser på tidigare dömda individer. Metoden är i många fall framgångsrik men en olycklig följd är att kriminellt belastade löper förhöjd risk att bli misstänkta och åtalade för brott de inte begått.312 Tyvärr finns det inte tillräckligt med empiriska studier för att säkert kunna verifiera överrepresentationstesen, men diskussionen visar i vart fall faran med att låta individers brottshistorik utgöra karaktärsbevisning.313 Något som faktiskt kan tala till en åtalads fördel blir istället tolkat till dennes nackdel.314
Överrepresentationstesen är problematisk att översätta till fenomenet smittoeffekter.
Empiriska belägg att en dylik tes gör sig gällande för brottsmisstänkta saknas.
Emellertid finns det inte heller stöd för motsatsen samtidigt som det vore rimligt att polisen ibland försöker knyta brottsmisstänkta till andra olösta brott av samma karaktär.
Även en sådan metod kan antas vara effektiv, men en olycklig följd blir antagligen att risken för felaktiga åtal ökar.
308 Dahlman JT 2013/14 s. 568.
309 A.a. s. 567 f. & Federal Rules of Evidence Rule 404(b)(1).
310 A.a. s. 561.
311 A.st., se även Dahlman, 2015 s. 233, 237 & 242.
312 Dahlman JT 2013/14 s. 571.
313 Se Dahlman, 2015 s. 237.
314 Dahlman JT 2013/14 s. 577.
61
Slutligen ska påtalas att 84 % av juristdomarna och 79 % av nämndemännen tog ställning för överrepresenationstesen i Dahlmans studie.315 Det intressanta i denna del är att resultatet sammantaget med anslutningsfrekvensen till belastningstesen innebar att 93 % av domarna och 92 % av nämndemännen gav svarskombinationer som är matematiskt omöjliga.316 Studien kan därför kanske betraktas som den första av sitt slag som påvisat att även svenska domare har en begränsad rationalitet.
6.7 Avslutande reflektioner
Fenomenet smittoeffekter ger anledning att revidera den svenska uppfattningen att det endast är till fördel för den tilltalade att flera brott handläggs gemensamt. Utländska studier visar att fenomenet är ett verkligt problem samtidigt som svenska domare och nämndemän bevisligen inte är främmande för tvivelaktig karaktärsbevisning. Enligt min uppfattning finns det därför en beaktansvärd risk att smittoeffekter förekommer i svenska brottmål.
Denna risk är inte enbart kopplad till jätterättegångar, tvärtom är den värd att uppmärksamma för rättsväsendet i stort. I fråga om stora brottmål är dock en rimlig slutsats att problematiken gör sig mer gällande. Av logiska skäl följer att risken för bevisackumulation och framför allt bevissammanblandning ökar i takt med att en process blir mer omfattande. Detsamma torde kunna sägas om karaktärsbedömningar, då det är svårt att inte bli fördomsfull ifall ett tiotal brott styrkts. I de mest omfattande fallen kanske det till och med finns en risk att oskyldighetspresumtionen intuitivt övergår till en skuldpresumtion.
I många jättemål är nog även den tilltalade i en rejäl uppförsbacke redan innan åklagaren yrkat, framställt och bevisat ett flertal brott. Som Diesen påtalat kan åklagarens styrande roll i brottmålsprocessen orsaka en subjektiv bevisvärdering.317 Att en kunnig, förnuftig och objektiv person redan funnit att bevisen räcker för en fällande kan nämligen skapa en förutfattad mening att målet är ”klappat och klart”.318 I mål med många brottsanklagelser riskerar denna åklagartilltro, enligt min uppfattning, att göra sig än mer gällande. Påfallande ofta kan säkerligen åtminstone juristdomarna förhålla
315 Dahlman JT 2013/14 s. 573.
316 A.a. s. 576.
317 Diesen, Bevisprövning i brottmål, 2015 s. 75.
318 A.st.
62
sig sånär objektivt rationella som möjligt, men i slutändan går det inte att komma ifrån att även domare är människor.
I fråga om smittoeffekter mellan tilltalade är det desto svårare att nå en välavvägd slutsats. Det kan antagligen sägas att bedömare omedvetet har svårt att särskilja medtilltalade från varandra, men i avsaknad av tillförlitliga studier i ämnet är det inte möjligt att erkänna hypotesen som riktig. En rättsstat värd namnet gör samtidigt anspråk på en hög rättssäkerhet och då ger ett rimligt tvivel skäl att ifrågasätta den gällande ordningen.
63
7 Åtgärdsmöjligheter
”Every solution to every problem is simple. It's the distance between the two where the mystery lies.”
Derek Landy
7.1 Inledning
Det faller utom ramen för uppsatsens syfte att presentera ett heltäckande förslag om hur rättegångsbalken kan reformeras. En uppluckring av muntlighets-, omedelbarhets- och koncentrationsprincipen kanske behöver göras men den diskussionen kommer inte att avhandlas. Detsamma gäller även huruvida åtalsplikten bör mjukas upp, om erkända brott kan hanteras på ett annorlunda vis och andra frågor av samma komplexitet. Frågor av detta slag är så pass omfattande att en allsidig belysning skulle kräva en uppsats i sig.
Därtill ter sig värdet av en dylik diskussion vara ringa då det i skrivande stund företas en utredning i ämnet vari många av dessa ämnen kan antas bli synade.319
Denna framställning vore dock ihålig om inga åtgärdsmöjligheter kopplades till de identifierade problemen. Inledningsvis ska sägas att en reformorienterad diskussion naturligtvis måste vara verklighetsförankrad. Domare, åklagare och advokater är alla överens om att jätterättegångar inte är optimala.320 Knappast någon önskar dessa mål men den lätta lösningen – att ”sluta” konstruera jättemål – finns inte att tillgå. Allvarlig och komplex brottslighet måste beivras och av det följer potentiellt sett stora och komplicerade brottmål. Men därmed inte sagt att dagens ordning är lämplig.
Först och främst bör det befintliga regelverket användas på ett bättre sätt, likt Svea hovrätts arbetsgrupp förtjänstfullt tagit fasta på. Rättegångsbalken är inte alldeles undermålig, tvärtom innehåller den flera verktyg som möjliggör en lämpligare ordning.321 Därutöver bör dock även morgondagens lagstiftning ses över. Den nya rättegångsbalken är i huvudsak samma gamla balk som för sju decennier sedan och med tanke på utvecklingen sedan dess vore det fascinerande ifall balken i alla avseenden räckte till. I det följande följer därför en reformorienterad diskussion med anknytning till de identifierade problemområdena.
319 Dir 2016:31 s. 1 ff.
320 Se t.ex. justitieråd Heidenborg, advokat Eriksson & riksåklagare Perklev i ”Veckans Juridik” webb-TV 2015-03-26.
321 Verktygen som framhävs i ”En skräddarsydd rättegång – och vägen dit” är i flera fall väl beprövade vid ICC, jfr kap. 3.5.
64