6. Slutsatser och avslutande diskussion
6.3 Avslutande diskussion
6.3.2 Synen på domstolarnas roll
Här kan två idériktningar urskönjas, som kan benämnas maktdelnings-paradigmet och majoritetsmaktdelnings-paradigmet.114 Det ska sägas att den uppdelning som görs här är förenklad; i de flesta moderna demokratier finns inslag av dem båda. Men de tydliggör ändå på ett bra sätt de principiella skillnader som finns i synen på vilken konstitutionell roll domstolarna bör ha.
Enligt det förstnämnda paradigmet bör den offentliga makten vara uppdelad på olika, inbördes självständiga organ, som har att utöva kontroll gentemot varandra. Rötterna till denna idé är upplysningstidens maktdelningslära, som beskrevs av bland andra John Locke och senare Montesquieu: att den offentliga makten ska vara uppdelad på en lagstiftande, verkställande och dömande makt, för att motverka att något enskilt organ får för mycket makt och därmed stora möjligheter att missbruka densamma.
114 Angående den följande diskussionen, se t.ex. SOU 2008:125 s. 376ff; Nergelius,
Grundlagsmodeller, s. 114ff; Holmström, s. 132ff; Peczenik, s. 10ff samt Bengtsson,
I ett sådant system är det inte ett problem, utan en förutsättning, att domstolarna kan begränsa de folkvaldas utövande av offentlig makt. Det kanske främsta och tydligaste exemplet på denna domstolarnas konstitutionella roll är lagprövningsrätten, genom vilken domstolarna kan ogiltigförklara eller underlåta att tillämpa lagar som de folkvalda beslutat om. Kopplat till detta är behovet av en stark konstitution som genom dels formella regler om den offentliga maktens utövande, dels materiella regler om medborgerliga fri- och rättigheter, begränsar de offentliga organens möjligheter att besluta om de lagar och andra föreskrifter de för tillfället önskar.
Det andra, majoritetsparadigmet, betonar majoritetsstyre och folksuveränitet framför maktdelning och konstitutionalism. Tanken är att eftersom all offentlig makt i ett demokratiskt system ska utgå från folket, blir det problematiskt att överföra offentlig makt till icke folkvalda organ. En långtgående möjlighet för domstolarna att utöva lagprövning blir därmed tveksam, eftersom det innebär att domstolarna ges möjlighet att sätta åt sidan lagar beslutade i demokratiskt ordning. Snarare än att ses som en positiv, eller rentav nödvändig, rättsstatlig funktion, blir domstolanas lagprövningsrätt ur detta perspektiv en problematisk, eller rentav skadlig, inskränkning av den demokratiska styrelse-formen.
Detta sistnämnda synsätt har länge varit det dominerande i Sverige, vilket är något som märkts inte minst i de olika utredningar som behandlat lag-prövningsinstitutet115 och som beskrivits ovan under avsnitt 4.3. Det fram till år
115 I Fri- och rättighetsutredningens betänkande sades att en ”judiciell överprövning av riksdagens beslut inte får bli ett reguljärt inslag i det politiska livet” eftersom detta skulle innebära en oacceptabel överföring av politisk makt till domstolarna (SOU 1975:75 s. 102) och lagprövningsrätten var tänkt som en säkerhetsanordning att använda endast i sällsynta fall (SOU 1975:75 s. 108). Resonemang av samma innebörd återfinns i den efterföljande propositionen (prop. 1975/76:209 s. 91ff). När betänkandet skickades på remiss ville LO rentav ha ett uttryckligt förbud mot lagprövning, då ett sådant system ansågs strida mot den demokratiska principen om folkstyre (prop. 1975/76:209 s. 91). I propositionen bakom införandet av lagprövningsstadgandet i RF betonades att lagprövningsrätten måste utformas på ett sådant sätt att det inte ger upphov till förskjutningar i det vanliga politiska maktsystemet, varför tanken på ett system med en svensk författningsdomstol saknar varje aktualitet, och likaså vikten av att domstolarna genom sin lagprövningsrätt inte
2011 gällande uppenbarhetsrekvisitet är ett tydligt utslag av denna syn på domstolarnas konstitutionella roll, genom att detta kraftigt begränsade domstolarnas möjligheter att underlåta att tillämpa grundlagsstridiga lagar.
Ett annat utslag av detta paradigm är det faktum att domstolarna fram till samma år inte hade någon konstitutionell särställning gentemot förvaltningen, utan reglerades under samma kapitel som förvaltningsmyndigheterna i RF, och att förvaltningsmyndigheterna har haft, och fortfarande har, samma rätt och skyldighet som domstolarna att utöva lagprövning. Ett tredje är den försiktighet och lojalitet mot statsmakten som rättspraxis länge har präglats av, där domarnas främsta uppgift har ansetts vara att verkställa de politiska intentioner lagstiftningen bygger på.116 Likaså har grundlagens ställning varit svag i Sverige i jämförelse med många andra länder. Snarare än att ses som ett kontrakt mellan medborgare och stat, innehållandes rättigheter medborgare kan gå till domstol för att utkräva, har den setts som en instruktion till lagstiftaren att hålla sig till.
Mot denna bakgrund är det inte särskilt oväntat eller märkligt att idén om att det råder ett förbud mot abstrakt lagprövning enligt svensk rätt fått ett så starkt fäste, även om det är svårt att se vad ett sådant förbud skulle grundas i. Lagprövningsrätten är den kanske mest konkreta formen för konstitutionell begränsning av de folkvaldas möjligheter att stifta de lagar de vill. Den abstrakta lagprövningen är därtill mer långtgående än den konkreta, eftersom den inte kräver att ett konkret tillämpningsfall föreligger för att en lags grundlagsenlighet ska kunna prövas. Det är därför sannolikt att den abstrakta lagprövningen öppnar upp för större möjligheter för domstolarna att pröva lagars grundlagsenlighet.
Än mer långtgående blir förstås lagprövningen om domstol dessutom har möjlighet att ogiltigförklara en grundlagsstridig lag - och inte bara att underlåta
får någon ställning som politiska maktfaktorer (prop. 1978/79:195 s. 41). Folkstyrelsekommittén menade att det vore olyckligt om utrymmet för lagprövning vidgades eftersom det skulle kunna leda till rättsosäkerhet och skada förtroendet för rättsordningen (SOU 1987:6 s. 258).
att tillämpa den - eller om ett särskilt organ med uppdrag att utföra lagprövning i form av en författningsdomstol inrättas. Den abstrakta lagprövningen har förvisso inget nödvändigt samband med en ett system med författningsdomstol eller en möjlighet för domstol att ogiltigförklara grundlagsstridiga lagar. Den rättsliga följden av lagprövningen är som vistas en annan fråga än den om huruvida lagprövningen är abstrakt eller konkret, och den abstrakta lag-prövningen kan lika väl utföras av vanliga domstolar som av en författnings-domstol.
Inte desto mindre har den abstrakta lagprövningen som visats i denna uppsats regelmässigt förknippats med en möjlighet för domstol att ogiltigförklara lagar, liksom med ett system med författningsdomstol.117 Givet den starka skepsis mot överföring av makt till domstolarna som varit den rådande i Sverige är det därför inte märkligt att den abstrakta lagprövningen så konsekvent har kommit
117 Författningsutredningen avvisar tanken på en sådan, ”för svensk och nordisk rättstradition främmande ordning” (SOU 1963:17 s. 156), Fri- och rättighetsutredningen menar att ”en ordning med en författningsdomstol eller något annat liknande organ för regelmässig prövning av lagbeslut inte kan godtas,” eftersom lagprövningssystemet inte får innebära en överföring av politisk makt till domstolarna (SOU 1975:75 s. 102f), och samma synpunkter kommer till uttryck i den efterföljande propositionen (prop. 1975/76:209 s. 91). Rättighetsskyddsutredningen ”delar den gängse uppfattningen, att ett system med författningsdomstol eller dylikt inte är aktuellt hos oss” (SOU 1978:34 s. 109) och efterföljande proposition menar att ”tanken att införa ett system med författningsdomstol för kontrollen av grundlagsreglernas efterlevnad [saknar] varje aktualitet”, eftersom ett sådant system skulle leda till förskjutningar i det politiska maktsystemet och dessutom är främmande för svensk rättstradition (prop. 1978/79:195 s. 41). Även Folkstyrelsekommittén avvisade tanken, bland annat därför att en sådan ordning kunde leda till ökad rättsosäkerhet, lägre förtroende för rättsordningen och en maktställning för domstolarna som inte är lämplig i ett demokratiskt samhälle (SOU 1987:6 s. 258). Fri- och rättighetskommittén avvisade tanken på ett system med författningsdomstol bland annat för att ett sådant vore svårt att förena med kravet på att politisk makt inte får överföras till icke politiska organ (prop. 1993/94:117 s. 63f (bilaga 1)).Propositionen bakom grundlagsreformen 2011, slutligen, uttalade att det inte finns skäl att inrätta en författningsdomstol och koncentrera normprövningen i efterhand till en sådan, eftersom ”den nuvarande ordningen, med lagprövning i konkreta fall som utförs av både domstolar och alla andra offentliga organ, [är] väl lämpad att åstadkomma det resultat som lagprövningen åsyftar” (prop. 2009/10:80 s. 142).
att avvisas som förbjuden och oförenlig med det svenska demokratiska systemet.
Samtidigt håller inställningen till domstolarnas konstitutionella roll, och synen på enskildas rättighetsskydd - där domstolarna spelar en väsentlig roll - på att förändras, inte minst till följd av Europarättens inflytande. Detta kommer till uttryck inte minst i det faktum att uppenbarhetsrekvisitet avskaffades 2011, och att distinktionen mellan rättsskipning och förvaltning samtidigt tydliggjordes och underströks betydligt mer än tidigare, genom att regleringen av domstolarna och övriga myndigheter delades upp på två olika kapitel i RF.
I ljuset av denna utveckling kan en acceptans av abstrakt lagprövning även enligt svensk rätt ses som ett naturligt steg. Det finns som ovan visats inget klart förbud mot sådan lagprövning, men däremot processuella hinder i vägen för att den ska kunna företas. Tillsammans med att det faktum att domstolarna i viss mån utövar makt och har en viktig konstitutionell roll att fylla tycks ha blivit allt mindre kontroversiell, finns det ett antal goda skäl till att undanröja dessa hinder.