4. Finns det ett konstitutionellt förbud mot abstrakt lagprövning?
4.4 Rättspraxis
4.4.1 Unibet-‐målen
I Grundlagsutredningen hänvisades68 som stöd för uppfattningen att abstrakt lagprövning är förbjuden till rättsfallet NJA 2005 s. 764. Detta utgör tillsammans med NJA 2007 s. 718 (som kom efter att HD begärt ett förhandsavgörande av EU-domstolen) det så kallade Unibet-målet.69 I målet hade två spelbolag (Unibet) väckt talan mot staten och yrkat dels att rätten skulle fastställa att en förbudsbestämmelse i lotterilagen (1994:1000) inte skulle tillämpas gentemot bolagen (ett yrkande som även framställdes interimistiskt), dels att rätten skulle fastställa att staten var skadeståndsskyldig för den skada bolagen lidit till följd av denna förbudsbestämmelse.70
Unibet gjorde gällande att talan i målet utgjorde en enligt 13 kap 2 § rättegångsbalken (1942:740) [cit. RB] tillåten fastställelsetalan, eftersom det enligt dem förelåg ett rättsförhållande mellan bolagen och staten som det rådde ovisshet kring till förfång för bolagen. Skälet till detta var att bolagen enligt EU-rätten ansåg sig ha rätt att vidta de åtgärder som enligt svensk rätt var förbjudna, med andra ord menade bolagen att den aktuella förbuds-bestämmelsen i lotterilagen stred mot EU-rätten.71
68 SOU 2008:125 s. 364.
69Dessa rättsfall hänvisades även till i förarbetena bakom den nya lagen (2013:388) om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler, som stöd för att abstrakt lagprövning är förbjuden (SOU 2011:69 s. 122 och JK:s remissyttrande 7934-11-80).
70 NJA 2005 s. 764, på s. 764.
Staten, genom JK, menade däremot att förutsättningarna för en fastställelsetalan inte var uppfyllda eftersom det inte fanns ett konkret rättsförhållande mellan staten och Unibet, då Unibet inte blivit utsatt för någon åtgärd från statens sida på grund av bestämmelserna i lotterilagen. I stället menade JK att Unibets talan närmast var att likna vid en begäran om lagprövning enligt 11 kap 14 § RF. Enligt JK kan en sådan prövning ”endast ske i ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras.” Sådana menade JK inte var omständig-heterna i detta mål, varför det i stället var fråga om en begäran om abstrakt lagprövning som enligt JK alltså inte är möjlig i Sverige. Som stöd för detta hänvisades till rättsfallen NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64.72
JK uttalade vidare att det inte varit lagstiftarens avsikt att RB:s bestämmelse om fastställelsetalan ska kunna tillämpas så att man kan få en författnings giltighet prövad och författningen åsidosatt av en domstol under förevändning att författningen etablerar ett rättsförhållande och detta är ovisst, eftersom det skulle ”innebära ett kringgående av lagstiftarens ställningstagande att inte tillåta abstrakt normprövning.”73
Tingsrätten och hovrätten gick på JK:s linje och avvisade fastställelseyrkandet om att förbudsbestämmelsen i lotterilagen inte skulle tillämpas gentemot bolagen, huvudsakligen på den grunden att yrkandet var att betrakta som en begäran om abstrakt lagprövning då det inte förelåg ett konkret rättsförhållande mellan Unibet och staten. Ingen av domstolarna hänvisade till några rättsfall eller förarbeten som stöd för slutsatsen att abstrakt lagprövning är förbjuden.74 Unibet framställde därefter nya interimistiska yrkanden, vilka avslogs av både tingsrätten och hovrätten.75
Unibet överklagade både hovrättens första beslut, och yrkade att HD skulle upphäva detta och återförvisa målet till tingsrätten för prövning av yrkandena i
72 A.a., på s. 767.
73 A.a., på s. 770. 74 A.a., på s. 773-778.
sak, och hovrättens andra beslut, med yrkande om att HD skulle upphäva detta samt förordna om åtgärder i enlighet med vad Unibet begärt vid tingsrätten. HD beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen, bland annat om huruvida gemenskapsrätten ställer krav på att en talan om fast-ställelse av att vissa nationella materiella bestämmelser strider mot EU-rätten måste få föras om denna fråga annars bara kan komma att prövas prejudiciellt.76 I begäran om förhandsavgörande uttalade HD följande:
”Det är enligt nationella regler inte möjligt att väcka talan vid domstol med yrkande att viss författning skall förklaras ogiltig. Möjligheten att enligt 11 kap. 14 § RF pröva om en bestämmelse strider mot en högre norm och, om så skulle vara fallet, låta bli att tillämpa bestämmelsen förutsätter att frågan uppkommer prejudiciellt. Det är alltså inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en författningsbestämmelse inte skall tillämpas gentemot den som vill väcka talan t.ex. därför att bestämmelsen är grundlagsstridig.”77
EU-domstolen kom i sitt förhandsavgörande fram till att EU-rätten inte kräver att enskilda har möjlighet att väcka en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om att den nationella domstolen ska pröva huruvida nationella bestämmelser strider mot en EU-rättslig bestämmelse, förutsatt att den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden kan få till stånd en prejudiciell prövning av huruvida så är fallet.78 Med andra ord: EU-rätten ställer inte krav på att abstrakt lagprövning ska vara tillåten enligt nationell rätt, förutsatt att en lagprövning kan komma till stånd prejudiciellt genom andra former av effektiva rättsliga förfaranden.
När målet därefter åter togs upp i HD79 anslöt sig domstolen till betänkandet, där följande anfördes:
”Enligt 13 kap. 2 § RB får en talan om huruvida ett visst rättsförhållande består eller inte består föras om ovisshet råder om rättsförhållandet och denna länder käranden
76 A.a., på s. 791
77 A.a., på s. 782f.
78 Mål C-432/05, punkt 65.
till förfång. En sådan fastställelsetalan skall avse ett konkret rättsförhållande mellan parterna. Unibets talan i denna del innebär att en viss bestämmelse i lagstiftningen inte skall tillämpas i förhållande till bolagen. Talan avser därför inte något konkret rättsligt förhållande mellan staten och Unibet. Det är i stället fråga om en abstrakt normprövning; en sådan är inte tillåten enligt svensk rätt. Unibets fastställelseyrkanden under punkterna 1.1.1 och 1.2.1 i stämningsansökan kan således inte upptas till prövning enligt svensk rätt.”80
HD menade att bolagen hade möjlighet att få frågan om lotteribestämmelsens förenlighet med EU-rätten prövad inom ramen för andra effektiva rättsliga förfaranden, såsom den skadeståndstalan bolagen väckt vid tingsrätten, och avslog bolagens båda överklaganden.
Såväl JK som HD och de lägre domstolarna menar alltså att abstrakt lagprövning är förbjuden enligt svensk rätt. Först bör uppmärksammas att det är något otydligt av vilken anledning JK och HD ansåg att Unibets talan utgjorde en begäran om abstrakt lagprövning, vilket har uppmärksammats i doktrinen. 81 Båda kommer till slutsatsen att det inte är fråga om en tillåten fastställelsetalan enligt 13 kap 2 § RB eftersom det inte föreligger något konkret rättsförhållande mellan Unibet och staten. 82 Utifrån denna omständighet - att det inte föreligger ett konkret rättsförhållande - tycks JK och HD sedan komma till slutsatsen att det i stället är fråga om abstrakt lagprövning.
Av detta kan man få uppfattningen att det som gjorde att det ansågs vara fråga om abstrakt, och inte konkret, lagprövning var det faktum att det inte förelåg ett konkret rättsförhållande mellan parterna i målet - och inte det faktum att det inte förelåg ett konkret tillämpningsfall. Det vore i så fall en definition av de
80 A.a., på s. 734.
81 Se Wiklund, s. 920f, där den omständigheten att det är oklart av vilka skäl JK och HD ansåg att det var fråga om abstrakt lagprövning behandlas; om det var för att talan är fristående - det vill säga inte grundad i något konkret tillämpningsfall - eller för att det inte föreligger något konkret rättsförhållande, i den mening som avses i 13 kap 2 § RB, mellan Unibet och staten.
82 Se NJA 2005, på s. 767, och NJA 2007 s. 718, på s. 734. För vidare redogörelse för bestämmelsen om fastställelsetalan, se avsnitt 5.2.
båda typerna av lagprövning som inte har stöd i någon tidigare praxis eller förarbeten.
Den rimliga tolkningen av JK:s och HD:s uttalanden får dock snarare anses vara att det i och för sig inte var fråga om en tillåten fastställelsetalan på grund av frånvaron av ett konkret rättsförhållande. Då ett sådant emellertid inte förelåg, var det enligt HD och JK i stället fråga om lagprövning enligt 11 kap 14 § RF. Men att denna ansågs vara abstrakt och inte konkret, berodde inte på frånvaron av ett konkret rättsförhållande, utan på frånvaron av ett konkret tillämpningsfall. Även om uttalandena är något oklara, tycks den rimliga tolkningen således vara att JK och HD ansåg det vara befintligheten av ett konkret tillämningsfall som avgör huruvida en lagprövning är abstrakt eller konkret.83
Det är emellertid även oklart vad JK och domstolarna egentligen grundar uppfattningen att abstrakt lagprövning är förbjuden på. JK hänvisar som stöd för uppfattningen till rättsfallen NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64, som kommer att behandlas nedan under avsnitt 4.4.2. Därtill menar JK att det är ett ”lagstiftarens ställningstagande” att abstrakt lagprövning ska vara förbjuden. Som visats ovan under avsnitt 4.2 och 4.3 finns det emellertid inget klart stöd i vare sig RF eller i dess förarbeten för att ett förbud mot abstrakt lagprövning skulle föreligga.
Det uttalande HD gör om att lagprövning förutsätter att frågan huruvida en bestämmelse strider mot högre norm förutsätter att frågan uppkommit prejudiciellt84 är det som åberopades av Grundlagsutredningen som stöd för
83 JK uttalar att en lagprövning enligt 11 kap 14 § endast kan ”ske i ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras” (NJA 2005 s. 764, på s. 767), och HD uttalar att lagprövning ”förutsätter att frågan [om lags förenlighet med grundlag] uppkommer prejudiciellt” och att det inte är ”möjligt att föra en talan som endast går ut på att en författningsbestämmelse inte skall tillämpas gentemot den som vill väcka talan t.ex. därför att bestämmelsen är grundlagsstridig. (NJA 2005 s. 764, på s. 782f). Dessa uttalanden indikerar att det är befintligheten av ett konkret tillämpningsfall och inte ett konkret rättsförhållande, som är den avgörande skillnaden mellan abstrakt och konkret lagprövning.
uppfattningen att det råder ett förbud mot abstrakt lagprövning enligt svensk rätt (se avsnitt 4.3.1).85 Några rättsfall eller förarbetsuttalanden till stöd för denna slutsats anger HD emellertid inte, utan domstolen tycks ha utgått från att detta är gällande svensk rätt.
Det märkliga med detta uttalande är vidare att HD från den omständigheten att 11 kap 14 § RF inte tillåter lagprövning som får till följd att en lag ogiltig-förklaras, verkar sluta sig till att lagprövning kräver att frågan uppkommit prejudiciellt och att abstrakt lagprövning därför inte är tillåten, även om denna bara skulle få till följd att lagen inte tillämpas gentemot den som väcker talan.
Det finns således även här en sammanblandning av förutsättningarna för lagprövning och de rättsliga följderna av densamma, likt den som ovan uppmärksammats (avsnitt 3.4 och 4.3): 11 kap 14 § RF innebär att det inte är möjligt för domstol att ogiltigförklara en lag som strider mot grundlag - däremot följer det inte av stadgandet, såsom visats under avsnitt 4.2, och inte heller av förarbetena, såsom visats under avsnitt 4.3, att det inte skulle vara möjligt att få till en lagprövning utan anknytning till ett konkret tillämpnings-fall, med andra ord att abstrakt lagprövning skulle vara otillåten.
Inte heller HD:s uttalanden efter det att EU-domstolen meddelat sitt förhandsavgörande ger något stöd för uppfattningen att abstrakt lagprövning är förbjuden enligt svensk rätt, utan detta tycks tas för givet.86 Det är således inte fråga om att HD i dessa fall för första gången anser sig slå fast att abstrakt lagprövning inte är tillåten, utan det är ett förbud domstolen anser redan föreligga enligt gällande rätt.87
Sammanfattningsvis ger dessa rättsfall således inte något klart stöd för att abstrakt lagprövning skulle vara förbjuden enligt svensk rätt. Dels är det oklart vad HD och JK avser med abstrakt lagprövning, och vad de således anser är förbjudet. Dels, och oavsett detta, syftar inte HD:s uttalanden i denna fråga till
85 SOU 2008:125 s. 364.
86 Se NJA 2007 s. 718, på s. 734.
att skapa ett förbud mot abstrakt lagprövning, utan uttalandena tycks bara vara avsedda att återspegla vad som av domstolen redan anses vara gällande rätt, det vill säga att abstrakt lagprövning är förbjuden. Målen leder emellertid vidare till ett par andra rättsfall - RH 2000:64 och NJA 1987 s. 198 - som anförs av JK som stöd för uppfattningen att abstrakt lagprövning är förbjuden. Dessa behandlas därför härefter.