JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetAbstrakt lagprövning
-‐ Är det förbjudet enligt svensk rätt?
Emma Söderberg Majanen
Innehållsförteckning
1. Introduktion och teoretiska utgångspunkter ... 5
1.1 Inledning ... 5
1.2 Syfte, frågeställningar och avgränsningar ... 5
1.3 Metod och material ... 6
1.4 Terminologi ... 7
1.5 Målgrupp ... 8
1.6 Disposition ... 8
2. Domstolars lagprövning: bakgrund ... 9
2.1 Inledning ... 9
2.2 Lagprövningens syften ... 9
2.3 Domstolars lagprövning i Sverige ... 10
2.4 Sammanfattning av kapitlet ... 12
3. Vad innebär abstrakt lagprövning enligt svensk rätt? ... 14
3.1 Inledning ... 14
3.2 Konkret lagprövning ... 14
3.3 Abstrakt lagprövning ... 18
3.4 De rättsliga följderna av lagprövning ... 19
3.5 Sammanfattning av kapitlet ... 21
4. Finns det ett konstitutionellt förbud mot abstrakt lagprövning? .. 22
4.1 Inledning ... 22
4.2 Regeringsformen ... 22
4.3 Förarbeten ... 23
4.3.1 Förarbeten efter införandet av 11 kap 14 § RF ... 23
4.3.2 Förarbetena bakom 11 kap 14 § RF ... 25
4.3.3 Tidigare förarbeten ... 27
4.4 Rättspraxis ... 31
4.4.1 Unibet-‐målen ... 31
4.4.2 Rättsfall som Unibet leder vidare till ... 37
4.4.3 Andra rättsfall som berör frågan om abstrakt lagprövning ... 42
4.5 Sammanfattning av kapitlet ... 45
5. Finns det ett förbud mot abstrakt lagprövning enligt vanlig lag? .. 46
5.1 Inledning ... 46
5.2 Fastställelsetalan ... 46
5.3 Mellandom ... 47
5.4 Laglighetsprövning ... 49
5.5 Förhandsbesked i skattefrågor ... 50
5.6 Sammanfattning av kapitlet ... 51
6. Slutsatser och avslutande diskussion ... 52
6.1 Inledning ... 52
6.2 Slutsatser ... 52
6.2.2 Är abstrakt lagprövning förbjuden? ... 52
6.3 Avslutande diskussion ... 53
6.3.1 Vad är det egentligen som anses förbjudet, och varför? ... 53
6.3.2 Synen på domstolarnas roll ... 55
6.3.3 Möjliggör abstrakt lagprövning enligt svensk rätt ... 59
6.4 Avslutning ... 61
Förkortningar
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU-domstolen Europeiska unionens domstol (tidigare EG-domstolen)
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen (tidigare Regeringsrätten)
JK Justitiekanslern
KomL Kommunallagen (1991:900)
KU Konstitutionsutskottet
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalken (1942:740)
RF Regeringsformen (1974:152)
RÅ Regeringsrättens årsbok
1. Introduktion och teoretiska utgångspunkter
1.1 Inledning
Ämnet för denna uppsats är statsrätt, och närmare bestämt den lagprövningsrätt som tillkommer svenska domstolar. Den roll vi i allmänhet tänker oss att dom-stolarna har, är att tolka och tillämpa den lagstiftning som de folkvalda bestämt ska gälla. Domstolarna har emellertid också en central konstitutionell roll, genom att de kontrollerar att de lagar som de folkvalda stiftar inte strider mot grundlagen. Denna aspekt av domstolarnas verksamhet - lagprövningen - belyser det faktum att domstolarna inte bara är instrumentella tillämpare av det som den politiska makten bestämt ska gälla, utan att de själva utövar makt.
Just detta gör att domstolarnas lagprövningsrätt länge varit, och fortfarande är, en kontroversiell företeelse. Men den är också kantad av oklarheter. I juridisk doktrin, förarbeten och rättspraxis råder, som kommer att visas, samstämmig-het om att så kallad abstrakt lagprövning är förbjuden enligt svensk rätt. Vid en närmare undersökning av frågan är det dock svårt att förstå vad denna uppfattning bygger på, och det är inte heller helt tydligt vad abstrakt lag-prövning egentligen innebär.
1.2 Syfte, frågeställningar och avgränsningar
Syftet med denna uppsats är att undersöka den lagprövningsrätt som tillkommer svenska domstolar, för att utröna huruvida det föreligger ett förbud mot abstrakt lagprövning enligt svensk rätt. Mot bakgrund av detta syfte avses följande frågeställningar att besvaras:
- Vad innebär abstrakt lagprövning enligt svensk rätt?
- Finns det ett förbud mot abstrakt lagprövning enligt svensk rätt?
Uppsatsen behandlar endast den lagprövning som domstolar gör av redan antagna föreskrifter, eftersom det är den frågeställningarna tar sikte på. Den berör således inte den lagprövning som utförs av Lagrådet. Den berör inte heller, förutom undantagsvis i kapitel 5, den lagprövning som utförs av förvaltningsmyndigheter, men de slutsatser som dras kan generaliseras till att gälla även för förvaltningsmyndigheternas lagprövning eftersom denna är av samma karaktär som domstolarnas.1
1.3 Metod och material
Uppsatsen bygger på den rättsdogmatiska metoden. De källor som används för att besvara frågeställningarna är således de som utgör rättskällor enligt den traditionella rättskälleläran: lag, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin, varvid lag behandlas som den primära rättskällan. Den lag som härvid är intressant är i första hand regeringsformen, eftersom det är där domstolarnas lagprövning finns reglerad, men även ett antal vanliga lagar av relevans för frågeställningarna kommer att behandlas.
Stor vikt läggs vid de förarbeten och den domstolspraxis som berör frågan om abstrakt lagprövning, då innebörden av domstolarnas lagprövningsrätt har utvecklats genom dessa rättskällor.2 Även sådana förarbeten och domstols-avgöranden som kan dateras relativt långt bakåt i tiden, liksom sådana som inte
1 Stadgandena om domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas lagprövning, i 11 kap
14 § RF respektive 12 kap 10 § RF, har samma lydelse med undantag för att det första lagrummet avser ”domstol” och det andra ”offentligt organ”. Inte heller i de förarbeten som behandlar lagprövningsrätten görs någon skillnad mellan de båda organens lagprövningsrätt, utan de behandlas gemensamt (se t.ex. prop. 2009/10:80 s. 141ff och SOU 2008:125 s. 364ff). Före 2011 reglerades därtill domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas lagprövning i ett gemensamt stadgande (11 kap 14 § RF).
2 För att hitta de rättsfall som berör frågan om abstrakt lagprövning har jag dels
undersökt alla de rättsfall som hänvisas till i de förarbeten som behandlar lagprövningsrätten, och dels gått igenom samtliga de rättsfall som tas upp i Karin Åhmans Normprövning: Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med
regeringsformen och europarätten 2000-2010. För att kontrollera huruvida det
kommit rättsfall efter 2010 som berör frågan om abstrakt lagprövning har jag främst använt mig av Joakim Nergelius Svensk statsrätt, samt sökningar på Zeteo.
uttryckligen behandlar frågan om abstrakt lagprövning, kommer att tillmätas vikt, eftersom att även dessa kan ge stöd för eller tala emot att det skulle föreligga ett förbud mot abstrakt lagprövning. Den juridiska doktrinen används på de ställen det har bedömts vara relevant, i syfte att fördjupa diskussionen och/eller starkare belägga de påståenden som framförs.
Resonemanget förs, förutom i det avslutande kapitlet, de lege lata, det vill säga i syfte att utröna vad som är gällande rätt. I det avslutande kapitlet kommer ett resonemang de lege ferenda att föras, det vill säga i syfte att föreslå hur gällande rätt borde se ut enligt min egen uppfattning.
1.4 Terminologi
Begreppet ”konstitutionell” används i betydelsen ”något som har att göra med våra grundlagar”, det vill säga grundlagarna i sig, deras förarbeten samt den rättspraxis och doktrin som behandlar grundlagsfrågor.
Begreppet ”föreskrift” används som samlingsbeteckning för alla de bindande rättsliga regler som tillkommer genom beslut av offentliga organ, det vill säga lagar (inklusive grundlagarna), förordningar samt föreskrifter utfärdade av myndigheter eller kommuner.
1.5 Målgrupp
Uppsatsen riktar sig främst till andra jurister som är verksamma inom eller har ett intresse för statsrätt, såväl inom akademin som i praktisk yrkesverksamhet. Den ska även kunna vara av intresse och till nytta för icke-jurister med intresse för domstolarnas konstitutionella roll och befogenheter, som exempelvis statsvetare, historiker eller nationalekonomer.
Det förutsätts att den som tar del av uppsatsen har kunskaper om grundläggande juridiska begrepp, liksom grundläggande kunskaper inom ämnet statsrätt. Däremot förutsätts inte specialkunskaper inom just frågan om domstolars lagprövningsrätt, utan uppsatsen ska kunna tillgodogöras även av den som saknar sådana specialkunskaper.
1.6 Disposition
2. Domstolars lagprövning: bakgrund
2.1 Inledning
I detta kapitel görs inledningsvis en redogörelse för vilka olika syften som lagprövningsinstitutet är avsett att uppfylla. Därefter görs en kort historisk redogörelse för lagprövningsrättens framväxt i svensk rätt, som bakgrund till den fortsatta framställningen.
2.2 Lagprövningens syften
Med domstolars lagprövning menas att domstolar har möjlighet att pröva om en föreskrift strider mot en överordnad föreskrift, exempelvis om en lag strider mot grundlag. Detta bygger på föreställningen att föreskrifterna ingår i en hierarki, där föreskrifter på en högre nivå har företräde framför föreskrifter på en lägre nivå. Enligt svensk rätt består denna hierarki, i fallande ordning, av grundlag, vanlig lag, förordning samt föreskrifter utfärdade av myndigheter eller kommuner.3
Lagprövningsrätten kan i detta perspektiv ses som ett medel för att upprätthålla en inre systematik och enhetlighet i det rättsliga systemet.4 Om en lag utan
vidare kan tillåtas att gå före en grundlag, faller i praktiken föreställningen om en hierarki mellan de rättsliga föreskrifterna. Genom att upprätthålla systematiken säkerställs i förlängningen rättssäkerheten, i meningen förutse-barhet, genom att de som har att hålla sig till föreskrifter på olika nivåer kan räkna med att dessa inte tillåts strida mot varandra och, om så skulle inträffa, att domstolar kan underlåta att tillämpa exempelvis en lag som strider mot grundlag.5
3 Se t.ex. SOU 2007: 85 s.13 och Nergelius, Statsrätt, s. 249. 4 Se t.ex. Nergelius, a.st., och Peczenik, s. 10.
Detta perspektiv belyser även lagprövningsrätten som ett uttryck för den legalitetsprincip som stadgas i 1 kap 1 § 3 st. Regeringsformen (1974:152) [cit. RF], nämligen idén om att all offentlig makt ska utövas under lagarna och att även lagstiftaren således är bunden av de lagar den har stiftat.6 Med andra ord ska riksdagen inte kunna stifta en lag som strider mot redan gällande grundlag, och i de fall den ändå gör det ska domstolarna kunna ingripa.
Ett annat syfte som lagprövningsinstitutet tjänar till att uppfylla, är att skydda enskildas fri- och rättigheter. 7 Genom att domstolarna kan pröva föreskrifter mot grundlagen, däribland dess stadganden om medborgerliga fri- och rättig-heter, och därvid underlåta att tillämpa en lag som strider mot ett sådant stadgande, ges medborgarna ett skydd mot lagar och andra förskrifter som kränker deras grundlagsstadgade fri- och rättigheter.
Lagprövningsrätten kan slutligen, vilket anknyter till skyddet av medborgerliga fri- och rättigheter, ses som ett uttryck för idén om maktdelning,8 det vill säga
att den offentliga makten ska vara delad mellan olika organ - det lagstiftande, verkställande och dömande - som utövar inbördes kontroll av varandra och på olika sätt begränsar varandras utövning av offentlig makt. Ur detta perspektiv fyller domstolarnas lagprövning funktionen av att begränsa de offentliga organens möjligheter att besluta om (eller få genomslag för) föreskrifter som strider mot exempelvis grundlagen.
2.3 Domstolars lagprövning i Sverige
Syftet med denna uppsats är inte att ge någon historisk redogörelse för lagprövningsinstitutets framväxt i Sverige i generella termer, utan att undersöka tillåtligheten av abstrakt lagprövning. Likväl är det av värde att göra en kort redogörelse för lagprövningsinstitutets framväxt och de ändamål och värderingar som styrt denna, för att sätta den fortsatta framställningen i ett sammanhang.
6 Se t.ex. Nergelius, Statsrätt, s. 248, samt Holmström, s. 132. 7 Se t.ex. Åhman, s. 25f.
Lagprövningsrätten skrevs in i RF år 1980, men dessförinnan hade en lagprövningsrätt utvecklats i domstolarnas praxis och frågan varit föremål för mycket diskussion i doktrinen. Redan under slutet av 1800-talet och början av 1900-talet fanns framträdande jurister som menade att en lagprövningsrätt fick anses eller borde föreligga, men det var efter första världskriget, då riksdagen alltmer tog över som ensam lagstiftare, som det i praxis går att se de första stegen mot en lagprövningsrätt för domstolarna.9
Under mitten av 1900-talet rådde fortfarande delade meningar om lagprövningsrättens existens, vilket framgår av den så kallade Tingstenska utredningen.10 Författningsutredningen, som inledde sitt arbete år 1954, fastslog dock att en lagprövningsrätt fick anses föreligga, men inte till följd av något bestämt stadgande i då gällande 1809 års RF utan snarare till följd av utvecklingen i domstolspraxis och ett allmänt principiellt resonemang, enligt vilket författning av högre rättslig valör gäller framför författning av lägre valör.11 Denna uppfattning bekräftades av HD i remissbehandlingen av
Författningsutredningens förslag.12
Grundlagsberedningen, som inledde sitt arbete 1966, bekräftade Författnings-utredningens bild av att en lagprövningsrätt förelåg, och föreslog inte heller någon ändring av rättsläget.13 I den efterföljande propositionen, som låg bakom införandet av nuvarande RF, utgick även departementschefen från att den lagprövningsrätt som utvecklats i rättspraxis skulle bestå,14 men att denna även fortsättningsvis skulle få ”ringa eller ingen praktisk betydelse.” 15
Fri- och rättighetsutredningen, som hade i uppdrag att föreslå en förstärkning av grundlagens rättighetsskydd, föreslog att den lagprövningsrätt som
utvecklats i praxis skulle behållas i princip oförändrad, men att en uttrycklig bestämmelse härom skulle tas in i regeringsformen för att det inte skulle råda någon tvekan om lagprövningens innebörd.16 I den efterföljande propositionen fanns däremot inte något förslag om ett sådant uttryckligt stadgande, eftersom det ansågs kunna inge den oriktiga föreställningen att lagprövningen skulle utgöra ett normalt inslag i rättstillämpningen och det var svårt att formulera en regel som till fullo passade för alla författningsnivåer.17
I och med Rättighetsskyddsutredningen och den efterföljande propositionen skrevs ett lagprövningsstadgande slutligen in i RF, vilket ansågs uttrycka rådande rättsläge.18 I bestämmelsen, som trädde i kraft den 1 januari 1980, intogs det så kallade uppenbarhetsrekvisitet, som dessförinnan utvecklats i rättspraxis och som ger uttryck för den försiktiga, för att inte säga skeptiska, hållning till domstolarnas lagprövningsrätt som varit rådande i Sverige och kommit till uttryck i de här kommenterade förarbetena (detta kommer att utvecklas i kapitel 6).
Stadgandet om lagprövning förblev därefter oförändrat fram till 2011 då uppenbarhetsrekvisitet avskaffades19 efter förslag av Grundlagsutredningen,20 så att det numera inte krävs att brottet mot överordnad föreskrift är uppenbart för att domstol ska kunna underlåta att tillämpa en lag eller förordning. Samtidigt separerades domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas lagprövning, så att dessa numera regleras i två olika grundlagsstadganden.
2.4 Sammanfattning av kapitlet
Syftena med lagprövning är att upprätthålla systematik, legalitet och förutsebarhet i rättssystemet, att skydda enskildas grundlagsstadgade fri- och rättigheter och att åstadkomma en maktdelning mellan olika offentliga organ.
16 SOU 1975:75 s. 107f. 17 Prop. 1975/76:209 s. 94.
18 SOU 1978:34 s.108f och prop. 1978/79:195 s. 42. 19 Genom prop. 2009/10:80.
3. Vad innebär abstrakt lagprövning enligt svensk rätt?
3.1 Inledning
I detta kapitel kommer innebörden av abstrakt lagprövning att undersökas, vilket görs genom att först fastslå innebörden av konkret lagprövning för att därefter motsatsvis komma fram till innebörden av abstrakt lagprövning. Därefter beskrivs vilka de rättsliga följderna av lagprövningen kan bli, för att undvika missförstånd vad gäller innebörden av abstrakt lagprövning.
3.2 Konkret lagprövning
I förarbeten, rättspraxis och doktrin råder samstämmighet om att så kallad abstrakt lagprövning är förbjuden enligt svensk rätt.21 Om denna uppfattning
verkligen är befogad kommer att undersökas i kapitel 4 och 5. Först bör det utredas vad som egentligen avses med begreppet abstrakt lagprövning. För att göra det är det lämpligt att först definiera vad konkret lagprövning är för något, för att sedan motsatsvis komma fram till innebörden av abstrakt lagprövning.
Konkret lagprövning innebär att det krävs ett konkret fall där tillämpning av en lag aktualiseras för att frågan om dess förenlighet med grundlag ska kunna prövas.22 Detta har av HD uttryckts som att lagprövning förutsätter att frågan om grundlagsstridighet har uppkommit prejudiciellt,23 vilket är en uppfattning som bekräftats i förarbeten och doktrin.24
21 Se t.ex. SOU 2008:125 s. 364; SOU 1987:6 s. 254; SOU 1978:34 s. 103; NJA 2005
s. 764, på s. 782f; RH 2000:64; Nergelius, Statsrätt, s. 249 samt Eka, Hirschfeldt, Jermsten & Svahn Starrsjö, s. 466.
22 Se t.ex. prop. 2009/10:80 s. 146; SOU 2007:85 s. 25; SOU 1999:76 s. 117; SOU
1987:6 s. 253; SOU 1978:34 s. 103; SOU 1975:75 s. 102; RH 2000:64; RÅ 1989 not. 42; NJA 1987 s. 198, på s. 201; Nergelius, Statsrätt, s. 249 samt Eka, Hirschfeldt, Jermsten & Svahn Starrsjö, s. 463.
23 NJA 2005 s. 764, på s. 782.
24 Se SOU 2008:125 s. 364 och SOU 2007:85 s. 25. Se även Regner, s. 397, där
Konkret lagprövning gör det således möjligt att pröva en lags förenlighet med grundlag om avgörandet av själva huvudfrågan i målet beror av frågan huruvida den lag som ska tillämpas överensstämmer med grundlag.25 Nu är ju i och för sig en lags förenlighet med grundlag alltid en förutsättning för att lagen ska kunna tillämpas i ett konkret fall; annars ska den, enligt 11 kap 14 § RF, inte tillämpas. Men att frågan ska ha uppkommit prejudiciellt belyser det faktum att lagen måste vara aktuell att tillämpa i ett konkret fall för att lagprövning ska kunna ske - i annat fall skulle prövningen av lagens grundlagsenlighet inte ske prejudiciellt, utan vara själva huvudfrågan i målet.
Prövning av en straffrättslig föreskrifts förenlighet med grundlag kan således ske i ett mål där någon står åtalad enligt den föreskriften, och prövning av en civilrättslig föreskrifts - det vill säga en föreskrift som reglerar ett rättsförhållande mellan enskilda - förenlighet med grundlagen kan ske i ett mål där någon exempelvis krävs på fullgörelse av något enligt den föreskriften. I båda dessa fall är frågan om respektive föreskrifts förenlighet med grundlagen av avgörande betydelse för hur själva huvudfrågan i målet - om den åtalade ska dömas för brott respektive om svaranden ska fullgöra det yrkade - kommer att bedömas.
Det finns även ett par andra situationer som inte är lika självklara fall av konkret lagprövning, men som ändå verkar anses vara det. Dessa är att någon grundar ett fullgörelseyrkande respektive ett fastställelseyrkande på den omständigheten att en lag som tidigare tillämpats gentemot den som väcker talan strider mot grundlagen.
rättsfall eller ärende finns anledning för en domstol eller myndighet att kontrollera huruvida en föreskrift överensstämmer med en norm av högre rang.”
25 Se Ekelöf & Edelstam, s. 45, där en prejudiciell fråga beskrivs som att svaret på
Dessa båda fall skiljer sig från den förstnämnda situationen i det att den lag vars grundlagsenlighet här ifrågasätts inte redan är aktuell att tillämpa i ett konkret fall, utan prövningen av dess grundlagsenlighet kommer till stånd genom att grundlagsstridighet åberopas som grund för ett yrkande. Även i dessa fall är emellertid frågan om lagens förenlighet med grundlag av prejudiciell betydelse för huvudfrågan i respektive mål - om det yrkade ska fullgöras respektive fastställas - och prövningen av en lags grundlagsenlighet kommer till stånd därför att lagen tidigare har tillämpats gentemot den som väcker talan.
Det finns ett antal fall där fullgörelseyrkanden gentemot staten har grundats på den omständigheten att föreskrifter som tidigare tillämpats gentemot käranden är grundlagsstridiga.26 Eftersom den rådande uppfattningen verkar vara att abstrakt lagprövning är förbjuden får det antas att dessa fall bedömdes utgöra konkret lagprövning, eftersom något annat inte uttalas i rättsfallen. I ett nyare fall som rörde skadeståndstalan gentemot staten grundad på den omständlig-heten att en lag som tidigare tillämpats mot kärandena stred mot RF och EKMR, uttalar JK att denna situation inte är att anse som abstrakt lagprövning,27 vilket indikerar att den istället är att betrakta som ett fall av konkret lagprövning. Det finns även ett antal äldre rättsfall där denna typ av fullgörelseyrkanden framställts.28
26 NJA 1998 s. 656 II och RÅ 2000 ref. 19 (se avsnitt 4.4.2, not 97). Se även NJA
1992 s. 337, där ett bolag och ett dödsbo yrkade att staten skulle utge ett visst belopp i ersättning i första hand på den grunden att rätt till denna ersättning förelåg enligt lagen (1985:139) om ersättning för intrång i enskild fiskerätt och i andra hand, om denna lag inte medgav sådan ersättning, på den grunden att denna lag stred mot RF.
27 JK-beslut 2014-06-17 Dnr 4243-13-40 m.fl.
28 Se NJA 1948 s. 188, där dödsboet efter en apotekare stämde staten och yrkade
Att ett fullgörelseyrkande om skadestånd kan grundas på den omständigheten att en lag som tillämpats gentemot den som väcker talan är grundlagsstridigt följer även direkt av 3 kap 2 § skadeståndslagen (1972:207), där det framgår att staten ska ersätta skada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning, eftersom normbeslut, det vill säga lagstiftning, utgör myndighetsutövning i skadeståndslagens mening.29
Vad gäller situationen med fastställelsetalan, ansågs detta i exempelvis Unibet-målet, som kommer att behandlas under avsnitt 4.4.1, inte vara fråga om abstrakt lagprövning, utan domstolen ansåg sig kunna pröva ett fastställelseyrkande om att staten var skadeståndsskyldig gentemot två bolag på den grunden att lagstiftning som drabbat bolagen stred mot EU-rätten.30 Även ett annat fall, som kommer att behandlas under avsnitt 4.4.2, indikerar att denna typ av lagprövning godtas.31 Det vore dessutom svårförklarligt om en
lagprövning som kommer till stånd genom en fastställelsetalan grundad på den omständigheten att en lag strider mot grundlag inte ansågs vara konkret, samtidigt som en fullgörelsetalan grundad på samma omständighet ansågs vara det.
Det är kanske inte helt uppenbart att dessa situationer ens ska betraktas som lagprövning, eftersom den rättsliga följden här inte synes bli att den grundlagsstridiga lagen inte tillämpas (se avsnitt 3.4), utan fullgörelse eller fastställelse av det yrkade (eller avslag på dessa yrkanden). Man kan emellertid även beskriva rättsföljderna som att den grundlagsstridiga lagen inte tillämpas, eftersom det som gäller enligt den lagen genom bifall till fullgörelse- eller fastställelseyrkandet bortses från, så att den som väckt talan så att säga försätts i det läge denne skulle ha befunnit sig i om dessa lagar redan från början inte tillämpats gentemot honom eller henne.
29 Se Bengtsson & Strömbäck, kommentaren till 3 kap 2 § under rubriken ”Begreppet
myndighetsutövning”.
Därtill vore det en något arbiträr ordning om dessa situationer inte betraktades som konkret lagprövning, men däremot den förstnämnda situationen. I alla tre situationer har den lag som påstås vara grundlagsstridig tillämpats i ett konkret fall, bara med den skillnaden att tillämpningen i de två senare situationerna så att säga skedde före frågan om grundlagsenlighet blir föremål för prövning, medan denna prövning i det första fallet sker i samband med ett mål där tillämpning av lagen redan aktualiserats.
3.3 Abstrakt lagprövning
När nu betydelsen av konkret lagprövning har ringats in, går det att motsatsvis definiera abstrakt lagprövning: att prövningen av en lags grundlagsenlighet kan ske utan anknytning till ett konkret tillämpningsfall.32 Frågan om grundlags-enlighet behöver med andra ord inte ha uppkommit prejudiciellt, utan det är möjligt att föra en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om att domstolen ska pröva huruvida en viss föreskrift står i överrensstämmelse med en överordnad föreskrift.33
I detta fall är det således möjligt att få till stånd en lagprövning genom att föra en fastställelsetalan om att en lag ska förklaras strida mot grundlagen och därför inte ska tillämpas gentemot den som väckt talan. En sådan talan har av HD34 och i doktrinen35 karaktäriserats som abstrakt lagprövning och är således inte möjlig om endast konkret lagprövning är tillåten.
För att tydliggöra det ovan sagda kan följande uppställning göras av olika möjligheter att få till stånd en prövning av en lags grundlagsenlighet:
1. Tillämpning av lagen har aktualiserats i ett konkret fall, men inte på något av nedanstående sätt.
32 Se t.ex. SOU 2007:85 s. 77; SOU 1987:6 s. 253; Eka, Hirschfeldt, Jermsten &
Svahn Starrsjö, s. 464; Regner, s. 397 samt Andersson, s. 23.
33 Se t.ex. Wiklund, s. 920.
34 NJA 2005 s. 764, på s. 782f.
2. Fullgörelseyrkande som grundas på den omständigheten att en lag som tidigare tillämpats gentemot den som väckt talan är grundlagsstridig.
3. Fastställelseyrkande som grundas på den omständigheten att en lag som tidigare tillämpats gentemot den som väckt talan är grundlagsstridig.
4. Fristående talan om att en lag strider mot grundlag, exempelvis ett fastställelseyrkande om att en lag ska förklaras strida mot grundlag och därför inte ska tillämpas gentemot den som väckt talan.
Vid konkret lagprövning, enligt den definition som gäller enligt svensk rätt, är således alternativ 1 otvivelaktigt tillåtet, och alternativ 2 och 3 verkar också vara tillåtna. Vid abstrakt lagprövning är däremot även alternativ 4 möjligt.
3.4 De rättsliga följderna av lagprövning
Hittills har frågan varit om vilka förutsättningarna är för att en lagprövning ska kunna komma till stånd, det vill säga om lagprövningen kan ske abstrakt eller endast konkret. En annan fråga, som dock är viktig att ta upp i sammanhanget för att undvika missförstånd, är den om de rättsliga följderna av att en lag strider mot grundlag.
Dessa kan delas in i två kategorier: att lagen inte tillämpas i det konkreta fallet/ gentemot den som väckt talan, respektive att lagen förklaras ogiltig eller på annat sätt begränsas. I det första fallet är det bara parterna i målet som formellt sett omfattas av beslutet - en annan sak är att det i form av prejudikat kan få betydelse även i andra fall - medan beslutet i det senare fallet har generell verkan. De möjliga kombinationerna av förutsättningarna för lagprövning och följderna av att en lag därvid bedöms strida mot grundlag är således följande:
2. Förutsättning: krävs inte ett konkret tillämpningsfall. Rättsföljd: lagen tillämpas inte i det enskilda fallet/gentemot den som väckt talan.36
3. Förutsättning: konkret tillämpningsfall. Rättsföljd: lagen ogiltigförklaras/på annat sätt begränsas med generell verkan. 37
4. Förutsättning: krävs inte ett konkret tillämpningsfall. Rättsföljd: lagen ogiltigförklaras/på annat sätt begränsas med generell verkan.
I många av de förarbeten och rättsfall som behandlar lagprövningsinstitutet tycks abstrakt lagprövning trots detta likställas med att en domstol kan ogiltig-förklara en grundlagsstridig lag.38 Det sker med andra ord en, vad det verkar ofta oavsiktlig, sammanblandning mellan förutsättningarna för lagprövning och de rättsliga följderna av densamma. Det finns emellertid goda skäl att upprätthålla den här gjorda distinktionen mellan å ena sidan förutsättningarna för lagprövning, å andra sidan de rättsliga följderna av densamma.
För det första kan annars lätt en begreppsförvirring uppstå, där abstrakt lagprövning stundtals definieras som att en lag kan ogiltigförklaras av domstol, medan den i andra fall definieras som att prövningen kan ske utan att det krävs ett konkret tillämpningsfall. För det andra, om konkret lagprövning definieras som att lagprövning kräver ett konkret tillämpningsfall medan abstrakt lag-prövning definieras som att en grundlagsstridig lag kan ogiltigförklaras, kommer dessa två begrepp inte längre att utgöra motsatser till varandra, och
36Exempel på den sistnämnda ordningen presenteras bland annat i SOU 2007:85, på s.
96f, vilket kommer att behandlas närmare under avsnitt 6.3.
37 I SOU 1978:34, på s. 103, uttalas att den rättsliga följden av att en lag står i strid
med grundlag vid konkret lagprövning som regel blir att lagen inte tillämpas i det aktuella ärendet, men att den även kan tänkas vara att lagen ogiltigförklaras.
38 Se t.ex. SOU 2008:125 s. 364, där abstrakt lagprövning definieras som att det är
således inte heltäckande beskriva de olika möjligheter till utformning av lagprövningsinstitutet som står till buds. Alternativ 2, det vill säga att lag-prövning kan ske utan anknytning till ett konkret tillämpningsfall men med den rättsliga följden att lagen inte tillämpas, kommer då med andra ord att hamna i en ”lucka” och bortses från.
3.5 Sammanfattning av kapitlet
Konkret lagprövning innebär att det krävs ett konkret fall där tillämpning av en lag aktualiserats för att frågan om dess förenlighet med grundlag ska kunna prövas. Prövningen kan med andra ske om frågan om lagens grundlags-enlighet uppkommit prejudiciellt. Abstrakt lagprövning är motsatsen till detta, det vill säga att prövning av en lags grundlagsenlighet kan ske utan att tillämpning av lagen aktualiserats i ett konkret fall. I detta fall är det således möjligt att föra en fristående fastställelsetalan om att en lag ska förklaras strida mot grundlag och därför inte tillämpas gentemot den som väckt talan.
Skillnaden mellan konkret och abstrakt lagprövning handlar således om förutsättningarna för att lagprövning ska kunna ske, det vill säga huruvida det krävs ett konkret tillämpningsfall för att en lags grundlagsenlighet ska kunna prövas av domstol. Från detta ska frågan om den rättsliga följden av lagprövningen särskiljas: den kan antingen bli att en grundlagsstridig lag ogiltigförklaras, eller att den inte tillämpas i det enskilda fallet. I det följande ska frågan om tillåtligheten av abstrakt lagprövning enligt svensk rätt undersökas.
4. Finns det ett konstitutionellt förbud mot abstrakt
lagprövning?
4.1 Inledning
I detta kapitel är avsikten att undersöka huruvida det föreligger ett konstitutionellt förbud mot abstrakt lagprövning enligt svensk rätt. Det kommer att göras genom att undersöka dels själva lagprövningsstadgandet i RF, dels relevanta förarbeten och rättspraxis.
4.2 Regeringsformen
Domstolars lagprövningsrätt regleras i 11 kap 14 § RF, som lyder:
”Finner en domstol att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst.
Vid prövning enligt första stycket av en lag ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.”
Av detta lagrums ordalydelse framgår att den rättsliga följden av att en domstol finner att en lag står i strid mot grundlag endast kan bli att domstolen inte tillämpar lagen. Däremot finns det inget utrymme för domstolen att ogiltig-förklara eller på annat sätt begränsa en lags giltighet med generell verkan. Redan av stadgandets ordalydelse står således den rättsliga följden av lag-prövningen klar.
på den grunden att lagen striden mot grundlag. Något konstitutionellt förbud mot abstrakt lagprövning går således inte att utläsa direkt ur grundlagen, vilket är en uppfattning som även uttalats i doktrinen.39
Att det inte direkt av grundlagen framgår att det råder ett förbud mot abstrakt lagprövning hindrar dock inte att ett sådant ändå kan föreligga, genom de uttolkningar och preciseringar av lagprövningsrätten som gjorts i grundlagens förarbeten och i konstitutionell praxis. Dessa rättskällor kommer därför att undersökas härefter.
4.3 Förarbeten
4.3.1 Förarbeten efter införandet av 11 kap 14 § RF
I propositionen bakom de senaste förändringarna av lagprövningsstadgandet i RF (avskaffandet av uppenbarhetsrekvisitet) tas det för givet att lagprövningen enligt regeringsformen är konkret:
”Ett utmärkande drag för den s.k. konkreta normprövningen enligt 11 kap. 14 § RF är att frågan om en föreskrifts förenlighet med en överordnad norm uppkommer först vid tillämpningen av föreskrifter i ett enskilt mål eller ärende. [---] Det är dock inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en viss författning ska förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig (abstrakt normprövning).”40
I Grundlagsutredningens betänkande görs ett uttalande av samma innebörd:
”När det gäller prövningen i efterhand innebär den svenska rättegångsordningen att endast s.k. konkret normprövning kan förekomma. Ett utmärkande drag för den typen av prövning är att frågan om en föreskrifts förenlighet med en överordnad norm uppkommer först i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras. Högsta domstolen har uttryckt att ett åsidosättande enligt 11 kap. 14§ förutsätter att
39 Torbjörn Andersson menar att eftersom det inte står något i 11 kap 14 § RF om att
lagprövningen måste ske inom ramen för ett konkret beslutsfattande, rättstillämpning eller förvaltning, finns det inte något konstitutionellt förbud mot abstrakt lagprövning i Sverige (Se Andersson, s. 23).
frågan har uppkommit ”prejudiciellt” (NJA 2005 s. 764). Det är inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en viss författning ska förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig (abstrakt normprövning).”41
Samt:
”En grundprincip är att lagprövningen ska vara konkret, dvs. begränsad till fall då frågan om en lags oförenlighet med grundlag uppkommer i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras i domstol eller av en förvaltningsmyndighet.”42
Grundlagsberedningens expertgruppsrapport om olika former av normkontroll ger uttryck för samma uppfattning, 43 liksom den äldre Folkstyrelse-kommittén,44 som uttalar följande:
”Den konkreta normkontrollen innebär att en lägre norms förenlighet med en norm på högre nivå, t.ex. en lags grundlagsenlighet, prövas i samband med behandlingen av ett ärende där den lägre normen skall tillämpas. Står den lägre normen i strid med den högre tillämpas den ej. Vid den abstrakta normkontrollen sker lagprövningen utan anknytning till något konkret tillämpningsfall. Sanktionen är i detta fall att den lägre normen ogiltigförklaras.
Hos oss förekommer endast konkret normkontroll. En lagprövning kan alltså inte få till följd att den granskade föreskriften förklaras ogiltig, bara att den inte tillämpas.”45
Först kan det konstateras att inget av de här citerade förarbetsuttalandena kan anses konstituera, i meningen för första gången fastslå att det ska föreligga, ett förbud mot abstrakt lagprövning, eftersom de endast går ut på att beskriva vad som redan anses vara gällande rätt i denna fråga. Att endast konkret lagprövning är tillåten tas för givet, och det enda stöd som anges för denna uppfattning i de nämnda förarbetena är rättsfallet NJA 2005 s. 764, som både
Grundlagsberedningen och dess expertgrupp hänvisar till.46 Detta rättsfall kommer att behandlas närmare under avsnitt 4.4.1.
Därtill ger uttalandena upphov till oklarheter, av det slag som nämndes under avsnitt 3.4, genom att det görs en sammanblandning mellan förutsättningarna för lagprövning (om det krävs ett konkret tillämpningsfall eller inte) och de rättsliga följderna av densamma. Alla förarbetena uttrycker den uppfattningen att lagprövning förutsätter ett konkret tillämpningsfall, det vill säga att endast konkret lagprövning är tillåten. Det verkar dock som att detta är uppfattningen därför att alternativet skulle vara en möjlighet för domstol att ogiltigförklara en grundlagsstridig lag, eftersom abstrakt lagprövning i alla de citerade för-arbetena tycks definieras just som att en grundlagsstridig lag kan ogiltig-förklaras.47
Det som i förarbetena uttrycks vara förbjudet verkar således vara ogiltig-förklaring av en grundlagsstridig lag - vilket som visats under avsnitt 4.2 följer redan av själva grundlagsstadgandet - medan möjligheten av abstrakt lag-prövning som endast får till följd att en grundlagsstridig lag inte tillämpas förbises.
4.3.2 Förarbetena bakom 11 kap 14 § RF
I propositionen om inskrivandet av lagprövningsrätten i RF berörs inte uttryck-ligen distinktionen mellan abstrakt och konkret lagprövning. Lagprövningen beskrivs - på samma sätt som i propositionen bakom införandet av nya RF48 - som att ”en myndighet har rätt - och skyldighet - att i sin rättstillämpande
46 Se SOU 2008:125 s. 364 och SOU 2007:85 s. 25.
47 I prop. 2009/10:80 på s. 146 och i SOU 2008:125 på s. 364 uttalas att det inte är
möjligt ”att föra en talan som endast går ut på att en viss författning ska förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig”, vilket definieras som ”abstrakt normprövning”. I SOU 1987:6 på s. 254 uttalas att det faktum att vi endast har konkret normkontroll i Sverige gör att en lagprövning inte kan ”få till följd att den granskade föreskriften förklaras ogiltig, bara att den inte tillämpas.”
verksamhet sätta åt sidan en föreskrift som strider mot en bestämmelse i en författning av högre konstitutionell valör”.49
Beträffande frågan om huruvida lagprövning ska utövas ex officio konstateras i propositionen att det inte föreligger någon allmän skyldighet att undersöka ”om de rättsregler som skall tillämpas” står i strid med överordnade föreskrifter,50 och det slås vidare fast att ”[d]en form av judiciell kontroll som är aktuell för vårt lands vidkommande är något slag av lagprövningsrätt inom ramen för myndigheternas vanliga rättstillämpningsverksamhet.”51
Att lagprövningsrätten anses föreligga inom vanlig ”rättstillämpnings-verksamhet” och att den antas beröra ”rättsregler som ska tillämpas” skulle möjligen kunna läsas som ett stöd för att endast konkret lagprövning anses tillåten, det vill säga att lagprövning förutsätter ett konkret tillämpningsfall.
Med tanke på att distinktionen mellan abstrakt och konkret lagprövning överhuvudtaget inte berörs i propositionen är det dock en för långt dragen slutsats att dessa förarbeten skulle konstituera ett förbud mot abstrakt lagprövning, vilket understryks av att dessa uttalanden är avsedda att beskriva redan gällande rätt, inte att åstadkomma några förändringar i sak beträffande lagprövningsrätten. 52 Att lagprövningsrätten gäller inom myndigheternas ”vanliga rättstillämpningsverksamhet” bör nog snarare läsas som att prövning av en lags grundlagsenlighet endast kan göras av den domstol som annars är behörig att tillämpa lagen i fråga; den tolkningen har i alla fall gjorts i rättspraxis.53
49 Prop. 1978/79:195 s. 40. 50 A.st.
51 A.a., s. 41. Uttalanden av samma innebörd görs i KU:s betänkande (se KU
1978/79:39 s. 11).
52 I prop. 1978/79:195, på s. 42, uttalas att ”[i] likhet med rättighetsskyddsutredningen
anser jag att kommitténs förslag i övrigt inte kan sägas bringa lagprövningsfrågan i ett förändrat läge”, och längre ner på samma sida talas om ”lagprövning enligt gällande synsätt” på ett sådant sätt att det framgår att några förändringar i sak inte är avsedda genom lagstadgandet av lagprövningsrätten.
53 I NJA 1987 s. 198, som kommer att behandlas närmare under avsnitt 4.4.2,
Den föregående Rättighetsskyddsutredningen definierar konkret lagprövning som sådan prövning som utövas ”bara på grundval av konkreta tillämpningsfall,” vilket innebär ”att man i ett ärende, där tillämpningen av en lag aktualiseras, prövar om denna är grundlagsenlig.”54 Abstrakt lagprövning definieras av utredningen som att ”en viss myndighet kan, utan anknytning till något konkret tillämpningsfall, pröva huruvida en lag är grundlagsenlig eller ej. Vid nekande svar ogiltigförklaras lagen.”55 Utredningen slår vidare fast att ”en befogenhet till konkret normkontroll anses föreligga” och att ”bara den konkreta normkontrollen haft någon praktisk aktualitet” i Sverige.56
Liksom i senare förarbeten görs alltså även här en sammanblandning av förutsättningarna för och följderna av lagprövning, varför det är oklart om endast konkret lagprövning anses tillåten därför att lagprövning förutsätter ett konkret tillämpningsfall, eller därför att det inte är möjligt för domstol att ogiltigförklara en grundlagsstridig lag. Det stadgande om lagprövningsrätten som på utredningens förslag infördes i 11 kap 14 § RF uppges därtill, liksom i propositionen, bara ge uttryck för redan gällande svensk rätt såsom den utvecklats och klargjorts i både rättspraxis och förarbeten.57 För att hitta stöd för ett eventuellt förbud mot abstrakt lagprövning behöver vi således gå längre tillbaka i förarbetena.
4.3.3 Tidigare förarbeten
Den första utredningen att föreslå ett uttryckligt stadgande om lagprövning i RF var Fri- och rättighetsutredningen som definierar lagprövningsrätten på samma sätt som i propositionerna bakom lagprövningsstadgandet respektive
behörig att pröva en skatterättslig bestämmelses grundlagsenlighet, eftersom allmän domstol inte är behörig att pröva skatterättsliga frågor i allmänhet. HD kom fram till samma slutsats, dock utan att hänvisa till något förarbetsuttalande.
54 SOU 1978:34 s. 103. 55 A.st.
56 A.st.
nya RF. 58 Denna definition av lagprövningsrätten bekräftas av den efterföljande propositionen, som däremot inte föreslår något lagprövnings-stadgande i RF.59
”Abstrakt normkontroll” innebär enligt utredningen att en lags grundlagsenlighet kan prövas ”helt fristående från något konkret fall”, och förknippas av utredningen med ett system med författningsdomstol. ”Lagprövningsrätt” beskrivs som att vanliga domstolar i de mål som de handlägger utövar en ”konkret normkontroll”, vilket definieras som prövning av en lags grundlagsenlighet ”i anknytning till ett visst mål där tillämpning av lagen aktualiseras”, och att de ”därvid kan sätta åt sidan lagbestämmelser som strider mot grundlag.” Det ”hittillsvarande svenska lagprövningsinstitutet” menar utredningen har en ganska begränsad omfattning i den meningen att en lag får åsidosättas endast om den uppenbart strider mot grundlag.60
Utredningen tycks alltså ta för givet att den lagprövning som utförs av vanliga domstolar med nödvändighet är konkret, medan abstrakt lagprövning förutsätter att det finns ett särskilt organ i form av en författningsdomstol, med uppgift att pröva lagars förenlighet med grundlag. Således tar utredningen för givet att abstrakt lagprövning inte är möjlig enligt svensk rätt - eftersom Sverige inte har någon författningsdomstol - utan att lagprövningen förutsätter att tillämpning av lagen aktualiserats i ett konkret fall.
Det tycks alltså som att uppfattningen att svensk rätt endast tillåter konkret lagprövning vilar på den grunden att Sverige inte har någon författningsdomstol. Den möjligheten att vanlig domstol skulle ha rätt att pröva en lags förenlighet med grundlag utan anknytning till något konkret tillämpningsfall tycks däremot inte, mot bakgrund av det som framgår i betänkandet, ha varit föremål för utredningens avvägningar. Att det skulle
58 ”[E]n myndighet har rätt - och skyldighet - att i sin rättstillämpande verksamhet
sätta åt sidan en föreskrift som strider mot en bestämmelse i en författning av högre konstitutionell valör”, se SOU 1975:75 s. 107f, samt prop. 1978/79:195 s. 40 och prop. 1973:90 s. 200f.
föreligga ett förbud mot abstrakt lagprövning går således inte att utläsa ur dessa förarbetsuttalanden.
I propositionen bakom införandet av nuvarande RF görs den definition av lagprövningsrätten som återkommit i senare förarbeten.61 Däremot görs ingen distinktion mellan abstrakt och konkret lagprövning, och således finns inte heller här något klart stöd för ett förbud mot abstrakt lagprövning. Inte heller den föregående Grundlagberedningen ger i sitt betänkande något stöd för att abstrakt lagprövning skulle vara förbjuden. I betänkandet görs överhuvudtaget ingen distinktion mellan abstrakt och konkret lagprövning, utan lagprövningsrätten berörs endast i förbigående.62
Samma sak gäller Författningsutredningen, som i sitt betänkande utgår från att domstolarna äger en lagprövningsrätt i den meningen att de har ”rätt att pröva huruvida stadgande i lag eller annan författning står i överensstämmelse med grundlag”. Utredningen gör ingen distinktion mellan abstrakt och konkret lagprövning, och det finns inte heller något som indirekt indikerar att utredningen anser att lagprövning endast kan ske i anknytning till konkreta tillämpningsfall. 63
I remissbehandlingen av Författningsutredningens förslag görs emellertid vissa uttalanden som indikerar att endast konkret lagprövning ansågs tillåten vid denna tid. Kammarrätten menar att domstolarna inte har möjlighet att ”med generell verkan undanröja en författning” utan att det endast kan ”bli fråga om en in casu utövad prejudiciell prövning.”64 Hovrätten över Skåne och Blekinge menar att det får anses ovedersägligt att ”domstol enligt svensk rätt icke är utrustad med någon konstitutionell befogenhet att pröva lagstiftningsakter”, och att det således inte är möjligt att ”väcka talan vid domstol om ogiltigförklaring av en lag eller författning såsom grundlagsstridig”, men att
61 Prop. 1973:90 s. 200f.
däremot domstolen när den ”avser att lägga en generell regel till grund för sitt beslut måste pröva giltigheten av denna regel.”65
Dessa domstolar ger således uttryck för en uppfattning som tycks innebära att lagprövningen endast kan vara konkret. Uttalandena ger emellertid upphov till samma oklarheter som diskuterades under avsnitt 3.4 och 4.3.1, det vill säga att det görs en sammanblandning mellan förutsättningarna för lagprövning och de rättsliga följderna av densamma. Att lagprövningen endast kan vara konkret verkar vara uppfattningen därför att alternativet skulle vara en möjlighet att ogiltigförklara en grundlagsstridig lag, medan möjligheten av en lagprövning som inte kräver ett konkret tillämpningsfall men som bara får till följd att en grundlagsstridig lag inte tillämpas förbises.
Tillsammans med det faktum att flera remissinstanser anser att frågan om lagprövningens innebörd och omfattning blivit otillräckligt utredd av Författningsutredningen,66 är det därför en för långt gången slutsats att dessa
uttalanden skulle ge uttryck för den uppfattningen att abstrakt lagprövning vid denna tid ansågs förbjuden.
Slutligen bör den så kallade Tingstenska utredningen från 1941 nämnas, där lagprövningsrätten behandlas av Jörgen Westerståhl i en bilaga. Redogörelsen visar att det i doktrinen vid denna tid rådde vitt skilda meningar om lagprövningsrättens innebörd. Detta hade emellertid att göra med vilka typer av föreskrifter som kunde lagprövas och tillåtligheten av formell respektive materiell lagprövning (det vill säga formerna för en lags tillkomst respektive dess innehåll), inte tillåtligheten av abstrakt och konkret lagprövning. Det konstateras att det föreligger en rätt för domstolarna att både formellt och materiellt pröva lagars förenlighet med överordnad föreskrift, men just frågan om tillåtligheten av abstrakt lagprövning blir alltså inte direkt berörd. Frågan verkar inte, att döma av Westerståhls redogörelse, ha varit föremål för någon diskussion vare sig i doktrin eller i praxis. 67
65 A.st.
66 A.st.
Efter denna genomgång av de förarbeten som har behandlat lagprövningsrätten kan det således konstateras att det i dessa inte står att finna något klart stöd för att det skulle råda ett förbud mot abstrakt lagprövning enligt svensk rätt. Frågan blir då om det gör det i rättspraxis.
4.4 Rättspraxis
4.4.1 Unibet-målen
I Grundlagsutredningen hänvisades68 som stöd för uppfattningen att abstrakt lagprövning är förbjuden till rättsfallet NJA 2005 s. 764. Detta utgör tillsammans med NJA 2007 s. 718 (som kom efter att HD begärt ett förhandsavgörande av EU-domstolen) det så kallade Unibet-målet.69 I målet hade två spelbolag (Unibet) väckt talan mot staten och yrkat dels att rätten skulle fastställa att en förbudsbestämmelse i lotterilagen (1994:1000) inte skulle tillämpas gentemot bolagen (ett yrkande som även framställdes interimistiskt), dels att rätten skulle fastställa att staten var skadeståndsskyldig för den skada bolagen lidit till följd av denna förbudsbestämmelse.70
Unibet gjorde gällande att talan i målet utgjorde en enligt 13 kap 2 § rättegångsbalken (1942:740) [cit. RB] tillåten fastställelsetalan, eftersom det enligt dem förelåg ett rättsförhållande mellan bolagen och staten som det rådde ovisshet kring till förfång för bolagen. Skälet till detta var att bolagen enligt EU-rätten ansåg sig ha rätt att vidta de åtgärder som enligt svensk rätt var förbjudna, med andra ord menade bolagen att den aktuella förbuds-bestämmelsen i lotterilagen stred mot EU-rätten.71
68 SOU 2008:125 s. 364.
69Dessa rättsfall hänvisades även till i förarbetena bakom den nya lagen (2013:388)
om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler, som stöd för att abstrakt lagprövning är förbjuden (SOU 2011:69 s. 122 och JK:s remissyttrande 7934-11-80).
Staten, genom JK, menade däremot att förutsättningarna för en fastställelsetalan inte var uppfyllda eftersom det inte fanns ett konkret rättsförhållande mellan staten och Unibet, då Unibet inte blivit utsatt för någon åtgärd från statens sida på grund av bestämmelserna i lotterilagen. I stället menade JK att Unibets talan närmast var att likna vid en begäran om lagprövning enligt 11 kap 14 § RF. Enligt JK kan en sådan prövning ”endast ske i ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras.” Sådana menade JK inte var omständig-heterna i detta mål, varför det i stället var fråga om en begäran om abstrakt lagprövning som enligt JK alltså inte är möjlig i Sverige. Som stöd för detta hänvisades till rättsfallen NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64.72
JK uttalade vidare att det inte varit lagstiftarens avsikt att RB:s bestämmelse om fastställelsetalan ska kunna tillämpas så att man kan få en författnings giltighet prövad och författningen åsidosatt av en domstol under förevändning att författningen etablerar ett rättsförhållande och detta är ovisst, eftersom det skulle ”innebära ett kringgående av lagstiftarens ställningstagande att inte tillåta abstrakt normprövning.”73
Tingsrätten och hovrätten gick på JK:s linje och avvisade fastställelseyrkandet om att förbudsbestämmelsen i lotterilagen inte skulle tillämpas gentemot bolagen, huvudsakligen på den grunden att yrkandet var att betrakta som en begäran om abstrakt lagprövning då det inte förelåg ett konkret rättsförhållande mellan Unibet och staten. Ingen av domstolarna hänvisade till några rättsfall eller förarbeten som stöd för slutsatsen att abstrakt lagprövning är förbjuden.74 Unibet framställde därefter nya interimistiska yrkanden, vilka avslogs av både tingsrätten och hovrätten.75
Unibet överklagade både hovrättens första beslut, och yrkade att HD skulle upphäva detta och återförvisa målet till tingsrätten för prövning av yrkandena i
sak, och hovrättens andra beslut, med yrkande om att HD skulle upphäva detta samt förordna om åtgärder i enlighet med vad Unibet begärt vid tingsrätten. HD beslutade att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen, bland annat om huruvida gemenskapsrätten ställer krav på att en talan om fast-ställelse av att vissa nationella materiella bestämmelser strider mot EU-rätten måste få föras om denna fråga annars bara kan komma att prövas prejudiciellt.76 I begäran om förhandsavgörande uttalade HD följande:
”Det är enligt nationella regler inte möjligt att väcka talan vid domstol med yrkande att viss författning skall förklaras ogiltig. Möjligheten att enligt 11 kap. 14 § RF pröva om en bestämmelse strider mot en högre norm och, om så skulle vara fallet, låta bli att tillämpa bestämmelsen förutsätter att frågan uppkommer prejudiciellt. Det är alltså inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en författningsbestämmelse inte skall tillämpas gentemot den som vill väcka talan t.ex. därför att bestämmelsen är grundlagsstridig.”77
EU-domstolen kom i sitt förhandsavgörande fram till att EU-rätten inte kräver att enskilda har möjlighet att väcka en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om att den nationella domstolen ska pröva huruvida nationella bestämmelser strider mot en EU-rättslig bestämmelse, förutsatt att den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden kan få till stånd en prejudiciell prövning av huruvida så är fallet.78 Med andra ord: EU-rätten ställer inte krav på att abstrakt lagprövning ska vara tillåten enligt nationell rätt, förutsatt att en lagprövning kan komma till stånd prejudiciellt genom andra former av effektiva rättsliga förfaranden.
När målet därefter åter togs upp i HD79 anslöt sig domstolen till betänkandet, där följande anfördes:
”Enligt 13 kap. 2 § RB får en talan om huruvida ett visst rättsförhållande består eller inte består föras om ovisshet råder om rättsförhållandet och denna länder käranden
76 A.a., på s. 791
77 A.a., på s. 782f.
till förfång. En sådan fastställelsetalan skall avse ett konkret rättsförhållande mellan parterna. Unibets talan i denna del innebär att en viss bestämmelse i lagstiftningen inte skall tillämpas i förhållande till bolagen. Talan avser därför inte något konkret rättsligt förhållande mellan staten och Unibet. Det är i stället fråga om en abstrakt normprövning; en sådan är inte tillåten enligt svensk rätt. Unibets fastställelseyrkanden under punkterna 1.1.1 och 1.2.1 i stämningsansökan kan således inte upptas till prövning enligt svensk rätt.”80
HD menade att bolagen hade möjlighet att få frågan om lotteribestämmelsens förenlighet med EU-rätten prövad inom ramen för andra effektiva rättsliga förfaranden, såsom den skadeståndstalan bolagen väckt vid tingsrätten, och avslog bolagens båda överklaganden.
Såväl JK som HD och de lägre domstolarna menar alltså att abstrakt lagprövning är förbjuden enligt svensk rätt. Först bör uppmärksammas att det är något otydligt av vilken anledning JK och HD ansåg att Unibets talan utgjorde en begäran om abstrakt lagprövning, vilket har uppmärksammats i doktrinen. 81 Båda kommer till slutsatsen att det inte är fråga om en tillåten fastställelsetalan enligt 13 kap 2 § RB eftersom det inte föreligger något konkret rättsförhållande mellan Unibet och staten. 82 Utifrån denna omständighet - att det inte föreligger ett konkret rättsförhållande - tycks JK och HD sedan komma till slutsatsen att det i stället är fråga om abstrakt lagprövning.
Av detta kan man få uppfattningen att det som gjorde att det ansågs vara fråga om abstrakt, och inte konkret, lagprövning var det faktum att det inte förelåg ett konkret rättsförhållande mellan parterna i målet - och inte det faktum att det inte förelåg ett konkret tillämpningsfall. Det vore i så fall en definition av de
80 A.a., på s. 734.
81 Se Wiklund, s. 920f, där den omständigheten att det är oklart av vilka skäl JK och
HD ansåg att det var fråga om abstrakt lagprövning behandlas; om det var för att talan är fristående - det vill säga inte grundad i något konkret tillämpningsfall - eller för att det inte föreligger något konkret rättsförhållande, i den mening som avses i 13 kap 2 § RB, mellan Unibet och staten.
82 Se NJA 2005, på s. 767, och NJA 2007 s. 718, på s. 734. För vidare redogörelse för
