Syftet med traditionsprincipens upprätthållande är i huvudsak att förhindra borgenärsbedrägerier av olika slag, nämligen vid skenöverlåtelser och korthandskonstruktioner, vilket är en av traditionsprincipens fördelar.95 Borgenärsbedrägerier har som ändamål att egendom undandras i syfte att hindra överlåtarens borgenärer att ta egendom i anspråk, och med anledning av detta prioriteras sådana bedrägerier främst för att motverka dessa då varje skenöverlåtelse inverkar på överlåtarens borgenärer. Den sammanlagda ersättningen som tillfaller borgenärerna vid en utmätning eller konkurs skulle påverkas när borgenärerna kan tillgodogöra egendomen som undantagits.96
Håstad anser att dessa argument måste tas på allvar då det krävs en besittningsövergång för att uppfylla kravet på tradition, det vill säga ett krav där gäldenären hindras från att egendomen undandras från dennes fordringsägare.97 Om redan avtalet ger sakrättsligt skydd för köparen enligt avtalsprincipen finns risken att detta blir till en nackdel för borgenärerna. Genom att skenavtal upprättas av gäldenären kan borgenärerna bli bedragna då gäldenären hävdar att han sålt vidare egendomen och därmed kan inte en exekution bli gällande.
Det var just efterhandstransaktioner som på 1800-talet låg till grund för LkL:s införande och regeln om tradition.98 Enligt Vargö skulle en övergång till avtalsprincipen innebära att bedragarna får det betydligt enklare i sådana situationer när säljaren fortfarande har lösöret i sin besittning. Bevisbördan, att det förekommer ett faktiskt köp, ligger hos den som hävdar sig vara ”ägaren” till egendomen i gäldenärens förfogande, enligt 4:18 UB. En bedragare skulle i praktiken kunna visa upp ett köpekontrakt som bekräftar köpet. Traditionsprincipen är därför mer ägnad att motverka sådana simulerade överlåtelser och skydda borgenärerna än avtalsprincipen.99
En annan fördel med traditionsprincipen är att den skyddar godtrogna köpare vid ett verkligt köp då kravet på tradition hindrar borgenärsbedrägerier och andra efterhandskonstruktioner.
Däremot har i doktrinen ifrågasatts om principens syfte utförs på bästa sätt vid motverkande av borgenärsbedrägerier och skentransaktioner. Enligt Gregow och Håstad kan gäldenärer som har vetskap om lagarna, genom att köpet kungörs eller registreras enligt LkL, erhålla borgenärsskydd och därigenom bedra sina borgenärer. Även en tillfällig tradition av lösöre till den tänkta köparen innebär också borgenärsskydd.100 Mellqvist menar däremot att traditionsprincipen i praktiken förhindrar borgenärsbedrägerier och skentransaktioner.101
95 Se Hessler, Allmän sakrätt, s. 90, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 212.
96 Se Gregow, SvJT 2013 s. 1068f.
97 Se Göranson, Traditionsprincipen, s. 638.
98 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 212, Mellqvist, SvJT 2010, s. 237.
99 Se Vargö, SvJT 2013 s. 1057.
100 Se SOU 1995:11, s. 146; Torgny Håstads egna tillägg till NJA 2008 s. 684.
101 Se Mellqvist, SvJT 2010, s. 237.
34 Trots detta kan det bedrägliga förfarandet, vid tillämpning av traditionsprincipen, motverkas genom att traditionen medför uppoffring för gäldenären. Tradition av lösöret innebär att gäldenären inte har möjlighet att begagna lösöret, men däremot finns det en risk att lösöret blir överlåtet av den tänkta köparen till någon i god tro eller skadas. Argumentets hållbarhet är beroende av vad som i olika rättsfall fordras för att kravet på tradition ska vara uppfyllt.102
6.2 Publicitet och kreditgivning
Publicitetskravet innebär att felaktiga antaganden om någons ekonomiska ställning inte kan göras av andra aktörer på marknaden. Det argument som talar för publicitet i denna betydelse är att kreditgivningen ger ett skydd av större omfattning och förhindrar att exekutionsunderlag undandras med falska uttalanden om att en överlåtelse av ett lösöre redan har skett vid en exekution.103 Uppfylls dessa är argumentationen för att publicitet anses vara en fördel med traditionsprincipen hållbar.Emellertid har publicitet fått mycket kritik inom doktrinen. Enligt Håstad finns det en tvetydighet med traditionsprincipens syfte. Han menar på att syftet med tradition ursprungligen sannolikt ha varit att överlåtelsen skulle ge publicitet då registrering fungerar som ersättare till tradition enligt LkL. Detta skulle med andra ord förhindra kreditgivares vilseledande uppfattning om att överlåtaren fortfarande besitter lösöret, men också att undanröja utlåtande om att lösöret allaredan har överlåtits vid en exekution.104
Att publicitet som ändamål skulle vara skälet till traditionsprincipen finner både Håstad och Göranson tveksamt. Argumentet för publicitet är ”inte så mycket värt”, menar Håstad.105 Göransson menar att det är alldeles för lätt att använda publicitetargumentet som en positiv karaktär, och kan innebära en nackdel för enskilda och inom näringslivet vid en publicitet av en överlåtelse.106
Myrdal menar tvärtom att kravet på publicitet inte har ett självändamål utan det är ett sekundärt syfte att borgenärsbedrägerier motverkas.107 Publicitetens betydelse har i flertal praxis108 framhållits av HD för att avgöra om traditionsprincipen har utförts eller inte.
Exempelvis i NJA 2007 s. 413 ansågs inte publicitetskravet vara väsentligt för att borgenärsskyddet skulle uppnås, vilket Myrdal menar på att kravet på publicitet vid borgenärsskydd har på ett eller annat sätt urvattnats och därmed borde en mer tydligare betydelse av publicitetskravet göras.109
Traditionsprincipen har även som fördel att den underlättar för en kreditgivare när denne ska granska kreditvärdigheten för en lånesökande. Genom att traditionsprincipen ställer upp
102Se Mellqvist, SvJT 2010, s 1058.
103 Se Mellqvist, SvJT 2010 s. 237 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 211.
104 Se Håstads tillägg i rättsfallet NJA 2008 s. 684, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 211.
105 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 212.
106 Se Göranson, Traditionsprincipen, s. 621f, 627, SOU 1995:11, s. 145.
107 Se Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 45f.
108 Se NJA 2000 s. 88.
109 Se Myrdal, SvJT 2013, s. 1081f.
35 kravet på besittningsövergång ska detta hindra att personer vilseleder genom att påstå att de äger egendom som faktiskt ägs av någon annan, och därigenom verka vara mer kreditvärdiga trots att så inte är fallet. Då risken finns att kreditvärdigheten hos en person missbedöms av en kreditgivare kan traditionskravet minska risken för att lån ges på oriktiga grunder.110
Påståendet om att traditionsprincipen underlättar en kreditgivares värderingar har dock kritiserats inom doktrin. En persons egendom är oftast lånad, hyrd eller liknande och därför kan inte en kreditgivare förlita sig på den inverkan som ges vid besittning av en särskild egendom. Med anledning av detta kan inte kravet på tradition anses ha en objektiv motivering enligt Gregow och Håstad. Innan en exekution sker finns det därutöver en risk för att egendomen hinner bli traderad eller överlåten, men i och för sig kan ett vederlag av något slag ha lämnats istället.111
6.3 Uppoffring och rådighetsavskärande
Avskärande av säljarens rådighet över lösöret är ännu en effekt av traditionsprincipen som inte inträffar vid registrering av lösöre, enligt Håstad. Säljare har möjlighet att använda nyttjanderätten över lösöret trots att överlåtelsen har registrerats, men om äganderätten i registret kontrolleras av en köpare kan säljarens rättsliga förfoganderätt över lösöret tillta. Det ligger snarare i köparens intresse att traditionsprincipens syfte blivit oberoende än borgenärernas.112
Kravet på rådighetsavskäranden skulle innebära att risken för att borgenärsbedrägerier sker minskas och traditionsprincipens syfte skulle fullgöras. Sådana borgenärsbedrägerier som skenavtal motverkas, det vill säga när borgenärerna blir vilseledda genom en överenskommelse före exekution då det för säljaren medför uppoffring. Tradition är även ägnad att förhindra skenöverlåtelser vid risk att skenförvärvaren har förfogande över lösöret genom att dennes besittning är legitimerad. Som alternativ kan säljarens skenförsäljning, i enlighet med lagarna om godtrosförvärv av lösöre, legitimeras genom registrering och det krävs inte av säljaren att denne avstår från besittningen.113
Gregow menar däremot att uppoffring inte är ett syfte i sig för traditionsprincipen114 och därmed finner Mellqvist att rådighetsavskärandet som argument inte är tillräckligt starkt för att ha traditionsprincipen i behåll.115 Betydelsen av säljarens rådighetsavskärande har dock inte samma motsvarighet som för köparens rådighet för att uppfylla traditionskravet, då rådighet och avskuren rådighet inte är självklart. Frågan har ändå bearbetats en del i rättspraxis där HD gjort ett försök att förtydliga begreppets betydelse.116
110 Se SOU 1995:11, s. 145.
111 Se Håstads tillägg i rättsfallet NJA 2008 s. 684, SOU 1995:11 s. 145.
112 Se Håstads tillägg i rättsfallet NJA 2008 s. 684.
113 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 213.
114 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 213, Håstads tillägg i rättsfallet NJA 2008 s. 684.
115 Se Mellqvist, SvJT 2010 s. 238.
116 Ibid s. 233f.
36 Mellqvist förnekar att uppoffring är ett hållbart argument för att användas som försvar av traditionsprincipen. Enligt gällande rätt är dock rådighetsavskärande i själva verket traditionsprincipen vilket har bekräftats av HD i senare rättsfall och därför kan inte rådighetsavskärande som argument förnekas.117
6.4 Traditionsprincipen ger förutsebarhet
Traditionsprincipen har länge varit fast förankrad i svensk rätt och genom rättspraxis har ett antal oklarheter med principen blivit utredda. Anledningen till detta skulle vara att handel och levnadssätt under en lång period har rättat sig efter traditionsprincipen och att det finns en relativ förutsebarhet och rättsäkerhet vid de legala omdömena av borgenärsskyddet, enligt Vargö.118 Vidare menar Vargö att rättsläget idag är tämligen klart. Syftet är att antalet tvister angående borgenärsskydd vid köp av lösöre ska bli färre. Att istället övergå till avtalsprincipen skulle förmodligen innebära rättsosäkerhet angående de rekvisit som avtalsprincipen anger för att erhålla borgenärskydd och skulle kunna innebära att tvisterna ökar i antal. Däremot är detta resonemang inte fritt från invändningar och ett beaktande bör under alla omständigheter främst göras om argumenten för de olika principernas väger relativt likvärdigt.119
6.5 Gränsdragning mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser
Ett annat argument som talar till förmån för traditionsprincipen är att en avskiljning mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser inte behöver göras vid krav på sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer.120 En säkerhetsöverlåtelse kan definieras som en pantsättning varvid uppgörelsen kan uppfattas som ett köp. Köpare och säljare upprättar ett köpeavtal som alternativ till pantavtal med en klausul om återköp som är underförstådd. Svensk rätt krävs att panthavaren har fått lösöret i sin besittning och kvarstår hos denne för att göra panträtten gällande mot dennes borgenärer. Argumentet för kravet på tradition vid omsättningsöverlåtelser är delvis desamma här då syftet är att äganderätten ska från överlåtaren övergå till förvärvaren.121
6.6 Traditionsprincipen svagast vid konsumentköp
En konsument som köper varor från näringsidkare för enskilt bruk har oftast för lite kunskap om traditionskravet och dess existens och faller för det mesta på det vid en tvist. Därför är krav på tradition eller registrering som argument svagast i sådana situationer, vilket kan bero
117 Se Mellqvist, SvJT 2010 s. 239.
118 Se Mellqvist, SvJT 2010 s. 241f, Undén, Sakrätt I, s.47f.
119 Se Vargö, SvJT 2013 s. 1055.
120 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 214.
121 Se Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 52.
37 på att ingående av skenavtal är tämligen litet bortsett från när köpare och säljare är närstående till varandra.122
122 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 214.
38