Verksamhetsutövarens primära ansvar

Enligt 1 kap. 1 § MB ska miljölagstiftningen och de åtgärder som inryms i detta verka för att människors hälsa och miljön ska bevaras och skyddas i största möjliga mån. Trots detta finns,

160Se prop. 1987/88:85 s. 197 ff.

161Se prop. 2008/09:217 s. 8.

162Se prop. 2009/09:217 s. 7 ff.

163Se SOU. 2007:21 s. 20 ff.

164Darpö, 2007.

40

som nämndes inledningsvis, idag närmare 85 000 förorenade fastigheter.¹⁶⁵ De förororenade fastigheterna innebär inte enbart en risk för att människors hälsa skadas, men också att olika aktörer riskerar att få stå för enorma kostnader för återställande av mark de antingen förvärvat förorenade eller förorenat genom sin verksamhet. Den svenska efterbehandlingens huvudregel är att det är förorenaren som ska stå för de kostnader som denne genom sin verksamhet förorsakar. Det problematiska är att dels avgöra vem det är som har förorsakat föroreningen, dels om det är flera inblandade parter är det svårt att klarlägga i vilken omfattning de bör ersätta skadan. Förpliktelserna som verksamhetsutövarna ådrar sig när de får ett avhjälpandeansvar är offentligrättsliga. Det innebär att de förpliktelserna är mot det allmänna och ett led i att säkerställa att miljöbalkens regler följs. De offentligrättsliga förpliktelserna kan komma att skapa ekonomiska problem för många verksamheter, framförallt under tider som dessa, då det råder pandemi i världen. Då det primära ansvaret för avhjälpande åläggs verksamhetsutövare och då detta ansvar är så pass långtgående anser jag att det också bör tillåtas att verksamhetsutövare kan sluta avtal med andra parter som är gällande gentemot tillsynsmyndigheterna, och således kan ha aktörer som åtar sig att sanera marken till en kostnad och att de också kan bära den risken för vilka kostnader det kan medföra.

Inom civilrätten är huvudregeln avtalsfrihet och jämbördiga parter har i princip rätt att sluta avtal gällande vad de vill. Vad gäller markföroreningar och avhjälpandeansvaret är detta inte en lika naturlig del. Då förpliktelsen att avhjälpa den förorenade marken är mot det allmänna, gäller endast ett eventuellt avtal mellan parterna. Säljaren kan således endast friskriva sig från vad köparen kan kräva denne på. Om en förorening kan konstateras och att det även kan fastställas att det är säljaren som har orsakat skadan, kan tillsynsmyndigheten kräva denne på kostnaden för att avhjälpa felet. Detta i sin tur medför att den annars mer långtgående avtalsfriheten i fastighetsrätten inskränks, genom att lagstiftaren har ansett att det är viktigare att förorenaren betalar, än att denne fritt kan avtala sig bort från detta ansvar och en köpare sätts i säljarens ställe.

Verksamhetsutövaransvaret i 10 kap. 2 § MB sträcker sig långt. Det är ett primärt ansvar för de föroreningar som uppstår och det kompletteras med bestämmelserna i 2 kap. 8 § MB om att förorenaren betalar. Detta kan verka oproblematiskt i många aspekter, men tillämpningen av

165Prop. 2008/09:217 s. 18.

41

bestämmelsen har vållat stora problem. Det är i många fall väldigt svårt att avgöra vem det är som har förorenat marken, då föroreningar på naturlig väg flyttar sig över fastighetsgränserna.

Andra problem som kan uppstå är när det finns flera olika aktörer som på något sätt samverkar med varandra, exempelvis kan det kan vara frågan om förhållanden mellan dotterbolag och moderbolag. Det finns inget uttalat i författningstext om hur det förhållandet bör regleras, men i praxis har det fastslagits att en verksamhetsutövare ådrar sig avhjälpandeansvar i den mån de har inflytande i verksamheten. Det ska röra sig om ett betydande inflytande i verksamheten och de ska ha ett så stort inflytande att de hade kunnat kontrollera att verksamheten inte förorsakade föroreningen. En finansiär eller ett moderbolag måste därför säkerställa att verksamheten följer regelverket i linje med de krav på försiktighetsmått som finns i 2 kap. 3 § MB, vilket ibland kan vara problematiskt. Det primära ansvaret kan en verksamhetsutövare ådra sig genom passivitet. I ett av rättsfallen ansåg domstolen att ett moderbolag ansågs vara verksamhetsutövare då de hade finansierat dotterbolaget ekonomiskt. Dessa avgöranden kan anses strida mot principen om att förorenaren betalar.

I lagstiftningen saknas definition på vad som innefattas i verksamhetsbegreppet, vilket har medfört att det också blir svårtolkat att kunna avgöra när en verksamhetsutövare tar över ett verksamhetsansvar. I praxis har en verksamhetsutövare vid ett förvärv av en verksamhet ådragit sig ett saneringsansvar då det fanns ett inkråm i fastigheten som hade förorsakat en föroreningsskada. Samtidigt har domstolen i ett annat fall fastslagit att omfattningen på ansvaret är beroende på i vilken grad verksamhetsutövaren hade bidragit till föroreningen.

Vilket ansvar som åläggs verksamhetsutövaren vid förvärv varierar, det är vissa rekvisit som ska vara uppfyllda för att ett ansvar för en förorening ska aktualiseras. Det ska dels konstateras att det föreligger en föroreningsskada, dels ska verksamhetsutövaren bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd. En åtgärd utgör, som ovan konstaterat, en enstaka handling, medan en verksamhet är något som sker mer frekvent. Det är viktigt att klargöra vilken handling det handlar om då tillsynsmyndigheten vid utdömandet av ansvar och hur stort ansvar som ska åläggas verksamhetsutövaren utgår från hur omfattande verksamheten har varit. Gällande undersökningsplikten för verksamhetsutövare skiljer den sig något vad gäller förorenad mark. Det är vid försäljning av mark viktigt för säljaren att kontrollera att marken inte är behäftad med föroreningar då säljaren vid en försäljning kan ådra sig ett saneringsansvar om denne haft kännedom att marken kan vara förorenad. Bevisbördan i miljöbalken är omvänd jämfört med

42

jordabalkens bestämmelser och ställer därför större krav på säljaren. Vid försäljningar enligt jordabalkens regler ligger bevisbördan oftast på den som köper en fastighet, det ligger vid såna försäljningar heller inte i säljarens intresse att upplysa köparen om de fel som fastigheten eventuellt kan vara behäftad med, om det inte utgör dolda fel som köparen vid en undersökning inte kan upptäcka själv.

Avseende undersökningsplikten har det dock gjorts skillnad mellan privatpersoner och näringsidkare vid förvärv. Det går av praxis att utläsa att kraven på undersökningsplikt är högre för näringsidkare än för privatpersoner. Om förvärvaren av en verksamhet eller fastighet är en näringsidkare som är verksam inom fastighetsbranschen eller olika typer av industrier som arbetar med miljöfarlig verksamhet anses undersökningsplikten inför förvärvet vara utökad. I dessa fall har domstolen konstaterat att näringsidkare har både erfarenhet och möjlighet att vidta större undersökningar vid ett förvärv vilket i sin tur medför att de inte förvärvar avhjälpandeansvar för en verksamhet.

Domstolen har ansett att en näringsidkare har resurser till att vidta de undersökningarna som krävs för att kontrollera sin verksamhet. Det kan avse undersökningar genom till exempel skruvborrning, men också bakgrundskontroll för att skapa sig en uppfattning om vilka verksamheter som har bedrivits på stället. Domstolen har även ansett att det rimligtvis bör ställas högre krav på näringsidkare då de har större erfarenhet inom området. Den distinktion som görs mellan privatpersoner och näringsidkare kan anses orättvis men jag anser att det är rimligt att det ställs högre krav på näringsidkare i dessa situationer. Det avgörande i bedömningen är att näringsidkare dels bedriver de verksamheter i större omfattning än vad privatpersoner gör, dels bör deras ekonomiska förutsättningar således spela en avgörande roll.

Det kan anses orimligt att ställa krav på en privatperson att vidta stora och kostsamma undersökningar vid förvärv för att kunna undgå saneringsansvar, detta skulle kunna innebära att privatpersoner avskräcks från att investera i fastigheter. De krav som finns i jordabalken gällande undersökningsplikt bör således vara ett minimum för privatpersoner, medan den utökade undersökningsplikten som framgår av praxis bör gälla för näringsidkare.

Det kan enligt min mening vara svårt för en privatperson att förhålla sig till de regler som bildas genom praxis. Det kan också vara svårt att veta vilka krav på undersökningar som ställs, då kraven på undersökningar inte är lika tydliga som reglerna i jordabalken. Jag delar därför Darpös uppfattning om att det bör finnas ett tydligare samband mellan jordabalkens och

43

miljöbalkens regler, då jordabalkens regler enligt min mening är tydligare och mer lättbegripliga vad gäller undersökningsplikten.

En svårighet som enligt min mening uppstår vad gäller verksamhetsutövarens avhjälpandeansvar, är ansvarsövergången. De bestämmelser som finns i dagsläget är inte förutsebara vad gäller förhållandet mellan till exempel moderbolag och dotterbolag i den delen. Det är också relativt oförutsebart vad gäller övergången av ansvar vid ett fastighetsförvärv. Dock har det från lagstiftarens sida funnits en tanke vid införandet av reglerna, som är att det ska ställas höga krav på verksamhetsutövaren. De flesta föroreningar som finns idag ligger kvar från en tid då miljöbalkens regler inte var lika strikta som dagens. Detta medförde att tidigare verksamhetsutövare kunde undgå ansvar genom att de avslutade sin verksamhet eller att de gick i konkurs, vilket har lett till att vi idag har dels många herrelösa fastigheter, dels många förorenade fastigheter som ingen har ansvar för att avhjälpa. Syftet var att få kontroll på föroreningarna, men också att slippa belasta statskassan med dyra kostnader för avhjälpande.

Dock bör ansvarsfördelningen enligt min mening preciseras genom till exempel tydligare lagtext så att det blir lättare för aktörer att kunna inhämta den information de behöver för att kunna vidta nödvändiga åtgärder för att undgå avhjälpandeansvar. Den lagstiftning som finns ställer i dagsläget höga krav på att verksamhetsutövare och fastighetsägare söker information i andra rättskällor än lagstiftningen, vilket gör det svårt att rätta sig efter den. Tydligare regler skulle enligt min mening kunna leda till att aktörerna i ett tidigare stadie vidtar åtgärder för att förhindra att en förorening uppkommer, allt för att undvika ett kostsamt ansvar.

Lagstiftarens önskan vid införandet av miljöbalken var att reglerna skulle bli strängare vad gäller miljöföroreningar. Det fanns ett syfte att på så sätt få en mer sammanhållen miljörätt och således också öka förpliktelserna gentemot de som verkar inom miljörättens område vilket också visade sig framförallt vad gäller ansvarsfördelningen.

I dagens lagstiftning ställs det enligt min mening väldigt hårda krav på vilka försiktighetsmått som gäller för de verksamheter som släpper ut och lagrar miljöfarligt avfall. Till exempel har det ställts det krav på räddningstjänsten att vidta åtgärder för att förebygga miljöföroreningar även vid släckningsarbete. MÖD har i ett avgörande ålagt räddningstjänsten verksamhetsutövaransvar då de vid släckningsarbetet använt brandskum som innehållit PFAS.

Avhjälpandeansvaret uppstod då domstolen ansåg att de innan släckningsarbetet borde varit 44

medvetna om att det fanns en avfallsbrunn som rann ner till en dagvattenbrunn och detta i sin tur medförde att stora delar av marken blev förorenad.¹⁶⁶ Det skulle innebära att räddningstjänsten skulle behöva veta var olika brunnar ska ligga för att således undgå avhjälpandeansvar. Jag utgår från att räddningstjänsten likt andra aktörer använder sig av den bästa möjliga tekniken men även vidtar försiktighetsmått för att inte orsaka mer skada än nödvändigt även vid släckningsarbete. I denna situation anser jag att man bör överväga vad som ska anses viktigast vid släckningsarbete, att rädda eventuella liv och egendom eller att värna om miljön. Det är en intresseavvägning som räddningstjänsten i den specifika situationen behöver göra då tillsynsmyndigheter kan ålägga dem kostsamma åtgärder för att återställa marken. Detta ansvar skulle kunna likställas med den undersökningsplikt parter behöver vidta för att kunna undkomma avhjälpandeansvar. Rent praktiskt vet jag inte hur detta skulle kunna fungera. Åtgärderna borde då istället vara att räddningstjänsten bör se över de metoder som de använder vid räddningsarbetet.

Det kan tyckas anmärkningsvärt att räddningstjänsten genom att släcka en brand kan ådra sig avhjälpandeansvar och anses vara verksamhetsutövare. Dock har detta behandlats i ovanstående rättsfall, och utsläppen via ett släckningsarbete av PFAS har ansetts göra att räddningstjänsten genom sitt släckningsarbete också bidragit till att miljön försämrats och således blivit verksamhetsutövare i den mening som stadgas av 10 kap. 2 § MB. Räddningstjänsten likt andra aktörer ska vidta de åtgärder de kan i sin verksamhet för att uppfylla de krav som 1 kap. 1 § MB stadgar. Det är även viktigt att de använder bästa möjliga teknik vilket framgår av 2 kap. 3

§ MB. Om nu räddningstjänsten i sitt släckningsarbete vidtar åtgärder som står i strid med de allmänna hänsynsreglerna, är det inte mer än korrekt att de åläggs ansvar att avhjälpa felen.

Om brandskum i nuläget är den åtgärd som fungerar bäst skall då räddningstjänsten istället använda sig av en annan sämre metod för att således inte ådra sig ansvar för sanering? Detta anser jag blir väldigt långtgående och skulle i sin tur kunna leda till fara för människors hälsa och liv. Givetvis bör räddningstjänsten likt andra aktörer ta hänsynsreglerna i beaktning, och där ska den bästa möjliga tekniken användas. Om det i nuläget inte finns någon bättre teknik, anser jag att åtgärden som är mest effektiv bör användas.

166Svea hovrätt mark- och miljööverdomstol, dom 2019-06-20, målnummer M10647-18.

45

Då kommunen i det nämnda fallet tog på sig hälften av avhjälpandeansvaret vållade det flera problem. De ingick ett avtal för att således hjälpa en privat aktör ekonomiskt, vilket skulle kunna strida mot kommunalrätten, där kommunen inte får ge fördelar till privata aktörer vilket framgår av 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen (2017:725). Detta skulle innebära att den ovannämnda kommunen i framtiden skulle behöva stå för kostnader även för andra företags avhjälpandeansvar, för att således behandla företagen i kommunen på ett jämbördigt sätt.

Denna åtgärd överensstämmer inte heller med syftet med införandet, att lagstiftaren ville att åtgärder vad gäller verksamheters ansvar för föroreningar inte skulle belasta skattebetalarna.

Det avtal som ingicks mellan kommunen och verksamhetsutövaren har ett begränsat värde gentemot tillsynsmyndigheten, något kommunen bör känna till, då kommunen i många fall är tillsynsmyndighet också.

Det viktiga i sammanhanget är att kunna visa på vilka åtgärder eller utsläpp som bidragit till att marken har förorenats. Det kan leda till att aktörer ådrar sig ett ansvar genom att inte undersöka sin mark i tillräckligt hög grad. Om inte marken undersöks tillräckligt noga kan en förorening fortsätta spridas vilket bidrar till en högre efterbehandlingskostnad, men också till att miljön blir skadad i en större omfattning.

Det finns många aspekter som är problematiska med den ansvarsfördelning som avtalades fram. Ett annat problem är att rent offentligrättsligt är avtalet mellan kommunen och företaget inte giltigt vad gäller ansvaret för avhjälpande. Tillsynsmyndigheten kan likt andra fall ålägga verksamheten att undersöka hur föroreningen har uppkommit och vem som bär ansvaret. Det skulle kunna innebära att företaget skulle kunna få stå för kostnaderna trots avtalet.

En annan aspekt som bör beaktas i fallet är att vanligtvis är det kommunen som är tillsynsmyndighet vad gäller dessa åtgärder. Hur skulle då kommunen som tillsynsmyndighet förhålla sig till att den andra parten också är en del av samma kommun. Detta skulle kunna vålla problem enligt mig. Den kommunen som slutit avtalet är en förhållandevis liten kommun, medan företaget är en stor aktör inom kommunen. Överenskommelsen som ingicks kan även ses som en åtgärd för att en stor aktör som verkar inom kommunen inte ska försvinna. Detta kan i sin tur vara en godkänd anledning att frångå reglerna i 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen. Där kommunen om synnerliga skäl föreligger kan lämna bidrag till en privat aktör. Frågan har dock inte utretts i den utsträckningen att författaren kan dra någon slutsats i frågan. Att sanera

46

mark är kostsamt och det skulle kunna innebära att företaget vid ett sådant ansvar skulle kunna gå i konkurs.