Förorenaren betalar - men inte alltid.

FÖRORENAREN BETALAR – MEN INTE ALLTID

En utredning om vad som händer med avhjälpandeansvaret när

förorenaren inte kan betala

Getoar Gjikokaj

Termin 9 HT 2020 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Martina Clark

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 4

1.1 Syfte och avgränsning ... 6

1.2 Metod och material ... 7

1.3 Disposition ... 11

2 Allmänna utgångspunkter ... 13

2.1 Allmänna hänsynsregler och principen om förorenaren betalar ... 13

2.2 Tillsynsmyndighet ... 14

2.3 Undersökningsmetoder vid fastställande av föroreningar ... 16

2.4 Föroreningsskada och åtgärder ... 16

2.4.1 Allvarlig miljöskada ... 17

2.5 Vad innebär avhjälpandeansvaret enligt 10 kap. 4 § MB? ... 18

3 Fördelning av ansvar ... 20

3.1 Verksamhetsutövare ... 20

3.1.1 Verksamheten och dess omfattning ... 22

3.1.2 När övergår ansvaret på en ny verksamhetsutövare? ... 23

3.2 Fastighetsägares subsidiära ansvar ... 25

3.3 Felreglerna vid fastighetsköp ... 26

3.3.1 Rådighetsfel ... 27

3.3.2 Utgör förorenad mark fel i fastighet? ... 28

3.4 Undersökningsplikt enligt jordabalken ... 29

3.5 Undersökningsplikten enligt miljöbalken ... 30

3.6 Friskrivningsklausuler ... 32

3.6.1 Friskrivningar gällande saneringsansvar ... 33

4 Konkursboets ansvar ... 34

4.1 Konkursbo och verksamhetsutövare ... 34

4.1.1 Allmänna förutsättningar för konkursboets avhjälpandeansvar ... 35

4.1.2 Personligt ansvar vid föroreningsskador ... 37

5 Stödåtgärder vid föroreningsskada ... 38

5.1 Statligt stöd vid avhjälpandeansvar ... 38

5.2 Förslag på hantering av kostnader till följd av avhjälpandeansvar ... 39

6 Analys ... 40

6.1 Verksamhetsutövarens primära ansvar ... 40

6.2 Fastighetsägarens subsidiära ansvar ... 47

6.3 Konkursboets och det personliga ansvaret ... 50

6.4 Statligt ansvar eller försäkring?... 53

6.5 Avslutande kommentar ... 55

Käll- och litteraturförteckning ... 57

3

1 Inledning

Uppsatsens ämne utgår från ett verkligt scenario där en kommun efter ett förvärv av en fastighet upptäckte en markförorening. Kommunen och verksamhetsutövaren tvistade därefter under flera år om hur ansvarsfördelningen borde se ut. Verksamhetsutövaren och kommunen förhandlade slutligen fram en överenskommelse som innebar att de delade på de faktiska kostnaderna för att sanera den förorenade marken.

Att köpa en fastighet är i regel en av de enskilt största affärerna som människor gör.

Fastighetsköp, oavsett om det gäller industrifastigheter eller småhustomter, utgör en stor kostnad, för företag, men också för privatpersoner. Vid köp av en fastighet finns det en rad olika parametrar som spelar in i om en fastighetsaffär ska anses lyckad. En sådan parameter är att det kan finnas svårigheter att upptäcka föroreningar i marken. Då ansvar för markföroreningar i slutändan skulle kunna vara kostsamma för köparen.¹ Det är viktigt för näringsidkare som bedriver verksamheter att våga att investera i sina verksamheter utan att vara oroliga för att ådra sig ett avhjälpandeansvar. Enligt Naturvårdsverket finns det idag ca 85 000 objekt som är misstänkta eller konstaterat förorenade objekt.²

Den förorenade marken finns i många fall kvar sedan den tidigare lagstiftningen var gällande, vilket kan ses som ett resultat av att den dåvarande miljölagstiftningens regler inte var lika stränga som dagens bestämmelser. Detta resulterade i att många verksamheter släppte ut stora mängder avfall i naturen som har gett negativa effekter på dagens miljö. Problematiken blev ännu mer utbredd då föroreningarna sällan upptäcktes i tid. När de sedan upptäcktes hade många verksamheter redan lagt ner sina industrier och det fanns då inte någon som kunde ansvara för den föroreningen som verksamheten bidragit till. Detta renderade i att fastigheterna förblev förorenade utan att någon tog ansvar för dem.³ För att komma tillrätta med problemet utvecklades och sedermera infördes principen om att förorenaren betalar i 2 kap. 8 § miljöbalken (MB), som ett led i att kunna precisera vem som bär ansvaret för de föroreningar som släpps ut. Som en ytterligare åtgärd infördes även reglerna i tionde kapitlet miljöbalken,

1Jfr Naturvårdsverket, 2003. s. 7. Där framgår att en sanering av en yta på 15 000 kvm, hade en beräknad kostnad på 26 miljoner kronor. Det framgår även att vid en nedläggning av en kemtvätt där föroreningar lämnades i marken och grundvattnet uppgick saneringskostnaden till 2.75 miljoner kronor, på en yta som motsvarade 500 kvm.

2 Naturvårdsverkets hemsida, www.naturvardsverket.se [hämtad: 2020-09- 12]. ³ Se Bengtsson, 2018, s. 230.

4

som stadgar att det inte enbart är verksamhetsutövaren som bör åläggas ansvar gällande markföroreningar utan att det även kan komma att bli fastighetsägaren som kan få bekosta saneringen⁴ av den förorenade marken.⁵

De förorenade områdena kräver därför omfattande insatser från olika aktörer. Saneringen finansieras delvis med hjälp av statliga medel, men det finns även andra aktörer som i nuläget betalar stora summor för att sanera den förorenade marken.⁶ Den nuvarande miljöbalken infördes år 1999 i syfte att få den då tidigare svåröverskådliga miljölagstiftningen mer överblickbar. Detta var ett led i att tydliggöra miljölagstiftningen och försöka klargöra vilka bestämmelser som gällde inom ramen för de aktuella miljöfrågorna och lagstiftaren sammanställde också en rad olika föreskrifter till miljöbalken.⁷ Huvudtanken med införandet av miljöbalken var att stärka miljöansvaret samt att försöka trygga och främja en hållbar utveckling, något som har grundlagsskydd i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF).

Av 10 kap. 3 § MB framgår att en fastighetsägare kan komma att hållas ansvarig för en markförorening om fastighetsägaren vid förvärvet kände till eller borde ha upptäckt föroreningen.

Undersökningsplikten vid förvärvet regleras dock inte av miljöbalken utan följer av jordabalken (JB), vilket gör att det blir viktigt att särskilja de olika regelkomplexen. Det är alltså av vikt att hålla isär fastighetsägarens ansvar enligt 10 kap. 3 § MB å ena sidan och ansvaret enligt 4 kap. 19

§ 2 st. JB å andra sidan. Det är därför intressant att undersöka vilka rättsliga kopplingar som finns däremellan och även att undersöka hur ansvarsfördelningen egentligen ser ut. Ur såväl ett rättsligt som samhällsekonomiskt perspektiv finns intressanta frågeställningar om vad som egentligen är det mest fördelaktiga. Frågor som uppkommer är om fastighetsägarens ansvar bör träda in tidigare, eller hur långt undersökningsplikten egentligen sträcker sig och vad som är rimligt att förvänta sig gällande verksamhetsutövarens ansvar och vem som har ekonomiska möjligheter att avhjälpa den förorenade marken. Bestämmelsen i 10 kap. 3 § MB ålägger en fastighetsägare ett ansvar för något som denne inte orsakat om denne vid förvärvet var i ond tro, detta är något som kan anses inte stämma överens med hänsynsreglerna

4När begreppet sanera används är detta en specifik åtgärd som utförs inom ramen för avhjälpandet/efterbehandlingen.

5 Bengtsson, 2018, s. 230. Med avhjälpande avses i denna uppsats även efterbehandling, som också är det tidigare begreppet som lagstiftaren använde, varvid begreppen kommer att användas synonymt till varandra. Se Bengtsson, 2020, 10 kap. 2 § MB.

6 Naturvårdsverkets hemsida, www.naturvardsverket.se [hämtad: 2020-09- 12]. ⁷ Se prop. 1997/98:45 s. 1; Michanek, Zetterberg, 2017, s. 24.

5

i 2 kap. 8 § MB gällande att förorenare betalar.⁸ Dock ansåg lagstiftaren att det var viktigt att stadga en bestämmelse som syftade till att de aktörer som förvärvar fastigheter vidtar noggranna utredningar vid förvärvet, för att således kunna fördela ansvaret för avhjälpande och på det sättet också skapa en mer hållbar miljö.⁹

Problematiken i det verkliga scenario som uppsatsen inleddes med var att det inte gick att avgöra vem som var verksamhetsutövare och skulle ha hela ansvaret enligt tionde kapitlet miljöbalken. Frågeställningen var om räddningstjänsten i det fallet kunde anses vara verksamhetsutövare och den som i så fall skulle bära ansvaret. Är detta den bästa lösningen?

Finns det andra lösningar som kan anses vara mer lämpliga och hur bör fastighetsägaren förhålla sig till det subsidiära ansvaret¹⁰ gällande förorenad mark? Det problematiska i fallet är huruvida reglerna om miljöansvar verkligen är möjliga att avtala bort då dessa är offentligrättsliga och därigenom tvingande. Ytterligare en intressant aspekt i fallet är också att avtalet träffades för att få till stånd en sanering överhuvudtaget och att inte låta fastigheten bli en herrelös fastighet som ingen vill förvärva och sanera. Det går dock att ifrågasätta vilken egentlig rättslig verkan ett sådant avtal kan ha framförallt gentemot tillsynsmyndigheten.

Kravet på sanering avskräcker i mångt och mycket nya köpare att förvärva fastigheter som är behäftade med krav på att saneras och de blir därför stående till ingen nytta.¹¹

I ett annat scenario kanske inte parterna vill eller kan komma överens. Möjligen är en av parterna en privatperson som köpt en fastighet i god tro. Någon verksamhetsutövare finns vid tiden för upptäckten av föroreningen inte att få tag i då det exempelvis kan handla om ett företag som gått i konkurs. Mot vem ska privatpersonen då rikta sina krav? Borde det till och med vara möjligt att någon form av personligt ansvar ska kunna föreligga för den som bedrivit den typ av verksamhet som förorenat fastigheten, trots att verksamheten gått i konkurs?

1.1

Syftet med uppsatsen är att utreda och analysera jordabalkens och miljöbalkens regler avseende det ansvar för markföroreningar som ställs på verksamhetsutövaren respektive fastighetsägaren, särskilt vad avser efterbehandling av förorenad mark. Vidare kommer även konkursboets ansvar

8Se Ebbesson, 2015, s. 168.

9Prop. 1997/98:45 del I s. 359; prop. 1997/98:45 del II s. 120.

10Det subsidiära ansvaret innebär att en fastighetsägare kan få till svars för de föroreningar som finns på marken om det inte finns en verksamhetsutövare som är primärt ansvarig. Se Bjällås, 2020, 10 kap. 3 § MB.

11Se prop. 2004/05:35 s. 10.

6

för efterbehandling att utredas. Slutligen kommer statens ansvar och andra tänkbara alternativ för ansvar eller kostnadstäckning av efterbehandling att undersökas.

Uppsatsen kommer inte att behandla de generella reglerna om konkursförfarande, utan kommer enbart att fokusera på om ett konkursbo kan ådra sig efterbehandlingsansvar såsom verksamhetsutövare.

1.2

Vid författandet av detta examensarbete har en rättsanalytisk metod använts. Detta innebär att gällande rätt fastställs för att sedan studeras och analyseras.¹² Metoden har tidigare också kallats för rättsdogmatisk analys, men jag väljer att benämna metoden som rättsanalytisk metod, då jag anser att det återspeglar det tillvägagångsätt som jag haft vid författandet av uppsatsen.¹³ Vid fastställandet av gällande rätt har en traditionell juridisk metod använts. Detta innebär att rättskällorna utifrån dess hierarki har granskats, systematiserats och analyserats i syfte att besvara uppsatsens syfte och således fastställa gällande rätt. De rättskällor som har granskats, systematiserats och analyserats är författningstext, förarbeten, praxis och doktrin.¹⁴

Författningstext är den rättskälla med högst rättskällevärde, därför kommer den författningstext såsom lagtext och andra förordningar som anses relevant för att besvara uppsatsens syfte att utredas, problematiseras och analyseras.¹⁵ Efter inträdandet i Europeiska unionen (EU) år 1995 har Sverige förpliktigats att följa de EU-direktiv som antas på så sätt att Sverige är skyldiga att implementera och anpassa den redan gällande lagstiftningen utifrån de nya direktiven och förordningarna.¹⁶ Därför har EU-rätten studerats för att således ge en helhetsbild av gällande rätt.¹⁷ Då Sverige har skyldigheter utifrån de åtaganden Sverige har mot andra medlemsstater inom EU har därför vägledning tagits av relevanta fördrag och direktiv för att besvara

12Sandgren, 2018, s. 50 f.

13Se Kleineman, 2018, s. 40.

14Se Bernitz, 2017, s. 30 ff.; Sandgren, 2018, s. 45; Kleineman, 2018, s. 21.

15Se Carlsson, 2017, s. 89.

16Artikel 3 i Unionsfördraget. Den infördes efter Amsterdamfördraget 1997. Gällande principen om förorenaren betalar stadgas den i artikel 191 funktionsfördraget. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador. EU-domstolen fastslog genom C- 26/62 Van Gend en Loos att rättsakter från EU kan åberopas av privatpersoner vid nationella domstolar och får direkt effekt efter implementering. EU-domstolen har även fastslagit i C-6/64 Costa mot E.N.E.L att vid konflikt mellan nationell rätt och EU-rätt äger EU-rätten företräde, den så kallade företrädesprincipen. I C-11/70

Internationale Handelsgesellschaft fastslogs att företrädes principen gäller såväl mot författningstext som grundlag.

17Se Olsen Lund, 2014, s. 98.; Bernitz, 2017, s. 77; Bernitz & Kjellgren, 2018, s. 157.

7

uppsatsens syfte. Det är av yttersta vikt att de internationella förpliktelserna tolkas in i den svenska lagstiftningen. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett avgörande slagit fast att domstolar och myndigheter ska beakta de internationella förpliktelser som finns och tolka dem så att den svenska författningen stämmer överens med de internationella åtaganden som Sverige förbundit sig till.¹⁸

Då författningstexten inte gav tillräckliga svar har förarbetena studerats, systematiserats och analyserats. Användandet av förarbeten har grundat sig i att få en fördjupad uppfattning av lagstiftarens motiv till författningstexten.¹⁹ Förarbetena har också använts som verktyg för att tolka författningstexten och således också få en mer djupgående utredning och analys. Då begrepp såsom verksamhetsutövare och fastighetsägare inte definieras i miljöbalken har ledning hämtats i andra författningstexter och förarbeten.²⁰ Det mest centrala förarbetet i uppsatsen är en proposition²¹ som kan anses något gammal, men förarbeten till balkar behåller i förhållande till andra förarbeten sitt rättskällevärde under en längre tid. Anledningen till detta är att arbetet med att framställa en balk är vanligtvis mer omfattande.²² Slutsatser från förarbeten har dock gjorts med försiktighet då rättstillämparen inte är bunden av dessa, och i takt med att praxis på området utvecklas blir också förarbetenas värde mer begränsat. Då rättstillämparna inte finner vägledning i propositionen, söker de vägledning i praxis.²³ Dock bygger många bestämmelser i miljöbalken på att dess syfte ska uppfyllas och detta beaktas av såväl rättstillämpare som rättsvetare i doktrin.²⁴ Av förarbetena har författaren kunnat utläsa dessa motiv och också kunnat presentera dessa som en del av utredningen. Förarbetena har även gett vägledning i lagstiftarens avsikt gällande den praktiska tillämpningen av bestämmelserna.

Även förarbeten i form av betänkanden har beaktats i utredningen trots det begränsade rättskällevärdet som betänkanden har då de ibland inte går vidare i lagstiftningsprocessen och blir lag. Betänkanden har dock bidragit till infallsvinklar gällande vissa problem, såsom det personliga ansvaret för verksamhetsutövare vid konkurs. Slutsatser från betänkanden har

18Se Ebbesson 2015, s. 36; HFD 2014 ref 8.

19Se Carlsson, 2017, s. 110.

20Lagen (1999:381) om åtgärder för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor.

(Sevesolagen). Författningstext från Svesolagen har använts i syfte att få en definition för verksamhetsutövare.

Anledningen till att sevesolagen använts i det avseendet är då förarbeten, rättspraxis och doktrin hänvisar till bestämmelserna. Prop. 2004/05:35; prop. 2006/07:95, prop. 1989/90:77.

21Prop. 1997/98:45 del I–II.

22Se Seipel, 2017, s. 245.

23Se Seipel, 2017, s. 245; Bernitz, 2017, s.31.

24Se Bengtsson, 2018, s. 216. Bengtsson utvecklar att tillsynsmyndigheten ska verka för att aktörer som bedriver miljöfarlig verksamhet ska förhålla sig till de regler och föreskrifter som finns i MB.

8

dragits med stor försiktighet. De har gett en förståelse för den komplexitet som ibland föreligger och även besvarat vissa frågor gällande varför det till exempel inte finns definitioner i lag gällande verksamhetsutövare.²⁵

För att få en fördjupad kunskap och framförallt vägledning hur bestämmelserna i de olika författningstexterna ska tolkas har rättspraxis studerats och analyserats. Rättspraxis har studerats i stor omfattning då bestämmelserna i författningstexten gett upphov till stort tolkningsutrymme för rättstillämparen. Då syftet med uppsatsen har varit att se i vilken omfattning ansvaret för en föroreningsskada läggs på verksamhetsutövaren kontra fastighetsägaren har rättspraxis verkat för att se vilka bedömningar som gjorts när ansvaret har fördelats. Den rättspraxis som har studerats är huvudsakligen rättspraxis från mark- och miljööverdomstolen (MÖD) som är den högsta instansen och dess rättsfall är prejudicerande.

Även rättsfall från underinstanser har använts, trots att medvetenhet om att de inte har någon prejudicerande verkan fyller de en viktig funktion i att undersöka vilka resonemang som framförs gällande hur undersökningsplikten för privata aktörer respektive näringsidkare anses vara uppfylld.²⁶

Rättspraxis har även analyserats i stor utsträckning i syfte att ge en så fördjupad bild av rättsläget som möjligt. Praxis har använts som ett led i att förklara komplexa juridiska frågeställningar som uppkommer inom ramen för uppsatsens syfte, men också för att ge en bild av den komplexitet som finns i ämnesområdet. Avgörandena från högsta instans i utredningen har inte alla en prejudicerande verkan, men har analyserats då domskälen bidrar till att ge olika synsätt på olika problem, det i sin tur anser jag ger en nyanserad bild av rättsläget.²⁷ Det finns olika diskussioner om hur rättsfallen bör användas och främst hur domskälen ska tolkas och vilket användningsområde de bör ha. I denna uppsats har omständigheterna som domstolens beslut grundat sig i, även kallat ratio decidendi, behandlats som ett led i argumentationen och för att ge en förståelse för hur domstolen valt att tolka rättsreglerna i framförallt miljöbalken. När ansvarsfördelningen mellan fastighetsägaren och verksamhetsutövaren ska bedömas blir det naturligt att ledning behöver tas från liknande rättsfall och därför kan domskälen enligt min mening användas som ett led i en argumentation. Detta då det är svårt att ge generella slutsatser i de frågor som uppsatsen kommer att behandla, de problem som uppstår i frågor gällande föroreningsskador är specifika och behöver därför bedömas från fall till fall, men en viss

25Se Carlsson, 2017, s. 119.

26Se Bernitz, 2017, s. 31; Heuman, 2017, s. 133. Jfr Seipel, 2017, s. 245.

27Se Ramberg, 2017, s. 27.

9

vägledning kan tas från liknande fall. Prejudicerande domar från högsta instans verkar ibland som normskapande.²⁸

För att hitta relevanta mål till uppsatsen har urvalet grundat sig på dels mål som det hänvisas till i den juridiska litteraturen, dels har författaren fritt sökt på juridiska databaser såsom JP miljönet och JUNO. Efterbehandling, undersökningsplikt i miljöbalken, undersökningsplikt, efterbehandling, konkurs, sanering, avhjälpande och avhjälpandeansvar är ett urval av sökord som använts vid författandet av uppsatsen. Därefter har de fall valts ut där domstolen har diskuterat omständigheter av vikt för att klargöra ansvarsfördelningen mellan fastighetsutövaren och verksamhetsutövaren. Rättsfall har använts även för att utreda hur långt verksamhetsutövarens ansvar sträcker sig vad gäller åtgärder vid konkurs.

För att få en bredare och mer djupgående bild av ämnet har även doktrin studerats och analyserats. Doktrin samlar information från övriga rättskällor och har fungerat som ett komplement till de andra källorna, men då doktrin är en rättskälla med lägre dignitet har slutsatser från doktrin gjorts med varsamhet.²⁹ Doktrin har verkat för att förklara begrepp och för att förklara hur den miljörättsliga processen fungerar men har även gett en bredare bild av rättsläget då flera olika rättsvetares tankar och slutsatser på ämnesområdet har tagits i beaktning. Jan Darpö har omnämnts i doktrin och har även i olika miljörättsfrågor dels yttrat sig i remissvar, dels publicerat artiklar inom ramen för uppsatsens syfte, hans verk har därför getts ett stort utrymme i utredningen.³⁰

Vidare har olika rapporter studerats från Naturvårdsverket. Rapporterna har i sin tur ingen bindande rättslig verkan för rättstillämparen, men innehåller riktlinjer om undersökningar som tillstånds- och tillsynsmyndigheterna i sina verksamheter tar hänsyn och förhåller sig till. Det har därför varit en viktig del av utredningen för att få förståelse för hur de olika myndigheterna arbetar i praktiken. Riktlinjerna och rapporterna kan vara viktiga också ur den aspekten för att se vilka krav som tillstånds- och tillsynsmyndigheten ställer vid det operativa arbetet.³¹

I uppsatsen kommer även olika provtagningsmetoder att gås igenom. Detta kan anses ligga utanför den juridiska utredningen, men jag anser dock att det är av stor vikt att den presenteras

28Jfr Ramberg, 2017, s. 28.

29Bernitz, 2017, s.31 f.

30Jan Darpö är professor i miljörätt på Uppsala universitet. Hans arbeten refereras i olika remissvar, och han har även publicerat artiklar i ämnet.

31Se Ebbesson, 2015, s. 58.

10

för att ge läsaren en inblick i de olika typerna av provtagningsmetoder. Det syftar även till att ge läsaren en inblick i att olika metoder också kan ge varierande resultat vad gäller ansvarsfördelningen.

I uppsatsens avslutande del kommer olika typer av åtgärder att presenteras för att få en förståelse för och problematisera det tillvägagångssätt som finns på ämnesområdet idag. Där kommer redan föreslagna lösningar som att ha ett system där alla aktörer betalar av till en fond att utredas och problematiseras. Vidare kommer även en undersökning vad gäller saneringsförsäkring att göras.

Detta kan anses ligga utanför uppsatsens syfte, men jag anser att det ger ett nytt perspektiv på gällande rätt och alternativ till de tillvägagångssättet som finns idag.

För att besvara uppsatsens syfte har både förvaltningsrättsliga och civilrättsliga aspekter behövts beaktas. Det problematiska i den framställningen är att de ställer olika krav på aktörerna, i utredningen kommer därför bestämmelser från såväl dispositiv lagstiftning som tvingande lagstiftning att redovisas och analyseras, detta för att försöka ge en så grundlig bild av rättsläget som möjligt.

1.3

Uppsatsens första kapitel kommer att ge en bakgrundsbeskrivning av problemet, grundläggande information varefter syfte, metod och material presenteras.

Arbetets andra kapitel redogör för hur hänsynsreglerna i andra kapitlet miljöbalken förhåller sig till den ansvarsfördelning som gäller mellan verksamhetsutövare och fastighetsägare. Sedan presenteras några olika provtagningsmetoder, detta för att läsaren ska få följa hela processen från provtagningen där den förmodade föroreningsskadan finns fram till avhjälpandet.

Efter en redogörelse för hänsynsreglerna och provtagningsmetoderna kommer en genomgång för vad en verksamhet är samt för hur dess omfattning påverkar bedömningarna om ansvar för verksamhetsutövaren. Därefter beskrivs tillsynsmyndigheten och den uppdelning som görs mellan de myndigheter som berör frågorna om föroreningsskador. Sedan beskrivs de olika föroreningsskadorna och även allvarlig miljöskada, då det görs en skillnad vid bedömningen av ansvar när det föreligger en föroreningsskada och en allvarlig miljöskada.

I uppsatsens tredje kapitel kommer att beröra det ansvar som åläggs verksamhetsutövaren för en uppkommen föroreningsskada. Anledningen till att det kommer i den ordningen är då 10 11

kap. 2 § MB stadgar att det primära ansvaret för en föroreningsskada åläggs verksamhetsutövaren. Avsnittet kommer syfta till att ge en helhetsbild gällande det primära ansvaret för en verksamhetsutövare, vidare kommer avsnittet också att syfta till att ge en bild av när ansvaret övergår från en verksamhetsutövare till en annan och hur stor omfattning av föroreningsskadan som åläggs varje verksamhetsutövare. En kort redogörelse angående omfattningen av avhjälpande kommer sedan att göras, detta för att ge läsarna en insyn om hur omfattande ansvaret kan se ut vid en föroreningsskada och allvarlig miljöskada. Det ger också en bild av vilket ansvar som åläggs varje verksamhetsutövare om det är fler som bidragit till föroreningen eller den allvarliga miljöskadan. Vidare i uppsatsen kommer fastighetsägarens subsidiära ansvar enligt 10 kap. 3 § MB att utredas.

Sedan kommer fastighetsrättsliga regler såsom undersökningsplikt, fel i fastighet, rådighetsfel och friskrivningsklausuler att redogöras för. Detta då det finns ett samspel mellan å ena sidan den miljörättsliga aspekten och å andra sidan den fastighetsrättsliga aspekten som behöver gås igenom för att bilda en uppfattning om de likheter och skillnader som finns i de olika lagstiftningarna. Detta är också för att ge läsarna de verktyg som behövs för att få en förståelse i de överväganden som behöver göras när ansvarsfördelningen ska bestämmas.

Miljöbalkens regler kommer där att presenteras tillsammans med jordabalkens regler, för att således ge en helhetsbild i ämnet.

I uppsatsens fjärde kapitel kommer sedan en redogörelse för vad som sker i processen om det inte finns en verksamhetsutövare eller om denne har gått i konkurs. Avsnittet kommer sedan att beröra om det finns något lagstöd för att göra en verksamhetsutövare eller fastighetsägare personligt ansvarig för de kostnader som åläggs vid ansvarsfördelningen.

I uppsatsens femte kapitel redogörs för vilket ansvar som åläggs staten och vilken möjlighet det finns för olika aktörer att söka bidrag. Vidare kommer även några förslag till lösningar att ta upp för att komma underfund med den problematik som finns vad gäller föroreningar.

I uppsatsens sjätte kapitel kommer slutligen den avslutande diskussionen att föras. Den syftar till att utifrån de inhämtade materialet försöka fastställa gällande rätt och sedan på ett kritiskt sätt granska informationen för att således kunna ge egna tankar och reflektioner kring bestämmelserna och rättsläget. Analysen kommer likt utredningen att följa processgången, sedan kommer författaren att presentera alternativ till den uppgörelsen som uppsatsen grundar 12

sig i. Slutsatsen kommer att bygga på utredningen och endast vara ett exempel på hur ett liknande fall skulle kunna lösas.

2 Allmänna utgångspunkter

2.1

De allmänna hänsynsreglerna återfinns i andra kapitlet i miljöbalken. Vid varje åtgärd som vidtas eller vid varje verksamhet som bedrivs inom ramen för miljöbalken ska de allmänna hänsynsreglerna beaktas. Det är dock inte definierat vilka åtgärder som avses, inte heller är ordet verksamhet definierat.³² För att få en förståelse av vilka omständigheter som myndigheter behöver ta hänsyn till vad gäller miljöprövningar kommer en kort redogörelse för den principen som jag anser vara den viktigaste vad gäller förorenad mark. Det handlar om principen om att förorenaren betalar.

Av 2 kap. 8 § MB framgår att huvudregeln vad gäller miljöföroreningar är att den som orsakar miljöföroreningen ansvarar för att miljön återställs. Det ska dock tas hänsyn till omfattningen av skadan och en skälighetsbedömning vad gäller hur ansvaret ska fördelas.³³ Principen om att förorenaren betalar stadgades första gången i en rekommendation av OECD 1972.³⁴ Principen syftar till att verksamhetsutövare i större utsträckning ska vidta de åtgärder som krävs för att bedriva sin verksamhet på för miljön tillfredställande sätt.³⁵ Förorenaren ska på egen hand bekosta den teknik som används för att de på ett förebyggande sätt ska motverka eventuella miljöskador. Principen har även stadgats inom unionsrätten och där syftar den till att tillsammans med principen om en hållbar tillväxt bidra till försiktighet för uppkomsten av miljöföroreningar.³⁶ Principen ska ses som förebyggande och ha en motverkande funktion i sammanhanget.³⁷

För att bedöma i vilken omfattning verksamhetsutövaren ska ersätta en förorening ska en bedömning göras av vilken skadlig effekt föroreningen har haft på miljön. 10 kap. 2 § MB ger inte något utrymme där andra omständigheter såsom skadans art eller omfattning ska tas i

32Se Michanek och Zetterberg, 2017, s. 104.

33Se Ebbesson, 2015, s. 163.

34Se prop. 1997/98:45 del I s. 213.

35Michanek och Zetterberg, 2017, s. 35. Se Ebbesson, 2015, s. 166.

36Artikel 3 i Unionsfördraget. Den infördes efter Amsterdamfördraget 1997. Gällande principen om förorenaren betalar stadgas den i artikel 191 funktionsfördraget.

37Se Michanek och Zetterberg, 2017, s. 35.

13

beaktning. Det är viktigt att klargöra att det föreligger en föroreningsskada, för att det sedan eventuellt kan bli tal om att flera verksamhetsutövare solidariskt enligt 10 kap. 6 § MB ska ansvara för föroreningen.³⁸ När fördelningen är gjord kan således berörda parter föra en regresstalan gentemot de andra aktörerna som bidragit till föroreningen.³⁹

Vid införandet av miljöansvarsdirektivet⁴⁰ diskuterades i vilken omfattning som förorenaren skulle stå för de kostnader som denne orsakade. Enligt miljöansvarsdirektivet skulle förorenaren stå för alla kostnader som föroreningen medförde, vilket gjorde att direktivet inte fick det genomslag som var tänkt i tionde kapitlet miljöbalken istället stadgas att ansvaret ska anses vara i skälig omfattning. Sverige har därför inte implementerat miljöansvarsdirektivet fullt ut.⁴¹

I sammanhanget behöver också 2 kap. 3 § MB nämnas som en viktig utgångspunkt. Av paragrafen framgår att alla som är verksamma inom det område som styrs av miljöbalkens regler måste iaktta begränsningar och försiktighet för att således inte skada människors hälsa eller miljön. Försiktighetsmåtten bör vara en utgångspunkt för alla verksamheter eller åtgärder som genomförs inom ramen för miljörätten. Bestämmelsen är mycket vid och omfattar alla typer av verksamheter och åtgärder, den innefattar därför också verksamheter där man deponerar, lagra och släpper ut avfall.⁴²

2.2

Med tillsynsmyndighet avses den myndighet som utövar tillsyn över verksamheter och fastighetsägare. Tillsynsansvaret regleras inte enbart av miljöbalken utan även av miljötillsynsförordningen (2011:13). Det bör dock nämnas att miljöbalken genom 26 kap. 6 § stadgar att tillsynsmyndigheterna bör samarbeta med varandra om detta leder till att samarbetet främjar en god tillsyn.⁴³

38Se NJA 2012 s. 125; prop. 1997/98:45 del I s. 360.

39Se MÖD 2019:3. MÖD ansåg i domen att en klausul i avtalet där köparen genom att få förvärva marken billigare i utbyte mot att säljaren införde en klausul som gjorde att säljaren inte kunde driva en

skadeståndstalan gentemot dem ansågs skälig och avslog därför köparens ansökan om skadeståndsersättning.

40Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (miljöansvarsdirektivet).

41Prop. 2006/07:95 s. 37.

42Se Michanek och Zetterberg, 2017, s. 113.

43Se även Michanek och Zetterberg, 2017, s. 435.

14

Det ordinära tillsynsarbetet benämns vanligtvis som den operativa verksamheten. I detta arbete ingår hur myndigheterna förhåller sig till de miljöpåverkande verksamheterna och även till de enskilda, vilket många gånger handlar om myndighetsutövning. I regel är det de kommunala nämnderna eller länsstyrelsen som utövar denna myndighetsutövning. Sedan finns det även myndigheter som ska arbeta förebyggande för att se till att målen i miljöbalken upprätthålls. Till dessa myndigheter bör verksamheter inkomma med yttrande gällande hur föroreningarna ser ut på specifika områden.⁴⁴ Enligt förarbeten till miljöbalken går att utläsa att tillsynsansvaret som läggs på kommunerna ska syfta till att upprätthålla ett hållbart samhälle. Svårigheterna med detta är att kommunerna har samma utgångspunkt vad gäller miljöfrågorna, men tolkar dem på olika sätt, vilket gör att det kan skifta vid bedömningar av vad som anses vara en miljöförorening. Detta strider i sin tur mot syftet med miljöbalken som är att få en sammanhållen och hållbar miljö.⁴⁵ Tillsynsmyndigheten ska verka för att motivet med miljöbalken ska tillgodoses av de verksamheter som släpper ut miljöfarligt avfall och dylikt. Denna förvaltningsrättsliga kontroll som tillsynsmyndigheterna har framgår av 26:e kapitlet miljöbalken.⁴⁶

Vad gäller tillsynen av de verksamheter som inryms inom ramen för denna uppsats, handlar det främst om tillsyn från länsstyrelsen som har det primära ansvaret för tillsyn gällande miljöfarlig verksamhet.⁴⁷ Länsstyrelsens ansvar sträcker sig vanligtvis regionalt och Naturvårdsverket är den statliga myndighet som utövar och samordnar tillsynen i landet.⁴⁸

Den tillsyn som bedrivs i Sverige idag har varit föremål för kritik. Det arbete som utförs anses inte uppfylla de krav som EU-rätten ställer på Sverige. Det finns även förbättringspunkter vad gäller sammanhållningen. I dagsläget får kommunerna ett alltför långtgående ansvar och det har i en statlig utredning föreslagits att tillsynen eventuellt bör centraliseras.⁴⁹

44Se Michanek och Zetterberg, 2017, s. 435.

45Se prop. 1997/98:45 del I s. 508; Michanek och Zetterberg, 2017, s. 436 f.; Svea Hovrätt, dom 2003-04-07, målnummer B 3204–02. I målet blev sex tjänstemän i en kommun i Sverige åtalade för tjänstefel, då de vid flera tillfällen uppsåtligen underlåtit att ta ut sanktionsavgifter i samband med miljöförstörelse.

46Se Bengtsson, 2018, s. 216.

47Se Michanek och Zetterberg, 2017, s. 435.

48Se Bengtsson, 2018, s. 216.

49Se SOU 2017:63 s. 98 ff.

15

2.3

För att få en tillräckligt grundlig ansvarsutredning och således också ålägga rätt person eller verksamhet ansvaret för efterbehandlingen måste det göras en noggrann undersökning, där rätt undersökningsmetod måste användas. Provernas kvalitet är beroende av vilken undersökningsmetod som används för fastställandet av den föroreningen som ligger till grund för en eventuell efterbehandling.⁵⁰

En av de vanligaste undersökningsmetoderna är jordprovtagning med borrbandvagn. Det positiva med dessa undersökningsmetoder är att de på ett effektivt sätt får upp stora massor med jord som proverna kan utgå från. Proverna kan också med enkelhet tas från stora djup i marken för att kontrollera olika lager under markytan.⁵¹

Skruvprotagning är en del av provtagningar med borrbandvagn, den används frekvent vid undersökningar av förorenad mark. Metoden genomförs genom att en skruvprovtagare monteras fast på en borrbandvagn. Denna förs sedan ner i jorden och proverna tas sedan på det material som fastnat på själva skruvprovtagaren. Metoden är effektiv men den har ett begränsat användningsområde då den vid nedförsel ibland ger missvisande bild av jordlagren. Vid stenig yta finns det en risk för att jorden skakas av. Metoden rekommenderas inte internationellt då den är tidskrävande, kostsam och kvalitén på massan som tas upp ibland kan vara missvisande.⁵²

2.4

Vad som avses med föroreningsskada definieras i 10 kap. 1 § 1 st. MB. För att en föroreningsskada ska anses föreligga behöver två bedömningsgrunder vara uppfyllda. Det behöver först och främst röra sig om till exempel en förorening av mark- eller vattenområde.

Utöver att det ska röra sig om en förorening i mark- eller vattenområde, behöver den medföra en olägenhet för människors hälsa eller den miljön de lever i. Ett exempel på vad som utgör en föroreningsskada är att ett företag vid schaktning och grävning frigjort befintliga föroreningar och således bidragit till att föroreningen spridit sig. Detta ansågs ha lett till att ingreppet har föranlett skada och olägenhet för miljön.⁵³

50Se SGF, 2013, s. 37.

51Se SGF, 2013, s. 37.

52Se SGF, 2013, s. 38.

53Se NJA 2012 s. 125.

16

När en föroreningsskada har konstaterats ska det bestämmas vilken åtgärd som är mest lämplig för att stoppa föroreningen, isolera den eller efterbehandla på något annat sätt. Vid valet av åtgärd behöver fastighetsägaren och tillsynsmyndigheten först och främst bestämma användningsområdet för marken. Ska marken till exempel användas för ett ändamål där människor ska bo eller vistas, behöver det vanligtvis ske mer omfattande avhjälpning eller saneringsåtgärder.⁵⁴ Anledningen till att det behöver konstateras om det föreligger en förorening är för att det är därefter ska göras en bedömning om vem som ska bära ansvaret för att återställa marken. En återställning av marken syftar generellt sett till att sätta marken i ursprungligt skick och således också uppfylla syftet med miljöbalken, men också för att återställa de förlorade miljövärdena. Ansvarsfrågan har således en stor betydelse vid föroreningsskada, då insatserna är omfattande och extremt kostsamma. Detta medför att det är av vikt att utredningen är noggrann och säker för att en verksamhetsutövare eller fastighetsägare således inte ska behöva bekosta en extremt kostsam sanering de inte orsakat.⁵⁵

För att verksamhetsutövaren ska ha ett ansvar krävs att verksamheten har pågått efter den 30 juni 1969, men även vara pågående den 1 januari 1999 då miljöbalken infördes, vilket även framgår av 8 § lagen (1998:811) om införandet av miljöbalken.⁵⁶ De åtgärder som bör vidtas framgår av 10 kap. 4 § MB. Utgångspunkten är att en skälighetsbedömning ska göras inom ramen för den påverkan som verksamhetsutövaren har haft på de förorenade området. Vid dessa bedömningar bör därför reglerna i 2 kap. 2–7 § MB om skälighet också beaktas.

Bedömningar kommer därför att utgå från tidsaspekten, alltså hur länge verksamheten har pågått. I det fall att verksamheten pågått under en lång tid bör reglerna tolkas på sådant sätt att om verksamheten utgått från regler som tidigare varit accepterade bör ansvaret sättas ned.⁵⁷

2.4.1 Allvarlig miljöskada

I och med inkorporeringen av EU:s miljöansvarsdirektiv i svensk rätt ändrades också vilka krav som EU ställde på medlemsländerna. Kraven i direktivet ansågs utgöra miniminivåer men länderna kunde också välja att ha hårdare krav än direktivets krav. Sverige valde i och med implementeringen att även omfatta andra skador än föroreningsskador. De införde även att tionde kapitlet miljöbalken skulle omfatta allvarliga miljöskador.⁵⁸ Det som behöver vara

54Se Michanek och Zetterberg, 2017, s. 290.

55Se Ebbesson, 2015, s. 163; Michanek och Zetterberg, 2017, s. 291 f.

56Se NJA 2010:18.

57Se prop. 1997/98:45 del I s. 121; NJA 2010 s. 18.

58Se prop. 2006/07:95 s. 31; Naturvårdsverket 2012, s. 12.

17

uppfyllt för att en skada ska anses utgöra en allvarlig miljöskada är att skadan ska utgöra en stor risk för människors hälsa och att föroreningen ska påverka vattenkvalitet på ett negativt sätt. Till skillnad från en föroreningsskada ska risken för skada på människors liv eller på naturen vara betydande, till skillnad från en markförorening där det enda kravet enligt propositionen är att det är tal om ett ämne som inte är naturligt släpps ut på fastigheten.⁵⁹ Om föroreningsskadan även uppfyller rekvisiten för allvarlig miljöskada kan andra former av ansvar uppkomma exempelvis straffansvar vilket stadgas i 29:e kapitlet miljöbalken.

2.5

Av 10 kap 4 § MB framgår att ”Den som är ansvarig för att avhjälpa en föroreningsskada skall i skälig omfattning utföra eller bekosta det avhjälpande som på grund av föroreningen behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön.”

När ansvarets omfattning bestäms skall det beaktas hur lång tid som har förflutit sedan föroreningen ägde rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare visar att den har bidragit till föroreningen endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid

bedömningen av ansvarets omfattning.⁶⁰

Vid bedömningen av vad som anses vara ett skäligt belopp ska många parametrar tas i beaktning. Därför är det viktigt att i varje enskilt fall göra en bedömning av omfattningen på föroreningen och i vilken omfattning som verksamhetsutövaren eller fastighetsägaren ska betala. Efter en skälighetsbedömning i vissa enskilda fall kan ansvaret för efterbehandling jämkas, i helhet eller delvis beroende på vad ansvarsutredningen visar.⁶¹

Skälighetsbedömningen behöver i varje enskilt fall göras i två led. Vid bedömningen behöver såväl de subjektiva grunderna som de objektiva grunderna fästas avseende vid. Vad gäller de objektiva grunderna måste vid en skälighetsbedömning tas hänsyn till hur lång tid som förflutit sedan verksamhetsutövaren eller fastighetsägaren förorenade marken.⁶² Det måste även tas i beaktande om förorenaren vid tillfället för föroreningen tog hänsyn till de lagar och

59Se Bjällås, 2020, 10 kap. 1 § MB.

60Se Bjällås, 2020, 10 kap. 4 § MB.

61Michanek och Zetterberg, 2017, s. 278.

62Prop. 2006/07:95 s. 28.

18

föreskrifter som fanns vid tidpunkten. Detta eftersom verksamhetsutövare inte kan straffas retroaktivt för föroreningar som gjordes när lagstiftningen inte var lika hård mot förorenare.

Vid bestämmande av ansvarsfördelning ska beaktas om verksamhetsutövaren eller

fastighetsägaren rättade sig efter de reglerna som fanns när föroreningen uppkom. Om de då släppte ut ämnen som det vid tillfället inte hade forskats om och det inte fanns teknik att processa det materialet skall detta tas i beaktande när ansvar för avhjälpande bestäms.

Omfattningen på avhjälpandet är beroende av hur stor del av föroreningen som förorenaren har orsakat, i vilken omfattning andra parter har varit med och bidragit till det. Det kan komma att aktualiseras en uppdelning om det är flera parter som har varit med och bidragit till föroreningen.⁶³

Vad gäller de objektiva grunderna bör vid en bedömning hänsyn tas till de kostnader som ett avhjälpande skulle medföra i relation till den nytta som avhjälpandet i sin tur medför.

Reglerna om de objektiva grunderna bör ta sin utgångspunkt i 2 kap. 7 § MB men vägledning kan också hämtas från allmänna föreskrifter från tillståndsmyndigheter som även utfärdar tillstånd gällande miljöskydd.⁶⁴ Dock bör det konstateras att aktörens ekonomiska ställning inte behöver beaktas vid bedömningen av hur stort ansvar som ska tillföras den som förorenat marken.⁶⁵

Vid införandet av miljöbalken bestämdes vissa tidpunkter för att kunna utdöma ett ansvar.

Vad gäller fastighetsägares avhjälpandeansvar måste förvärvet skett efter den 1 januari 1999 då miljöbalken trädde ikraft för att de ska ådra sig ett avhjälpandeansvar.⁶⁶ Vad gäller verksamhetsutövare ska den faktiska driften ha pågått efter den 30 juni 1969, om påverkan från verksamheten som då pågick fortfarande ger effekt på miljön. Detta fick dock kritik av lagrådet som ansåg att bestämmelsen skulle strida mot retroaktiv bestraffning vilket enligt 2 kap. 10 § RF är förbjudet. Men lagstiftaren ansåg att det fanns en vinning i att skydda fastighetsägarna i dessa fall, om deras skyldigheter utvidgades skulle deras ansvar vara oproportionerligt stort om inte verksamhetsutövarens ansvar också utvidgades.⁶⁷ Det kan således konstateras att avhjälpandeansvaret som kan träffa fastighetsägaren enligt 10 kap. 3

§ MB inte kan bli större än det ansvar som åläggs verksamhetsutövaren i 10 kap. 2 § MB.

63Prop. 2006/07:95 s. 88.

64Se prop. 1997/98:45 del II s. 27; MÖD 2010:18; Bjällås, 2020, 10 kap 4 § MB.

65Se MÖD 2010:31. Se även Bjällås, 2020, 10 kap. 4 § MB.

66Se prop. 1997/98:45 del II s. 521.

67Se prop. 1997/98:45 del I s. 603.

19

Lagstiftaren menade även att syftet med införandet av miljöbalken var att skydda miljön och människors hälsa, och att om lagstiftningen skulle begränsas till verksamheter som endast var verksamma efter miljöbalkens ikraftträdande skulle införandet inte få den påverkan som var tänkt.⁶⁸

3 Fördelning av ansvar

3.1

Av 10 kap. 2 § MB framgår att det är verksamhetsutövaren som är den primärt ansvariga vad gäller avhjälpande av miljöföroreningar. Det saknas definition på vad som avses med verksamhetsutövare i miljöbalken.

Vid implementeringen av miljöansvarsdirektivet framhöll många av de som beredde ärendet att det hade varit förutsägbar för rättstillämparna om det fanns en definition av verksamhetsutövare. Det skulle också kunna leda till att verksamhetsutövaren hade svårare att undgå ansvar vid en förorening. Dock ansåg inte lagstiftaren att det fanns något behov av en sådan definition.⁶⁹ En definition av begreppet verksamhetsutövare finns således inte stadgat i miljöbalken. I ett betänkande till miljöbalken gavs det ett förslag på en definition av verksamhetsutövare ”den som utövar eller har utövat ett personligt eller ekonomiskt väsentligt inflytande över den verksamhet som kan ha orsakat föroreningen”.⁷⁰

I 2 § sevesolagen definieras verksamhetsutövare som ”varje fysisk eller juridisk person som driver eller innehar en verksamhet eller anläggning eller som på annat sätt har rätt att fatta avgörande ekonomiska eller andra beslut om verksamhetens eller anläggningens tekniska drift. Om flera verksamheter med en gemensam ägare är samlokaliserade, ska dessa anses som en enda verksamhet och den gemensamma ägaren som verksamhetsutövare”⁷¹ I doktrin har Darpö ansett att det avgörande i frågan om vem som är verksamhetsutövare utgår från den som har makt eller möjlighet att besluta och kontrollera verksamheten.⁷²

68Se prop. 1997/98:45 del I s. 603.

69Se prop. 2006/07:95 s. 56 ff.

70SOU 1996:103 s. 138.

71Artikel 3.15 unionsfördraget ger också vägledning, där framgår det att varje fysisk eller juridisk person som helt eller delvis driver eller kontrollerar en anläggning.

72Darpö, 2001, s. 67. Se MÖD 2017:2. MÖD ansåg att en förening som arrenderaderade mark och upplät i sin tur en båtplats på arrendestället till en annan aktör som verksamhetsutövare. Detta då domstolen ansåg att arrendator hade det inflytandet och möjlighet att bestämma att de borde ses som verksamhetsutövare, trots att de upplät båtplatsen till en annan aktör.

20

Svårigheterna i frågan om vem som är verksamhetsutövare uppstår främst när dotterbolag driver projekt eller verksamhet i moderbolagets ställe och kanske med hjälp av moderbolaget.

Av ett fall i MÖD framgår att ansvarsfördelningen mellan moderbolaget och dotterbolaget beror på hur inflytandet från moderbolaget varit. I fallet ansåg MÖD att moderbolaget hade utövat en sådan betydande del av dotterbolagets verksamhet, genom koncernbidrag och främst på grund av att de ägde alla aktier i bolaget, att de var att anse som verksamhetsutövare. I domskälen anförde MÖD att moderbolaget både bidragit ekonomiskt för att dotterbolaget skulle kunna fortsätta bedriva verksamheten och genom sin position som ensam aktieägare i bolaget kunnat utnyttja sin ställning till att motverka att föroreningen uppkom. I den samlade bedömningen ansåg MÖD att moderbolaget därför skulle anses vara verksamhetsutövare och således solidariskt ansvara med dotterbolaget gällande de efterbehandlingsåtgärder som behövde vidtas för att återställa fastigheten.⁷³

I ett mål blev det problematiskt vem som ansågs vara verksamhetsutövare. Omständigheterna i målet var att räddningstjänsten vid ett släckningsarbete hade använt sig av brandskum som i sin tur hade lett till att vattentäkter på området hade blivit förorenade. Mark- och miljödomstolen (MMD) konstaterade att föroreningen orsakades till följd av släckningsarbetet. Knäckfrågan i avgörandet var om räddningstjänsten var att anses som verksamhetsutövare. MMD ansåg att räddningstjänsten var att anse som verksamhetsutövare i fallet. De hade därför ett ansvar enligt 10 kap. 4 § MB och var därför skyldiga att vidta de åtgärder som behövdes för att minska på utsläppen vid användandet av farliga kemikalier.

MMD ansåg dock att detta inte skulle gå utöver deras skyldighet att släcka bränder. MMD konstaterade att räddningstjänsten hade använt brandskum i ett område där brunnen för dricksvattnet låg väldigt nära. De menade att det visserligen var olyckligt att brunnen låg i så nära anslutning till släckningsarbetet men att räddningstjänsten borde ha förutsett detta och behövt ha beredskap för det förhållandet. MMD ändrade därför länsstyrelsens beslut om att räddningstjänsten enbart skulle ansvara för hälften av efterbehandlingen, till att de fick ta hela ansvaret för försummelsen. MÖD konstaterade att det var ostridigt att räddningstjänsten var att anses som verksamhetsutövare, och fastslog MMD:s avgörande.⁷⁴

73MÖD 2013:28.

74Svea hovrätt mark- och miljööverdomstol, dom 2019-06-20, målnummer M 10647–18.

21

3.1.1 Verksamheten och dess omfattning

Av miljöbalken framgår inte definitionen på en verksamhet, eller på vilket sätt den ska bedrivas och vad för typ av verksamhet det ska vara för att ett efterbehandlingsansvar ska anses föreligga.⁷⁵ Istället stadgas att det är effekten av verksamheten, samt att det ligger i sakens natur att tillståndspliktig verksamhet ska anses utgöra en verksamhet, men vad en sådan är finns inte stadgat i balken, utan bedöms från fall till fall.⁷⁶ Detta renderar i att all verksamhet som påverkar miljön på ett negativt sätt ska anses vara en verksamhet och således omfattas av efterbehandlingsansvaret vid föroreningsskadorna.⁷⁷

Av 10 kap. 2 § 1 st. MB framgår att ”Den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en föroreningsskada eller allvarlig miljöskada (verksamhetsutövaren) är ansvarig för det avhjälpande som skall ske enligt bestämmelserna i detta kapitel”. Detta innebär att det görs en tydlig skillnad på en verksamhet och en åtgärd. En åtgärd kan vara något som en verksamhet gör som ett led i själva verksamheten. En verksamhet har i doktrin definierats som något som företas mer frekvent, och den ska på ett varaktigt sätt ha inneburit skada på fastigheten medan en åtgärd kan innebära enstaka handlingar.⁷⁸

I vilken omfattning som verksamheten ska bedrivas framgår inte av praxis, men det beskrivs i ett mål att verksamheten ska på ett betydande sätt påverka syftet som 1 kap. 1 § MB avser att skydda. Av samma avgörande framgår även att en verksamhet kan bestå av de maskinerna som finns inne på fastigheten och som räknas som inkråm. Detta innebär att en förvärvare skulle kunna ta över verksamhetsansvaret genom att förvärva inkråmet.⁷⁹

Tionde kapitlet i miljöbalken föreskriver de krav som ställs vid ansvar för verksamhetsutövare och fastighetsägare. För att efterbehandling kan krävas ska en markförorening först konstateras.

Detta görs enklast via en undersökning eller provtagning. Dock kan det ställas krav på dessa åtgärder även utan en konstaterad förorening, men då bör det i vart fall finnas en misstanke. Vid dessa tillfällen används istället reglerna i 26:e kapitlet miljöbalken. För att kunna kräva undersökning eller efterbehandling måste det röra sig om ett rättsligt subjekt likt det som

75Se Darpö, 2001, s. 73.

76Michanek och Zetterberg, 2017, s. 115.

77Se prop.1997/98:45 s. 234; SOU 2006:39 s. 119.

78Se Darpö, 2003, s. 25; Michanek och Zetterberg, 2017, s. 115.

79Se MÖD 2003:127.

22

beskrivs i 2 kap. 25 § (2005:551) aktiebolagslagen. Detta utgörs vanligtvis av parter som kan ingå avtal och således även ha skyldigheter utifrån de ingångna avtalen.⁸⁰

3.1.2 När övergår ansvaret på en ny verksamhetsutövare?

MÖD har prövat vem som bär ansvaret för en förorening när verksamhetsutövaren har avslutat sin verksamhet på området. Ett bolag hade lämnat avfall på en fastighet mellan åren 1966–1967. Förvaringen av avfallet hade renderat i att det hade uppstått en markförorening.

Bolaget fortsatte sedan att bedriva verksamheten, men hävdade att fastighetsägaren bedrev en avfallshantering och att de borde anses ansvariga såsom verksamhetsutövare i fallet. MÖD anförde dock att det var bolaget som stod för risken och att de hanterade merparten av hanteringen och att risken således inte skulle gå över på fastighetsägaren. MÖD ansåg att bolaget i sin utredning inte hade kunnat visa att föroreningen berodde på fastighetsägaren och därför ansåg MÖD enligt 2 kap. 8 § MB att verksamhetsansvaret skulle åläggas bolaget.⁸¹

När ansvaret för efterbehandling går över är således omdiskuterat. Kan en verksamhetsutövare bli ansvarig för en föroreningsskada även efter att denne överlåtit sin verksamhet till någon annan? Det framgår av förarbeten och av 2 kap. 8 § MB att det först och främst är den nuvarande verksamhetsutövaren som bär ansvaret för eventuella föroreningsskador. Kan den nuvarande verksamhetsutövaren inte betala för eller avhjälpa den skada kan det även riktas krav mot en tidigare verksamhetsutövare, om det går att klargöra att denne varit delaktig till föroreningsskadan.⁸² Från lagstiftarens sida har intentionen med ansvar för efterbehandling varit att tillförsäkra att verksamhetsutövare eller fastighetsägare efterbehandlar förorenad mark och bekostar detta. Detta för att staten i minsta mån ska behöva bidra till att marken saneras och att målen med miljöbalken efterlevs.⁸³

Det problematiska med riskövergången och det medföljande efterbehandlingsansvaret är att det inte blir förutsebart, det är svårt för en verksamhetsutövare att förutse att marken de överlåter kommer att förorenas. Det är också svårt för den senare verksamhetsutövaren att bevisa att skadan uppstod innan överlåtelsen då bevisbördan i miljöbalken är omvänd.⁸⁴ Det är därför

80Naturvårdsverket, 2012, s. 13; Uppsatsen kommer endast att definiera begreppet verksamhetsutövare. Vad gäller fastighetsägare, är det den person som enligt lagfarten står som ägare av fastigheten.

81Se MÖD 2008:11.

82Se prop. 1997/98:45 del I s. 119.

83Se prop. 1997/98:45 del I s. 119.

84Jfr MÖD 2002:16; MÖD 2008:11.

23

viktigt och ligger i sakens natur att köparen av en verksamhet undersöker marken innan en överlåtelse för att försäkra sig om att marken inte är förorenad. Dock har även säljaren ett intresse av att undersöka marken innan en försäljning för att vara säker på att den inte är förorenad vilket kan komma att innebära att denna får bära ett ansvar om det innan överlåtelsen har funnits en föroreningsskada.⁸⁵

Utgångspunkten för ansvar för efterbehandling är att det, som ovan nämnts, ligger på verksamhetsutövaren. Men när en verksamhetsutövare inte längre finns på grund av till exempel konkurs behöver ansvaret fördelas på fastighetsägaren om rekvisiten i 10 kap. 3 § MB är uppfyllda. Det innebär att lagstiftaren har ansett verksamhetsutövaren är att anse som primärt ansvarig för föroreningar som uppstår men sekundärt är det fastighetsägaren som inträder som ansvarig för föroreningen enligt 10 kap. 3 § MB.⁸⁶ Är verksamhetsutövaren densamma som fastighetsägaren är givetvis inte det sekundära ansvaret som fastighetsägare aktuellt.

MMD har avgjort ett mål angående en leverantörs möjlighet att undgå ansvar som verksamhetsutövare. Företaget som levererade bränsle var ett välkänt bolag i branschen som egentligen inte var intresserade av att bedriva en bensinstation på stället. De övertygades dock att endast bistå med sitt namn och inte sköta driften. De ingick sedan ett avtal med fastighetsägaren och den som skulle driva stationen. I avtalet framgick det dock att det välkända bolaget var den som kunde leverera drivmedel. De hade också enligt avtalet även mer inflytande vad gäller skötsel och dylikt. MMD ansåg att bolaget var att anse som verksamhetsutövare tillsammans med den andra aktören, då de haft rådighet och inflytande att kunna bidra till att föroreningen inte uppstod.⁸⁷ Koncessionsnämnden har avgjort en liknande fråga. Frågan gällde ansvarsfördelning mellan fastighetsägare, leverantör av bensin och olja samt ägare av cisternen och hyresgäst.

Omständigheterna i ärendet var följande. En hyresgäst hade drivit en bensinstation och när hyresgästen upphört med den driften uppkom frågan vem som var att anses som verksamhetsutövare och således också skulle vara ansvarig att efterbehandla marken.

Koncessionsnämnden fastslog att föroreningarna med största sannolikhet uppkommit när leverantören fyllde på cisternerna med bensin. De konstaterade vidare att de var att anses som verksamhetsutövare i fallet och således också var ansvariga att bekosta avhjälpandet. Hyresgästen som också var den som drev bensinstationen hade ett avtal med fastighetsägaren

85Se Forsbacka och Lampi-Fagerholm, 2004/05, s. 954.

86Se Bjällås, 2020, 10 kap. 3 § MB.

87Umeå tingsrätt, mark- och miljödomstolen, dom 2019-01-21, målnummer M 1546–18.

24

om ersättningsanspråk, men nämnden ansåg att det avtalet var utan verkan vad gäller verksamhetsutövaransvaret.⁸⁸

3.2 Fastighetsägares subsidiära ansvar

När det inte finns någon verksamhetsutövare på grund av att denne gått i konkurs eller inte är verksam längre kan fastighetsägaren enligt 10 kap. 3 § MB åläggas ett subsidiärt ansvar för att efterbehandla fastigheten. Ansvaret begränsas dock till de som förvärvat fastigheten genom köp, byte eller gåva och som kände till eller borde ha känt till att fastigheten var behäftat med en förorening. Vid förvärv av en fastighet bör därför förvärvaren undersöka fastigheten i den mån som anses tillräckligt för att undgå ett fastighetsägaransvar. Ett fastighetsägaransvar kan endast aktualiseras när det inte finns någon verksamhetsutövare. Detta har prövats av MÖD och omständigheterna i fallet var att länsstyrelsen beslutade om ett föreläggande gentemot fastighetsägaren gällande en utredning om föroreningsskador. MÖD konstaterade att då det fortsatt fanns en verksamhetsutövare och trots att denne var i likvidation var det verksamhetsutövaren som skulle stå för en sådan utredning. MÖD anförde vidare att länsstyrelsen inte hade fog att kräva fastighetsägaren att företa en sådan åtgärd, då det fanns en verksamhetsutövare, även att dennes ekonomiska förutsättningar var begränsade.⁸⁹

I ett annat avgörande från MÖD ansågs istället fastighetsägaren bära ansvaret för föroreningen då det i ansvarsutredningen stod klart att det inte fanns några verksamhetsutövare kvar. De som hade bedrivit verksamheterna hade gått i konkurs vilket föranledde att fastighetsägaren fick bära ansvar för efterbehandling och tillsynskostnaderna. Fastighetsägaren gjorde gällande att de vid förvärvet hade undersökt fastigheten noggrant och borde således undkomma ansvaret för föroreningen.

Dock konstaterade MÖD i fallet att fastighetsägaren var ansvarig då det inte fanns någon verksamhetsutövare att rikta anspråket mot.⁹⁰

Bestämmelserna om fastighetsägarens subsidiära ansvar är sekundära till principen om att förorenaren betalar som stadgas i 2 kap. 8 § MB. En föroreningsskada som en verksamhetsutövare orsakat leder inte alltid till att fastighetsägaren får stå för kostnaderna om verksamhetsutövaren inte har möjlighet att avhjälpa felet. Utgångspunkten är att verksamhetsutövare bär ansvar för de föroreningsskador som uppstått om deras faktiska drift

88Koncessionsnämndens beslut 1997-01-29, ärendenummer B 14/97.

89Se MÖD 2011:1.

90Se MÖD 2016:22.

25