Juridiska institutionen
Vårterminen 2014
Examensarbete i processrätt
30 högskolepoäng
Tvistlösning online vid
konsumenttvister
Författare: Martin Aronsson
Handledare: Docent Elisabeth Lehrberg
1. Introduktion ... 7 1.1 Bakgrund ... 7 1.2 Syfte ... 7 1.3 Frågeställning ... 8 1.4 Avgränsningar ... 8 1.5 Metod ... 9 1.6 Disposition ... 9
2. Om e-‐handel och konsumenttvister idag ... 11
2.1 Introduktion till e-‐handel ... 11
2.2 E-‐handel idag ... 12
2.3 Något om lagstiftningen rörande e-‐handel ... 13
2.4 Hur löses konsumenttvister idag? ... 14
2.4.1 Direktkontakt med näringsidkaren ... 14
2.4.2 Branschorganisationer ... 14
2.4.3 Om Allmänna reklamationsnämnden ... 15
2.4.3.1 Allmänt ... 15
2.4.3.2 Syftet med ARN:s verksamhet och dennas förhållande till allmän domstol ... 16
2.5 Sammanfattning ... 17
3. Alternativ tvistlösning idag ... 19
3.1 Allmänt om ADR ... 19
3.2 Den traditionella civilprocessens funktion ... 20
3.2.1 Handlingsdirigerande funktion ... 20
3.2.2 Konfliktlösande funktion ... 21
3.2.3 Andra funktioner ... 21
3.3 Den alternativa tvistlösningens funktion ... 23
3.4 Sammanfattning ... 24
3.5 ODR idag ... 25
3.6 Problem med ODR idag ... 27
4 ADR och ODR – fördelar och nackdelar ... 30
4.1 Inledning ... 30
4.2 Fördelar med ADR ... 30
4.2.1 Allmänt ... 30
4.2.2 Snabbhet ... 30
4.2.3 Konfidentialitet ... 31
4.3.1 Bristande rättssäkerhet ... 32
4.3.1.1 Allmänt ... 32
4.3.1.2 Särskilt om den svagare partens ställning ... 32
4.4 Särskilt om ODR ... 33
5 ODR-‐förordningen och ADR-‐direktivet ... 35
5.1 Syftet med den nya EU-‐regleringen ... 35
5.2 ODR-‐förordningen ... 35 5.2.1 Inledning ... 35 5.2.2 Tillämpningsområde ... 36 5.2.3 Onlineplattformens utformning ... 36 5.3 ADR-‐direktivet ... 37 5.3.1 Inledning ... 37 5.3.2 Tillämpningsområde ... 37
5.3.3 Kraven på de anslutna tvistlösningsorganen ... 38
5.3.3.1 Informationskrav ... 38
5.3.3.2 Kvalitetskrav ... 39
5.3.4 Legalitetskrav ... 40
5.4 Synpunkter ... 40
6 Den nya EU-‐regleringens effekt ... 42
6.1 Inledning ... 42
6.2 Vad måste Sverige förändra? ... 42
6.3 Effekter för andra medlemsstater ... 44
6.3.1 Storbritannien ... 44
6.3.2 Frankrike ... 45
6.3.2.1 Medling i Sverige enligt Frankrikes modell ... 48
6.3.3 Belgien ... 49
6.4 Avslutande kommentarer ... 50
7. ODR i framtiden ... 52
7.1 Inledning ... 52
7.2 Dagens läge ... 52
7.3 Ändring i lagen om skiljeförfarande? ... 53
7.3.1 Äldre praxis ... 54
7.3.1.1 NJA 1981 s 711 ... 54
7.3.1.2 NJA 1983 s 510 ... 55
7.3.1.3 NJA 1984 s 229 ... 56
7.3.3 Argument mot ändring ... 57
7.3.4 Slutsats ... 58
7.4 En ny ordning för ODR i Sverige? ... 60
7.4.1 Obligatorisk ODR och bindande rekommendationer från ARN ... 60
8 Sammanfattning och avslutande kommentarer ... 63
9 Källförteckning ... 65
Förkortningar
ADR Alternative Dispute Resolution AMF Autorité des Marhcés Financiers
ARN Allmänna reklamationsnämnden
Art Artikel
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets-‐ rättens område
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FI Finansinspektionen
FB Föräldrabalken
FFSA Fédération Française des Sociétés d’Assurancs
JO Justitieombudsmannen
KV Konsumentverket
KköpL Konsumentköplag (1990:932) KtjL Konsumenttjänstlag (1985:716) LSF Lag (1991:116) om skiljeförfarande ODR Online Dispute Resolution
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Regeringsformen (1974:152)
SH Svensk Handel
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
1. Introduktion
1.1 Bakgrund
I dagsläget utgör Internet ett givet inslag i vår vardag. I Sverige omsatte detalj-‐ handelns försäljning över Internet 37 miljarder kronor 2013, en ökning med 17 procent mot 2012.1 E-‐handeln har ökat stadigt de senaste åren och har nästan för-‐
dubblats på fem år.2 Allt fler väljer att handla över Internet från andra länder än
Sverige. Ökad e-‐handel innebär en kraftig ökning av mindre affärstransaktioner vilket leder till att fler tvister mellan näringsidkare och konsumenter kommer att uppstå. Dessa måste kunna lösas på ett tillfredsställande sätt för att konsumenter-‐ nas förtroende för e-‐handeln ska bestå. Det är viktigt för e-‐handelns fortsatta till-‐ växt. Ett naturligt steg i utvecklingen är att inte bara handel sker över Internet, utan även att tvister ska kunna lösas online i den mån det är lämpligt. Online Dis-‐ pute Resolution (ODR), som kan beskrivas som alternativ tvistlösning (ADR) som sker online, har kommit att bli en tvistlösningsform att räkna med, särskilt när det kommer till konsumenttvister som uppstår vid e-‐handel. I och med Europaparla-‐ mentets och rådets direktiv 2013/11/EU (ADR-‐direktivet) och förordning (EU) nr 524/2013 (ODR-‐förordningen) görs en betydande insats för att utveckla och för-‐ bättra konsumenternas möjligheter till att lösa tvister online. I samband med att den nya EU-‐regleringen träder i kraft och ska implementeras i medlemsstaterna väcks frågor. Hur ser förutsättningarna ut för att lösa tvister online idag och hur kommer de att se ut i framtiden?
1.2 Syfte
Uppsatsen har som syfte att utreda förutsättningarna för att lösa konsumenttvister online, särskilt i Sverige. Den kommer att beröra hur förutsättningarna ser ut för närvarande men framför allt hur de kan och bör komma att se ut i framtiden. Fo-‐ kus ligger uteslutande på konsumenttvister som uppstår vid e-‐handel, vilket också är ODR-‐förordningens och ADR-‐direktivets tillämpningsområde. Den nya EU-‐ regleringen på området presenteras och utvärderas och kommer att ägnas relativt stort utrymme. Tänkbara positiva effekter och även problem med EU-‐regleringen
och ODR i allmänhet presenteras och analyseras. Uppsatsen innehåller även en de
lege ferenda-‐diskussion där framtiden för ODR behandlas.
1.3 Frågeställning
För att uppnå syftet med uppsatsen kommer följande frågor utredas;
• Vilka möjligheter finns idag till att lösa konsumenttvister online?
• Finns det problem idag beträffande Sveriges och andra EU-‐länders sätt att lösa konsumenttvister online?
• Vad kommer den nya EU-‐regleringen få för effekter för konsumenter i Sve-‐ rige och EU?
• Kommer den nya EU-‐regleringen lösa de problem som finns idag när det kommer till att lösa konsumenttvister online i Sverige?
• Vilken roll kommer onlinebaserad tvistlösning spela i Sverige i framtiden?
1.4 Avgränsningar
Trots att uppsatsen i relativt stor utsträckning behandlar EU-‐rättsliga akter kom-‐ mer störst fokus att ligga på vad regleringen kommer att få för effekter för svensk rätt och svenska konsumenter samt vad ODR har för ställning idag och vad den har för framtid i Sverige. Vissa internationella utblickar kommer dock att förekomma. Storbritannien är det land i världen som Sverige i nuläget e-‐handlar mest med.3
Här finns anledning att jämföra Sveriges och Storbritanniens kommande imple-‐ menteringsarbete. Jämförelser görs även med Frankrike och Belgien för att visa på skillnader och likheter med Sverige. Frankrike har en lång tradition av att använda medling i konsumenttvister och Belgien använder sig i dagsläget av en egen online-‐ plattform med anslutna ODR-‐aktörer, i flera avseenden lik den plattform Kommiss-‐ ionen nu arbetar med för att senare kunna lansera. Även USA är ett intressant land i sammanhanget med tanke på den ställning ODR har där och den kunskap som finns på området. I ett kort avsnitt kommer jag att jämföra vilken ställning ODR har i USA jämfört med i Sverige.
1.5 Metod
Jag kommer att undersöka möjligheterna till att lösa tvister online nu och i framti-‐ den. Detta kommer att ske genom att utreda gällande rättsläge och genom att, i ljuset av ny EU-‐reglering och teknisk utveckling, analysera åt viket håll rättsut-‐ vecklingen är på väg och vilka förändringar som kan komma att ske. Jag kommer även att identifiera fördelar och nackdelar med ODR. För att kunna göra det kom-‐ mer jag i princip använda mig av rättsdogmatisk metod vilket innebär att jag kommer att söka ledning i traditionella rättskällor. På grund av ämnets natur kommer vissa rättskällor, särskilt förarbeten och praxis, få ett något mer begränsat utrymme. Rättskällor som vanligtvis måste betraktas som av något lägre värde, till exempel artiklar och avtal publicerade direkt på websidor, kommer av samma or-‐ sak få desto större utrymme. Direktivet om alternativ tvistlösning och förordning-‐ en om tvistlösning online kommer att ges stort utrymme. Doktrin, såväl svensk som utländsk har även använts i stor utsträckning. Eftersom vissa komparativa inslag förekommer blir utländska källor ett naturligt inslag. Svensk doktrin som behandlar ODR är dessutom inte speciellt omfattande vilket innebär att det blir nödvändigt att använda utländska källor. Ytterligare en anledning till att använda utländska källor är att uppsatsen innehåller diskussioner de lege ferenda.4 En jäm-‐
förelse med andra länders system och lagar ger ofta uppslag till diskussioner om åt vilket håll utvecklingen bör gå i Sverige.
1.6 Disposition
I det andra kapitlet inleder jag med att ge en introduktion till e-‐handel. Jag nämner även något om hur dagens lagreglering ser ut samt om hur konsumenttvister kan lösas idag.
I det tredje kapitlet redogör jag allmänt för alternativ tvistlösning och hur sådan kan användas idag. Här jämförs även ADR med traditionell civilprocess i domstol. Kapitlet innehåller även en presentation av några aktörer, såväl svenska som ame-‐ rikanska, som ägnar sig åt ODR.
I kapitel fyra analyseras ADR och ODR i syfte att reda ut dess för-‐ och nackdelar.
I det femte kapitlet presenteras ODR-‐förordningen och ADR-‐direktivet. Jag redogör för syften och tänkta effekter med dessa samt för vilka krav som ställs på med-‐ lemsländernas tvistlösningsorgan.
Det sjätte kapitlet ägnar jag åt att, mot bakgrund av hur dagens reglering ser ut, reda ut vad Sverige kommer behöva göra för att inrätta sig efter direktivet. Här gör jag även en internationell utblick i jämförande syfte.
I kapitel sju förs diskussioner de lege ferenda avseende ODR:s betydelse i Sverige i framtiden.
I det åttonde och avslutande kapitlet sammanfattar jag uppsatsens centrala delar och ger en kort avslutande kommentar.
2. Om e-‐handel och konsumenttvister idag
2.1 Introduktion till e-‐handel
I takt med den tekniska utvecklingen inom ett flertal områden, framför allt dator-‐ vetenskap, kommunikationsvetenskap och informationssäkerhet, har e-‐handeln möjliggjorts.5 E-‐handel började utvecklas och bedrivas i viss mån redan på 1960-‐
talet.6 Dock var det i och med att allt fler företag och privatpersoner fick tillgång till
Internet, i slutet av 1990-‐talet, som den typ av e-‐handel som vi använder oss av idag började ta form.7 Det finns ett flertal definitioner av e-‐handel.8 Någon all-‐
mängiltig definition av begreppet elektronisk handel finns dock inte.9 I lagen
(2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-‐ handelslagen) definieras dock informationssamhällets tjänster, där e-‐handel utgör den viktigaste såsom;
”Tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare.”
Tjänsteleverantören är i detta fall en fysisk eller juridisk person som tillhandahål-‐ ler någon av informationssamhällets tjänster. Tjänstemottagaren är den fysiska eller juridiska person som använder någon av informationssamhällets tjänster. Såväl tjänsteleverantören som tjänstemottagaren kan alltså vara juridisk eller fy-‐ sisk person. I det följande kommer dock uteslutande situationen då tjänsteleveran-‐ tören är en juridisk person och tjänstemottagaren är en fysisk person att behand-‐ las närmare.
Enkelt uttryckt kan e-‐handel användas som samlingsbegrepp för alla former av affärsaktiviteter som sker online.10 Det finns, med tanke på teknikens snabba ut-‐
veckling på området en poäng med att även fortsättningsvis hålla definitionen vid. Att bedriva näringsverksamhet online behöver exempelvis inte nödvändigtvis in-‐
5 Se Qin, Introduction to e-‐commerce s 5. 6 Se Qin a a s 5.
7 Se Qin a a s 6. 8 Se Qin a a s 7.
9 Se prop 2001/02:150 s 18. 10 A prop s 18.
nebära att mottagaren av tjänsten behöver ingå avtal och betala tjänsteleverantö-‐ ren.11
2.2 E-‐handel idag
År 2013 omsatte e-‐handeln i Sverige 37 miljarder kronor och omsättningen ökade stadigt även föregående år. År 2013 var tillväxten i omsättning 17 % jämfört med 2012 vilket kan jämföras med detaljhandeln i stort vars omsättning ökade med knappt 2 %.12 Inte bara datorer utan även mobiltelefoner och läsplattor används
för att handla över Internet. Drygt var tionde konsument använde sin mobiltelefon för att handla online under 2013.13 Allt fler företag, såväl fysiska detaljhandelsked-‐
jor som företag som etablerat sig som renodlade e-‐handelsföretag satsar nu på att finnas tillgängliga i flera kanaler.14 Ett annat fenomen som redan är på frammarsch
i USA och Storbritannien är att butiker satsar på omnichannel retail istället för mul-‐
tichannel retail.15 Omnichannel går ut på att strömlinjeforma köpprocessen för
kunderna, gränserna mellan fysisk butik och e-‐butik suddas ut för att skapa en smidigare helhetsupplevelse. Det kan t.ex. handla om att öka användningen av elektroniska hjälpmedel i de fysiska butikerna och att erbjuda hemleverans från butik.
Användandet av e-‐handel i EU:s medlemsstater varierar kraftigt. 85 % av Sveriges Internetanvändare köpte eller betalade för varor online under 2013.16 I Storbri-‐
tannien, som tillsammans med Sverige under de senaste åren varit det land där flest konsumenter e-‐handlar, låg motsvarande siffra på 82 % för 2012. E-‐handel i vissa andra EU-‐länder är betydligt mer ovanligt. I Rumänien hade endast 11 % av Internetanvändarna handlat eller betalat för varor online.17
Med e-‐handelns ökade omsättning de senaste åren och den snabba tekniska ut-‐ vecklingen och möjligheterna den för med sig tyder det mesta på att e-‐handeln
11 Se kapitel 2.3.
12 Se E-‐barometern Årsrapport 2013 s 7. 13 A a s 6.
14 A a s 6. 15 A a s 36.
16 Se Svenskarna och internet s 23.
kommer att fortsätta växa och utvecklas. På unionsnivå väntas e-‐handeln årligen växa med 10 % under 2013-‐2016.18 En viktig förutsättning för att den ska kunna
göra det är att konsumenterna känner sig trygga med att handla online. En viktig förutsättning för att de ska göra det är att det i sin tur finns effektiva sätt att lösa eventuella tvister på, såväl nationella som internationella.
2.3 Något om lagstiftningen rörande e-‐handel
I Sverige gäller e-‐handelslagen. Den trädde ikraft den 1 juli 2002 som ett led i im-‐ plementeringen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG (e-‐ handelsdirektivet). Syftet med direktivet var att skapa en rättslig ram för att säker-‐ ställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna.19
Medlemsstaterna uppmanas även att, då det behövs, anpassa lagstiftningen så den inte hindrar användningen av mekanismer för utomrättslig lösning av tvister som uppstår vid elektroniska förbindelser. Resultatet av anpassningen skulle vara att sådan tvistlösning ska vara möjlig, rättsligt och i praktiken.20
Bakgrunden till e-‐handelsdirektivets tillkomst var framför allt att man ville ta till vara den enorma potential e-‐handel inom EU ansågs ha. Den ansågs kunna bidra med ökad sysselsättning, vara särskilt gynnande för små och medelstora företag och ansågs kunna öka den ekonomiska tillväxten inom EU.21 E-‐handelsdirektivet
skulle undanröja de rättsliga hinder som hämmade utvecklingen av informations-‐ samhällets tjänster inom gemenskapen. Hindren berodde på skillnader i lagstift-‐ ning samt på osäkerhet om vilka nationella bestämmelser som är tillämpliga på informationssamhällets tjänster. Det rådde en osäkerhet avseende i hur stor ut-‐ sträckning medlemsstaterna kunde kontrollera tjänster som levererades av en nä-‐ ringsidkare i en annan medlemsstat. Genom att samordna viss nationell lagstift-‐ ning och förtydliga vissa rättsliga begrepp på gemenskapsnivå skulle dessa hinder undanröjas.22
18 Se Kommissionens meddelande av den 16 december 2013. 19 Se E-‐handelsdirektivet, ingresspunkt 8 samt art 1 p 1. 20 Se E-‐handelsdirektivet, ingresspunkt 51.
21 Se E-‐handelsdirektivet, ingresspunkt 2. 22 Se E-‐handelsdirektivet, ingresspunkt 5-‐6.
Till informationssamhällets tjänster räknas inte bara tjänster som innebär att leve-‐ rantören och mottagaren ingår ett köpe-‐ eller tjänsteavtal. Vissa tjänster, i den mån de utgör näringsverksamhet, omfattas ändå av direktivet, trots att mottagaren inte betalar för tjänsten och parterna, i konventionell mening, inte ingår något avtal med varandra. Exempel på sådana tjänster är tillhandahållande av information online och tillhandahållande av söktjänster online.23
2.4 Hur löses konsumenttvister idag? 2.4.1 Direktkontakt med näringsidkaren
Det finns självklart ett mängd olika sätt att lösa konsumenttvister på. Innan det kan bli aktuellt att vända sig till ett tvistlösningsorgan bör konsumenten reklamera och försöka lösa tvisten direkt med näringsidkaren. Om tvisten grundar sig i ett fel i en vara eller tjänst kan näringsidkaren t.ex. välja att avhjälpa felet, göra ett pris-‐ avdrag eller ge konsumenten möjlighet att häva köpet. Särskilda regler om detta finns i konsumentköplag (1990:932) (KköpL) och konsumenttjänstlag (1985:716) (KtjL). Att ha den här ordningen lagreglerad ger konsumenterna en stärkt ställning gentemot näringsidkare. Dock kan det som konsument vara svårt att med fram-‐ gång hävda att det är fel på varan och således ta tillvara sin rätt. I de fall konsu-‐ menter inte når någon framgång genom direktkommunikation med näringsidka-‐ ren kan de välja att lösa tvisten med hjälp av ett tvistlösningsorgan. Genom hela processen finns även möjlighet att ha kontakt med konsumentvägledare som kan ge information om konsumenters rättigheter och hur klagomålen till företag och tvistlösningsorgan bör utformas. Konsumentvägledarna finns i nästan alla Sveriges kommuner och utbildas av Konsumentverket.24
2.4.2 Branschorganisationer
Utöver konsumentvägledarna som nämndes ovan finns det särskilda branschorga-‐ nisationer som konsumenter kan vända sig till för att få vägledning. Några exempel är Konsumenternas försäkringsbyrå, Konsumenternas bank-‐ och finansbyrå och Trafikskadenämnden. Dessa organisationer ägs av företagen i respektive bransch
23 Se E-‐handelsdirektivet, ingresspunkt 18.
24 Se http://www.konsumentverket.se/Vagledning-‐-‐kontakt/Hitta-‐
men står under statens tillsyn.25 De erbjuder gratis råd till konsumenter och vid
situationer då en tvist har uppstått rekommenderar byråerna i regel konsumenten att lösa tvisten med näringsidkaren direkt eller, om det skulle vara aktuellt, med klagomålsansvarig. Om detta inte leder till önskvärt resultat för konsumenten re-‐ kommenderar byråerna i regel konsumenten att lämna in ett klagomål till ARN. Som framgår finns det ett välutvecklat system som ger incitament till näringsid-‐ kare att göra upp med konsumenter i godo. Självklart blir så inte alltid fallet och då krävs det att ett externt tvistlösningsorgan bistår med hjälp.
2.4.3 Om Allmänna reklamationsnämnden
2.4.3.1 Allmänt
I Sverige är den statliga myndigheten Allmänna reklamationsnämnden (ARN) det viktigaste tvistlösningsorganet utanför domstolarna. ARN:s verksamhet regleras i förordning (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden. I förordningen stadgas att ARN ska pröva tvister mellan konsumenter och nä-‐ ringsidkare som rör en vara, tjänst eller annan nyttighet som näringsidkaren har tillhandahållit konsumenten och rekommendera en lösning av tvisten. ARN kan även pröva vissa skadeståndstvister mellan fysiska och juridiska personer och kan på begäran av domstol yttra sig i konsumenttvister, informera om sin praxis samt utbilda och informera kommunala konsumentverksamheter.
Konsumenter har även enligt 3 § ARN:s instruktion rätt att föra grupptalan om vissa krav är uppfyllda. ARN är en statlig myndighet men alltså även ett alternativt tvistlösningsorgan. Värt att notera är att ARN rekommenderar en lösning av tvis-‐ ten och har således ingen makt att döma eller besluta med bindande effekt för par-‐ terna. I de flesta fall rättar sig dock parterna efter ARN:s rekommendationer. Följ-‐ samheten låg 2011-‐2013 på ca 70-‐75 %.26 I ärenden som rör tvister med banker är följsamheten allra högst, förra året var den 100 %. Följsamheten har de senaste åren varit lägre än vad som varit fallet historiskt sett. I mitten av 1970-‐talet var följsamheten inom vissa områden över 90 %.27 1980 låg följsamheten på ca 80
25 Se Hodges, Consumer ADR in Europe s 231 ff. 26 Se http://www.arn.se/Om-‐ARN/Statistik/. 27 Se Kommittéberättelse 1977 del II s 163.
%.28 2007 låg följsamheten också på ca 80 %.29 Det är vanskligt att tala om en trend men det är i vart fall tydligt att företag inom vissa branscher är mindre be-‐ nägna att rätta sig efter ARN:s rekommendationer nu än de varit tidigare. De före-‐ tag som inte rättar sig efter ARN:s beslut publiceras på konsumentupplysningstid-‐ ningen Råd & Röns ”Svarta lista”. Det är alltså inte ARN som publicerar ”Svarta lis-‐ tan” men underlaget inhämtas från den. Konsumenter uppmanas att undvika före-‐ tagen som finns med på listan.30
2.4.3.2 Syftet med ARN:s verksamhet och dennas förhållande till allmän domstol
Syftet med ARN:s verksamhet är att förstärka genomslagskraften av den civilrätts-‐ liga lagstiftningen på det konsumentpolitiska området genom att erbjuda konsu-‐ menten möjlighet att få eventuella tvister uppklarade på ett snabbt, enkelt och bil-‐ ligt sätt.31 ARN ska inte tillämpa lagen särskilt konsumentvänligt utan ska vara ett enkelt, snabbt och billigt alternativ till en ordinär domstolsprocess.32 Konsumen-‐ terna ska inte gå miste om rättsliga förmåner på grund av att processen är för komplicerad och dyr.
Om ett företag inte rättar sig efter ARN:s rekommendation finns inga rättsliga me-‐ del att ta till för att verkställa beslutet. Dock kan konsumenten välja att väcka talan i allmän domstol. En konsument kan även väcka talan i allmän domstol om ARN beslutar till näringsidkarens fördel. För många konsumenter torde det här framstå som ett överklagande. Det är det dock inte fråga om. Eftersom tingsrätten har att ta ställning till tvisten i dess fulla omfattning och inte endast till ARN:s beslut skiljer det sig nämnvärt från ett överklagande. Parterna är t.ex. fria att åberopa omstän-‐ digheter eller bevis i enlighet med RB:s regler. De är inte bundna av de omständig-‐ heter eller bevis som åberopades i samband med ARN:s prövning av tvisten.33 Det går även att ifrågasätta om tingsrätten gör en säkrare bedömning av tvisten än ARN. I de flesta fall rör tvisterna belopp som understiger ett prisbasbelopp vilket
28 Se Heuman, Reklamationsnämnder och försäkringsnämnder s 828. 29 Se SOU 2007:26 s 64.
30 Se http://www.radron.se/svarta-‐listan/?industry=4#google-‐map 31 Se Kommittéberättelse 1977 del II s 162 och 165.
32 Se Heuman a a s 574. 33 Se Heuman a a s 749 ff.
gör RB:s regler om FT-‐mål tillämpliga.34 Rätten är då exempelvis domför med en lagfaren domare, att jämföra med en juristdomare och intresseledamöter på båda sidor i ARN. Ledamöterna i ARN torde i allmänhet också ha större erfarenhet av att bedöma konsumenträttsliga tvister än domare i tingsrätten.
ARN har redan idag ett välutvecklat system som tillåter parterna att ge in ansök-‐ ningar och övriga inlagor online. Ärendet kan även följas online och kommunikat-‐ ion kan ske via e-‐post. Konsumenten uppmanas att ge in inlagor eller avge annat yttrande när det krävs. Prövningen av ett ärende tar i dagsläget vanligtvis mellan fem och sex månader.35 Det förekommer dock att ärenden tar betydligt längre handläggningstid i anspråk, ända upp till 15 månader, vilket har resulterat i kritik från JO.36
Det finns även andra aktörer som kan lösa konsumenttvister online. Nyligen lanse-‐ rade Swiftcourt är ett exempel på en svensk aktör som för en fast avgift löser tvis-‐ ter snabbt. All hantering sker online och eftersom parterna, i samband med att de ansöker om att få sin tvist prövad, ingår ett skiljeavtal blir domen bindande för dem. Som konsument finns således möjlighet att få sin tvist prövad av ARN ”risk-‐ fritt” i den bemärkelsen att tvisten alltid kan tas till domstol om så önskas. Vill man som konsument ha en bindande dom snabbt kan ett enkelt skiljeförfarande, exem-‐ pelvis inom ramen för Swiftcourts verksamhet, användas. Värt att notera är att det i dagsläget endast går att avtala om skiljeförfarande i konsumenttvister efter att tvisten uppstått.37
2.5 Sammanfattning
Som konsument finns idag flera sätt att lösa sin tvist på; genom direktkontakt med näringsidkaren, genom att vända sig till en branschorganisation, genom att kon-‐ takta ARN eller helt enkelt genom att väcka talan i domstol. I så gott som alla svenska kommuner finns det även konsumentvägledare som kan hjälpa konsu-‐ menter att ta tillvara sin rätt. Den mest tongivande aktören för tvistlösning är utan
34 Se 1 kap 3d § RB.
35 Se http://www.arn.se/Konsument/Hur-‐jag-‐anmaler/ 36 Se JO-‐beslut, dnr: 6452-‐2009.
tvekan ARN. Som framgått erbjuder ARN redan nu parterna möjlighet att inleda och följa processen online. Även mindre, privata, tvistlösningsaktörer finns att tillgå. Systemet är dock långt ifrån perfekt och förändringar kommer behöva ske, dels för att anpassa sig till den nya EU-‐regleringen och dels för den förmodade ut-‐ vecklingen av e-‐handeln och de utmaningar den kommer att innebära.
3. Alternativ tvistlösning idag
3.1 Allmänt om ADR
Alternativ tvistlösning – alternative dispute resolution (ADR) – kan definieras som metoder för lösning av rättstvister på annat sätt än genom traditionell rättegång och dom.38 Den här typen av tvistlösning sker i störst utsträckning utanför dom-‐ stolarna, exempelvis i ARN eller hos skiljedoms-‐ och medlingsinstitut, men kan även ske inom ramen för en traditionell domstolsprocess. Som exempel kan näm-‐ nas att rätten, enligt FB 6:18a §, i tvister som rör barns vårdnad, boende eller um-‐ gänge får uppdra åt en särskild medlare att försöka få föräldrarna att nå en sam-‐ förståndslösning som är till barnens bästa. När det gäller dispositiva tvistemål stadgar RB 42:17 att rätten ska verka för att parterna förliks eller på annat sätt uppnår en samförståndslösning, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter. Även i dessa fall kan en särskild medlare utses, om parterna samtycker till detta. Bestämmelsen i första stycket i 42:17 är alltså fakultativ.
Utanför domstolarna finns en mängd olika former av ADR. I Sverige är framför allt skiljeförfaranden samt tvistlösning i statliga och privata nämnder vanligt. I Sverige finns även en tradition av att använda ombudsmän, t.ex. JO och DO.39 Internation-‐
ellt, särskilt i USA, finns flera andra alternativ när det kommer till ADR. Som exem-‐ pel kan nämnas ”rent-‐a-‐judge”, mini-‐trial, final offer arbitration och online dispute resolution.40 Även inom EU är ADR en prioriterad fråga.41 Det märks inte minst
38 Se SOU 2007:26 s 15.
39 Se t.ex. Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning.
40 Rent a Judge innebär att parterna uppdrar åt en tredje person att döma i tvisten mellan dem. Ofta
är det en pensionerad domare som anlitas. Förfarandet är likt ett skiljeförfarande med skillnaden att avgörandet kan överklagas på materiell grund. Final Offer Arbitration används ofta vid avtals-‐ förhandlingar och innebär att en skiljedomare utses för att välja ett bud, utan att justera det. Skilje-‐ domaren väljer naturligtvis det rimliga budet. På grund av detta ges parterna incitament att justera eventuella extrema bud och på så sätt närmar sig parterna varandra. Mini Trial sker utanför dom-‐ stol och går ut på att parterna presenterar sina ståndpunkter för en panel som ofta består av en neutral expert och representanter för de tvistande företagen/parterna. Panelens medlemmar ska vara behöriga att träffa en överenskommelse å parternas vägnar. Förfarandet syftar till att kart-‐ lägga styrkor och svagheter i parternas argument och ståndpunkter för att underlätta en överens-‐ kommelse. Online Dispute Resolution behandlas löpande i uppsatsen. För vidare läsning se t.ex. Lin-‐ dell, Alternativ tvistlösning s 26 ff.
genom det antagna medlingsdirektivet42 och ADR-‐direktivet. Mycket arbete ligger naturligtvis bakom det som till slut resulterade i ADR-‐direktivet.43 Av intresse i sammanhanget är även UNCITRAL’s modellag om medling i internationella komm-‐ ersiella tvister som syftar till att harmoniera staters lagstiftning på området.44 En stor del av arbetet som bedrivs inom EU för att utveckla möjligheterna till och för-‐ enkla användningen av ADR syftar till att stärka konsumentskyddet.
3.2 Den traditionella civilprocessens funktion
För att förtydliga förhållandet mellan traditionell tvistlösning i domstol och ADR finns det anledning att reda ut dessas olika funktioner. Det är även av intresse för diskussionen om vilken funktion ADR och därmed ODR kan och bör fylla i framti-‐ den.
Den traditionella civilprocessens främsta funktion eller funktioner varierar bero-‐ ende på vem man frågar och är en omdebatterad fråga i doktrinen. Med tanke på den här uppsatsens syfte och begränsningar kommer inte någon utförlig redogö-‐ relse av de olika uppfattningarna presenteras. Enkelt uttryckt finns det två huvud-‐ uppfattningar avseende processens funktion och det är handlingsdirigering och
konfliktlösning.45
3.2.1 Handlingsdirigerande funktion
Enligt Ekelöf är den handlingsdirigerande funktionen den absolut viktigaste.46 Domstolarna och den traditionella civilprocessen fyller främst, enligt hans upp-‐ fattning, en mycket viktig handlingsdirigerande funktion. Den civilrättsliga lag-‐ stiftningen, som till stor del är formulerad som handlingsdirigerande regler för medborgarna, får genomslagskraft tack vare domstolarnas arbete. Domstolarnas möjlighet att tvinga en förpliktad part, som inte fullgjort ett åtagande, att agera i enligt med vad som avtalats skapar en trygghet i samhället. Att en part kan åläggas av en domstol att, till exempel, utge skadestånd till motparten får reparativ verkan
41 A bet s 81.
42 Se Direktiv 2008/52/eg.
43 Se t.ex. Europaparlamentets resolution 2011/2117 s 1 f. 44 A bet s 81.
45 Se Ekelöf, Rättegång I s 27. 46 Se Ekelöf a a s 13 ff.
men även preventiv verkan. Den här funktionen framhålls inte sällan vara av bety-‐ dande vikt, dock inte av Ekelöf.47 I stället framhåller denne den effekt som en bifal-‐
lande dom, eller kanske snarare alla bifallande domar, i exempelvis kravmål får. De medverkar till att gäldenärer i allmänhet betalar i tid och att borgenärer kan känna sig trygga eftersom de, vid utebliven betalning, kan vända sig till domstol för att erhålla en exekutionstitel som gör att de kan driva in sin fordran. Därmed har även domstolarnas utdömande av sanktioner handlingsdirigerande effekt i slutändan.
3.2.2 Konfliktlösande funktion
Den andra funktionen som nämns som civilprocessens viktigaste är den konfliktlö-‐ sande. Här är Lindell en tongivande förespråkare som ifrågasatt möjligheterna till och lämpligheten i att domstolarnas rättskipning ska verka handlingsdirige-‐ rande.48 Enligt honom är det en förlegad uppfattning att den handlingsdirigerande funktionen är civilprocessens viktigaste. Domstolarna är, framhåller han, inte de enda som påverkar medborgarna handlingsdirigerande. Det finns så många andra som påverkar moralbildningen. Därför är det viktigast, anför han, att domstolarnas fokus ligger på att skipa rättvisa i de enskilda fallen. Personer som är av åsikten att den konfliktlösande funktionen är den viktigaste anser att parternas intresse av att konflikten blir löst är viktigare än att den materiella rättens ändamål förverkligas. Här ligger alltså fokus på de enskilda parternas rättsskydd och trygghet.
3.2.3 Andra funktioner
Självklart finns en stor mängd andra åsikter om vilken funktion civilprocessen fyll-‐ ler och ska fylla i samhället. Någon utförlig presentation av de olika uppfattningar-‐ na ska inte göras här. Det är dock av intresse att presentera ett alternativ till de ovan angivna uppfattningarna som får anses utgöra två ”motpoler”. En vars upp-‐ fattning hamnar någonstans mellan de två polerna är Lindblom. Han är något mer nyanserad i sin uppfattning och menar att det finns åtminstone fem viktiga civil-‐ processuella funktioner.49 Han medger att den handlingsdirigerande funktionen är av stor vikt men att det utöver den finns fler viktiga funktioner med civilprocessen.
47 Se Ekelöf a a s 19 med hänvisningar.
48 Se för detta och det föregående Lindell, Civilprocessen s 29. 49 Se Lindblom, SvJT 2006 s 101.
Konfliktlösning, prejudikatbildning, kontrollfunktioner och kommunikativa funkt-‐ ioner nämns som viktiga kompletterande funktioner.50
Den konfliktlösande funktionen har redan berörts. Prejudikatbildning kan förvisso anses viktig men har knappast samma självständiga betydelse som konfliktlösning och handlingsdirigering, särskilt inte i underrätt. Men prejudikatbildning är ändå ett viktigt redskap för att den materiella rätten ska få största möjliga genomslag. När en domstol dömer helt i enlighet med gällande rätt bekräftas värderingarna bakom den. När rättsläget är oklart och domstolen dömer i en fråga där inte svaret går att finna i gällande rätt blir prejudikatbildning desto viktigare. Här blir det fråga om att domstolen skapar ny rätt genom praxis. Processens funktioner skiljer sig åt beroende på instans. Högsta domstolens avgöranden får i hög grad prejudi-‐ katvärde medan avgöranden i tingsrätt inte får det.
Domstolarnas kontrollerande funktion torde, i vart fall i teorin, ha ökat i och med ändringen av RF 11:14 som trädde i kraft den i juli 2011.51 Domstolarnas möjlighet att inte tillämpa föreskrifter beslutade av riksdagen eller regeringen ökade då det så kallade uppenbarhetsrekvisitet togs bort. Domstolarna ska kontrollera att våra nationella lagar inte står i strid med grundlagen eller EU-‐lagstiftning. Trots änd-‐ ringen av 11:14 bör den kontrollerande funktionen ha förhållandevis liten bety-‐ delse i sammanhanget.
Lindblom lyfter också fram vad han kallar kommunikativa funktioner.52 Domsto-‐ larna kan för parterna i vissa fall utgöra en arena där parterna t.ex. kan försöka driva rättsutvecklingen åt ett visst håll. Att driva en process kan göras i syfte att belysa en särskild fråga eller för att skapa en moralisk diskussion inom ett ämne där man tycker att sådana diskussioner inte är tillräckligt förekommande. Själva deltagandet i processen kan även få positiva konsekvenser för parten, i vart fall vid bifall. Känslan av personlig upprättelse ska inte underskattas.
50 Se Lindblom a a s 109 ff. 51 SFS 2010:1408.
3.3 Den alternativa tvistlösningens funktion
Som begreppet ”alternativ tvistlösning” antyder rör det sig om något annat än en ordinär domstolsprocess. Som nämnts kan ADR förvisso användas inom ramen för domstolarnas verksamhet. Vanligtvis är ADR dock att betrakta som ett alternativ till rättskipning. Dock gäller inte det när det rör sig om skiljeförfarande, där skilje-‐ nämnden dömer mellan parterna och i regel dömer enligt gällande rätt, precis som i domstol.53 I övrigt, när det exempelvis rör sig om att lösa en tvist med hjälp av
medling, kan helt andra faktorer än gällande rätt få betydelse för vad parterna kommer överens om. Till skillnad från vid skiljeförfarande bygger medling, och annan typ av ADR, på att parterna träffar en samförståndslösning och rättar sig efter den frivilligt, utan att den är formellt bindande.
En betydande skillnad mellan ADR och ordinär process är att alla former av ADR har som syfte att underlätta förlikning mellan parterna.54 Även inom vanlig civil-‐
process är det viktigt att verka för att parterna förliks vilket såväl parterna som domstolsväsendet gynnas av. Dock är RB:s regler detaljerade och ställer helt andra krav på förfarandet. Domstolen har att ta ställning till något som har hänt och vad tvisten består i måste formuleras på ett relativ snävt sätt. Förutsättningarna för att nå en förlikning försämras också av domstolsförfarandets karaktär. Förfarandet är offentligt vilket leder till att parterna, i vart fall när det rör sig om en tvist mellan två näringsidkare, inte känner sig bekväma med att vara lika öppen med informa-‐ tion som om förfarandet skulle varit konfidentiellt. Det faktum att domstolen ge-‐ nom en dom kommer att utse en ”vinnare” ökar troligtvis också motsättningarna mellan parterna. En dom går också att överklaga vilket minskar incitamenten för att nå en samförståndslösning.
Generellt sett kan tvister som löses inom ramen för ADR lösas genom att man kan ta hänsyn till en större mängd förhållanden än vad en domstol kan göra. Defini-‐ tionen av problemet som finns mellan parterna kan hållas bredare och förfarandet är mer flexibelt än i domstol. Det går att ta stor hänsyn till kommersiella intressen och personliga förhållanden. Eftersom överenskommelser som träffas genom ADR
53 Se Lindell, Alternativ rättskipning eller alternativ till rättskipning s 15. 54 Se Lindell a a s 48.
kan utformas individuellt, baserat på fler faktorer än när en domstol dömer, blir risken för att en part ska känna sig som en förlorare mindre. Beroende på vilka intressen parterna har kan det i vissa fall uppstå ”win-‐win”-‐situationer.55
ADR ger, som nämnts ovan, parterna stora möjligheter till att lösa tvister på ett för dem skräddarsytt sätt. Det är alltså uppenbart att även ADR fyller en konfliktlö-‐ sande funktion. Någon handlingsdirigerande effekt, för andra än de enskilda par-‐ terna, kan ADR knappast ha som regel. En bidragande orsak till det är att avgöran-‐ dena ytterst sällan blir offentliga. Förvisso kan själva vetskapen om att det går att ta tillvara sin rätt genom ADR ha en viss handlingsdirigerande effekt för de som eventuellt överväger att handla i strid med ett avtal.56
Inte heller kan ADR fullgöra någon rättsskapande funktion. ARN:s beslut kan i viss mån bli vägledande för hur företag agerar mot sina kunder men på det stora hela blir det inte fråga om något rättsskapande. Det här kan, om ADR får en allt större betydelse i framtiden, möjligen verka negativt för demokratin. Dels minskar den handlingsdirigerande effekten och dels minskar möjligheten till insyn och kontroll.
3.4 Sammanfattning
Sammanfattningsvis kan sägas att ordinär civilprocess i domstol och ADR har skilda funktioner och bör därför diskuteras utefter de premisserna. Enligt min åsikt är ADR ett alternativ till rättskipning som används i princip uteslutande i konfliktlösande syfte. De stora möjligheterna till att anpassa själva processen och överenskommelsen gör att ADR lämpar sig väldigt väl för just det ändamålet. Det har höjts kritiska röster angående den snabba utvecklingen av ADR och vad den kan innebära för rättsväsendet och rättskipning i Sverige.57 Kanske är ADR bäst
lämpat för tvister mellan två näringsidkare där framtida affärsrelationer ofta står på spel och parterna i större utsträckning är likställda, ekonomiskt och kunskaps-‐ mässigt. I konsumenttvister står sällan lika mycket på spel för näringsidkaren och en konsument kan lätt känna sig underlägsen och det finns en risk att konsumen-‐
55 Se Lindell a a s 51. 56 Se Lindblom a a s 111. 57 Se Lindblom a a s 114.
