J U R I D I C U M
Bevisvärdering av den tilltalades tystnad
Om förutsättningar att beakta den tilltalades tystnad vid bevisvärderingen
Mariam Ghazaryan
HT 2020
JU101A Examensarbete inom juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Straffprocessens syfte är å ena sidan är att brott bekämpas. Å andra sidan finns ett starkt intresse av att ingen oskyldig blir dömd, varför en balans mellan rättssäkerheten och intresset av en effektiv brottsbekämpning måste bibehållas. Bland annat innebär detta att den tilltalade under straffprocessen, eller brottmålsprocessen, ska vara tillförsäkrad rättssäkerhetsgarantier. Dessa rättssäkerhetsgarantier finns i det svenska rättssystemet och har förstärkts i enlighet med de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen. Genom artikel 6 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna tillförsäkras den tilltalade en rättvis rättegång.
I den svenska brottmålsprocessen är det åklagaren som bär bevisbördan och som har till uppgift att nå beviskravet för att en fällande dom ska vara möjlig. Domstolen har som rättskipande myndighet till uppgift att meddela materiellt korrekta domar och en av
domstolens viktigaste och kanske svåraste arbetsuppgifter ligger i bevisvärderingen. I Sverige tillämpas principen om fri bevisvärdering innebärande att domstolen efter samvetsgrann prövning av allt som förekommit, ska avgöra vad som är bevisat i ett mål. Det finns dock inskränkningar även i den fria bevisvärderingen.
Genom rätten till en rättvis rättegång har den tilltalade inte bara rätt till en offentlig rättegång inom skälig tid inför en oavhängig och opartisk domstol och rätt till en försvarare utan också rätt till tystnad. Detta innebär att den tilltalade kan förhålla sig passiv och inte är skyldig att lämna någon information som eventuellt skulle riskera utgöra stöd för åklagarens påstående om skuld. Dessutom har den tilltalade rätt att inte lämna uppgifter som skulle kunna vara av belastande karaktär för sig själv.
Det finns dock undantagssituationer där den tilltalades tystnad kan få negativ bevisverkan och i vissa fall kan också den tilltalade åläggas en slags förklaringsbörda. Vilka situationer det rör sig om är inte lagstadgat om utan utrönas genom rättspraxis. Det är Europadomstolen som uppställt de ramar inom vilka tystnaden kan få negativ bevisverkan för den tilltalade och Högsta domstolen har följt dessa resonemang i sina avgöranden. Genom rättspraxis kan utläsas att tystnaden enbart kan få negativ bevisverkan för den tilltalade under särskilda förutsättningar och i situationer som uppenbarligen kräver en förklaring, samt att tystnaden inte ensamt kan utgöra ett tillräckligt bevis för en fällande dom.
Uppsatsens slutsats är, för att kort sammanfatta det, att det vid första anblick verkar tämligen klart hur rätten till tystnad ska tillämpas och hur bevisvärderingen av tystnad ska gå till men att det vid närmare anblick är mer komplicerat än så på grund av de vaga formuleringar som används av domstolarna. Detta är därför det finns ett behov av ett förtydligande av situationer som skulle kunna föranleda att tystnaden fick negativ bevisverkan för den tilltalade.
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 1
Innehållsförteckning ... 2
Förkortningar ... 4
1. Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 51.2 Syfte och frågeställning ... 6
1.3 Metod och material ... 7
1.3.1 Metod ... 7
1.3.2 Material ... 8
1.4 Avgränsning ... 9
1.5 Disposition ... 9
2. Om den svenska straffprocessen, rättssäkerhet och rätten till tystnad ... 10
2.1 Allmänt om den svenska straffprocessen ... 10
2.1.1 Grundläggande principer i processen ... 11
2.2 Allmänna och processuella rättssäkerhetsgarantier ... 12
2.3 Närmare om rätten till tystnad ... 13
2.4 Rätten att inte självinkriminera sig ... 15
3. Rätten till tystnad och kontradiktionen i brottmål ... 18
3.1 Åklagarens gärningsbeskrivning och bevisbörda ... 18
3.1.1 Åtalsplikten och åklagarens gärningsbeskrivning ... 18
3.1.2 Åklagarens bevisbörda ... 19
3.2 Förundersökningsfasen och rätten att få del av och bemöta åklagarens material .... 20
4. Rätten till tystnad och domstolen ... 23
4.1 Domstolens roll i processen ... 23
4.2 Muntlighets- och omedelbarhetsprincipen ... 25
4.2.1 Muntlighetsprincipen ... 25
4.2.2 Omedelbarhetsprincipen ... 26
4.2.2.1 Omedelbarhetsprincipens vara eller icke vara ... 26
4.3 Bevisföringen och bevismaterialet ... 27
4.4 Bevisvärderingen i svensk rätt ... 29
4.4.1 Fri bevisföring ... 29
4.4.2 Fri bevisvärdering ... 31
4.4.2.1 Bevisvärdering av utsagor ... 31
5. Bevisvärdering av den tilltalades tystnad ... 35
5.1 Under vilka förutsättningar kan den tilltalades tystnad få negativ bevisverkan? ... 35
5.1.1 Vägran att yttra sig ... 36
5.1.2 Åläggande att yttra sig ... 40
5.2 Åsidosättandet av rätten till tystnad – några slutsatser ... 40
5.3 Förklaringsbördan ... 42
5.3.1 Problematiken kring förklaringsbördan ... 44
6. Analys och avslutande kommentarer... 46
Källförteckning ... 49
Offentligt tryck ... 49
Författningar ... 49
Propositioner ... 49
Statens offentliga utredningar ... 49
Lagrådsremiss ... 49
Rättsfallsförteckning ... 50
Rättsfall från Högsta domstolen ... 50
Rättsfall från Europadomstolen ... 50
Rättsfall från Hovrätterna ... 51
Rättsfall från Tingsrätterna... 51
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
FUK Förundersökningskungörelse (1947:948)
HD Högsta domstolen
Kap. Kapitel
KL Konkurslag (1987:672)
NJA Nytt juridiskt arkiv
p. Punkt
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Regeringsform (1974:152)
SOU Statens offentliga utredningar
St. Stycke
SvJT Svensk Juristtidning
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Straffprocessens grundläggande mål är att brottsliga gärningar ska bekämpas och straffas. Det är av intresse att brottsbekämpningen sker på ett effektivt sätt. Samtidigt är det av stor vikt att rättssäkerheten tas i beaktande. Detta innebär bland annat att den tilltalade under
brottmålsprocessen ska vara tillförsäkrad rättssäkerhetsgarantier, vilket också innebär att en avvägning mellan formell- och materiell rättssäkerhet måste göras för att uppnå ett säkert och effektivt resultat av brottsbekämpningen. Den tilltalade ska exempelvis vara tillförsäkrad en rättvis rättegång och behandlas likvärdigt som andra tilltalade i liknande situationer.1 Dessa
rättssäkerhetsgarantier finns väl förankrade i den svenska rätten och har dessutom förstärkts i enlighet med förpliktelser som följer av medlemskapet i Europeiska unionen (EU). I
sammanhanget är det viktigaste regelverket Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och konventionens artikel 6 som tillförsäkrar långtgående rättssäkerhetsgarantier avseende en tilltalads rätt till en rättvis rättegång. Det finns ett kontrollsystem till följd av EKMR vars syfte är att övervaka att medlemsstaterna efterlever sina förpliktelser, denna är dock subsidiär till den nationella rättstillämpningen.
Det åvilar de enskilda medlemsstaterna att rättigheterna tillförsäkrade medborgarna genom EKMR respekteras. Samtliga medlemsstater är underkastade kontroll från Europadomstolen. För medlemsstaterna innebär detta också att när en fråga om tolkning av EKMR avgjorts av Europadomstolen så ska medlemsstaterna anpassa sig efter dessa tolkningar som
Europadomstolen gjort, varför praxis från Europadomstolen också är av vikt i rättstillämpningen i Sverige.2
I den svenska brottmålsprocessen är det åklagaren som väcker talan när denne anser sig ha tillräckligt med underlag för att en eventuell fällande dom kan förutses.3 Det är också
åklagaren som bär hela bevisbördan och som ska se till att beviskravet, som i brottmål är att en påstått inträffad händelses existens som har betydelse för frågan om frågan om den brottsliga gärningen, ska vara ställt utom rimligt tvivel, blir uppfyllt.4 Domstolarna har
naturligtvis den mest centrala rollen som rättskipande myndighet och deras huvudsakliga uppgift består i att meddela materiellt korrekta avgöranden på ett rättssäkert men även effektivt, snabbt och billigt sätt.5 I deras uppgifter ingår också att bevisvärdera vad som
framlagts under huvudförhandlingen. Domstolen måste bedöma huruvida åklagaren har frambringat tillräcklig bevisning och således lyckats styrka sitt påstående om skuld. En
1 Lindell, Bengt, Andersson, Torbjörn, Asp, Petter, Straffprocessen, första upplagan, Iustus förlag, Uppsala 2005
[cit. Lindell 2005] s. 20-21.
2 Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – en kommentar till Europakonventionen om de
mänskliga rättigheterna, femte upplagan, Norstedts juridik, Visby 2015 [cit. Danelius 2015] s, 23, 41.
3 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Pauli, Mikael, Rättegång. Första häftet, nionde upplagan,
Wolters Kluwer, Visby 2016 [cit. Ekelöf, Rättegång. Första häftet 2016] s. 206.
4 Lagrådsremiss, Genomförande av oskuldspresumtionsdirektivet, 19 oktober 2017 s. 14.
5 Bylander, Erik, Muntlighetsprincipen – En rättsvetenskaplig studie av processuella handläggningsformer i
korrekt bevisvärdering är en central förutsättning för att rättstillämpningen ska vara korrekt och rättssäker.
I brottmålsprocessen åtnjuter den tilltalade ett antal rättigheter som ska säkerställa att processen mot denne bedrivs på ett rättssäkert sätt och att den tilltalade har fullgoda
möjligheter att försvara sig. En sådan rättighet är den tilltalades rätt att ta del av och bemöta åklagarens material (kontradiktionsprincipen).6 En annan är att domstolen i tveksamma fall
ska döma till förmån för den tilltalade (in dubio pro reo) m.m. Genom rätten till en rättvis rättegång i artikel 6.1 EKMR är den tilltalade tillförsäkrad ytterligare ett antal rättigheter som ska beaktas av de brottsutredande och rättskipande verksamheterna och som därför också, förutom sina direkta rättsverkningar, får betydelse för hur rättegångsbalken och andra
nationella bestämmelse ska tolkas. Förutom att den tilltalade har rätt till en offentlig rättegång inom skälig tid inför en oavhängig och opartisk domstol och rätt till en försvarare är en central sådan är rätten till tystnad som innebär att den tilltalade kan förhålla sig passiv och inte är skyldig att utlämna information som eventuellt skulle utgöra stöd för åklagarens påstående om skuld. Den tilltalade har ingen skyldighet att uppfylla under huvudförhandlingen.7 Denna
rättighet är tillförsäkrad den tilltalade såväl under förundersökningsfasen där denne ännu är misstänkt för brott, som under huvudförhandlingen när åtal har väckts. Hand i hand med rätten till tystnad går rätten att inte självinkriminera sig som helt enkelt innebär att den tilltalade inte behöver lämna uppgifter som kan vara av belastande karaktär för denne. Det finns dock undantagssituationer där den tilltalades tystnad kan få negativ bevisverkan. I vissa fall kan också den tilltalade åläggas en slags förklaringsbörda. Vilka situationer det rör sig om är inte fastställda genom föreskrifter utan utrönas genom rättspraxis. Såväl
Europadomstolen som Högsta domstolen (HD) har meddelat avgörande rörande dessa frågeställningar.
1.2 Syfte och frågeställning
Denna uppsats syftar till att undersöka den rättsliga regleringen som styr eller påverkar domstolarnas bevisvärdering av den tilltalades tystnad i brottmål, med särskild fokus på de processuella rättssäkerhetsgarantier som tillförsäkras den tilltalade. Studien innefattar såväl förundersökningsstadiet som huvudförhandlingen. Frågeställningen för uppsatsen är vilket utrymme domstolarna inom ramen för den rättsliga regleringen har när de bevisvärderar den tilltalades tystnad utan att dennes rättigheter inskränks.
6 Bring, Thomas, Diesen, Christian, Andersson, Simon, Förundersökning, femte upplagan, Norstedts juridik,
Stockholm 2019 [cit. Bring 2019] s. 112.
1.3 Metod och material
1.3.1 Metod
När det kommer till metod är det inledningsvis angeläget att nämna att rättsvetenskapen i traditionell mening är normativ, den handlar om normer det vill säga. Rättsvetenskapen handlar om institutionella fakta som dessa sedan i sin tur är beroende av överenskommelser människor sinsemellan – till skillnad från exempelvis empirisk vetenskap som istället handlar om verkligheten.8 Rättsdogmatiken i sin tur handlar om gällande rätt och berör frågan om hur
rätten ur en jurists perspektiv är beskaffad. Den rättsdogmatiska metoden syftar till att fastställa gällande rätt genom att rättskällornas innehåll analyseras och systematiseras i enlighet med förutbestämda tolkningsregler. De traditionella rättskällorna, ur vilka
tolkningsunderlaget hämtas, utgörs av lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden utgår juristen nästan alltid utifrån en konkret frågeställning.9
Mer konkret så handlar den rättsdogmatiska metoden om att söka svar på juridiska spörsmål i lagstiftning, förarbeten, praxis och i juridisk doktrin.10 Det är viktigt att göra en distinktion
mellan juridik och politik med anledning av att juristen inte besitter något eget rättspolitiskt mandat utan det är något som tillfaller lagstiftaren. 11
De förutbestämda tolkningsreglerna är enligt Friedrich Carl von Savigny fyra till antalet. Dessa tolkningsregler är ännu idag accepterade.12 Den första tolkningsregeln är den
lexikaliska tolkningen som helt enkelt innebär en tolkning enligt ordalydelsen. Andra
tolkningsregeln är systematisk tolkning som innebär att tolkningen görs i enlighet med lagens systematik eller struktur. Den tredje tolkningsregeln är den objektiva teleologiska tolkningen som innebär att man försöker förstå lagstiftarens ursprungliga tanke vid tiden då lagen stiftades och den fjärde och sista tolkningsregeln är den subjektiva teleologiska tolkningen som helt enkelt innebär att man tar i beaktande hur lagens förhållande till rättsordningen som helhet ser ut.13
Traditionellt görs en skillnad mellan de lege lata-argumentation, vilken syftar till att beskriva rättsläget som den är, och de lege ferenda-argumentation som istället används för att föreslå lösningar på problem som ännu framstår som olösta.14 Den rättsdogmatiska metoden
förknippas i första hand med en rekonstruktion av gällande rätt men det hindrar dock inte att man vid tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden även vidgar perspektivet till att nå utanför den gällande rätten. Vetenskaplig verksamhet går generellt sett ut på att finna bättre
8 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, tredje
upplagan, Norstedts juridik, Stockholm 2015 [cit. Sandgren 2015] s. 15.
9 Sandgren 2015 s. 43.
10 Kleineman, Jan, Nääv, Maria, Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, andra upplagan, Studentlitteratur, Lund
2018 [cit. Kleineman 2018] s. 21,23.
11 Croon, Adam, Jura Novit Curia: En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under
1800-talet, första upplagan, Jure förlag 2018 [cit. Croon 2018] s. 79.
12 Hellner, Jan, Rättsteori – en introduktion, Norstedts juridik, Stockholm 2002 s. 77.
13 Sunnqvist, Martin, Mord, prejudikattolkning och lagtolkning, SvJT 2016 s. 550.
lösningar och nya svar varför det är mycket angeläget även för en rättsdogmatiker att söka ideala lösningar.15
Några ord ska även sägas om den rättsdogmatiska metodens relation till bevisvärdering. Det görs nämligen en åtskillnad mellan sakfrågor (vad har hänt?) och rättsfrågor (hur ska detta
bedömas?).16 Det finns även anledning att skilja mellan beviskrav och bevisbörda å ena sidan
och bevisvärdering å andra sidan. De frågor som rör beviskrav och bevisbörda är rättsfrågor medan bevisvärderingen å andra sidan är en sakfråga. När det talas om rättsfrågor finns inget tvivel om den rättsdogmatiska metodens lämplighet, när det kommer till bevisvärdering är det emellertid inte lika självklart.17 Varför tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden inte
lämpar sig för sakfrågor menar vissa härrör sig till principen om den fria bevisvärderingen och den stora avsaknaden av tydliga regler såväl för bevisföringen som bevisvärderingen.18 Å
andra sidan råder inte total avsaknad av regler och principer trots principen om den fria bevisvärderingen utan det finns en mängd regler som begränsar bevisföringen och bevisvärderingen genom rättsliga inskränkningar. Detta innebär att bevisvärderingen är bunden av rättskällorna och att det inte går att bortse från dessa. Det kan alltså sägas att rättskällorna är auktoritativa såväl för frågor som rör bevisbörda och beviskrav, som för bevisvärderingsmetoder.19
Den rättsdogmatiska metoden har i denna uppsats tillämpats genom att det gjorts en analys av relevanta rättsregler, förarbeten, praxis och doktrin som reglerar och diskuterar rätten till tystnad och närliggande principer. Detta för att ge en fullständig bild av hur rättsläget ser ut, vad rätten till tystnad innebär och hur domstolarna förhåller sig till den tilltalades tystnad vid bevisvärderingen i brottmålsprocessen (de lege lata). Vidare har den rättsdogmatiska metoden likväl använts för att pröva och diskutera de rättsliga och praktiska förutsättningarna eller behovet av eventuella förändringar eller reformer i det nuvarande systemet (de lege ferenda). 1.3.2 Material
Materialet som inhämtats för att besvara den för denna uppsats uppställda frågeställningen har gjorts ur de traditionella rättskällorna, dvs. lagtext, förarbeten, praxis och doktrin. Även statens offentliga utredningar har varit till stor hjälp. Vad gäller doktrin har det lyckligtvis funnits gediget material såväl i form av böcker som andra juridiska skrifter att tillgå varför det också har varit lätt att jämföra och samläsa olika författares skrivelser för att på så sätt få robusthet i det material som valts att inkluderas i uppsatsen. De rättsfall som presenterats i uppsatsen är från HD och Europadomstolen. Ett fåtal rättsfall från lägre instanser finns presenterade i uppsatsen. Det är värt att nämna att dessa förstås inte är av prejudicerande karaktär men de har ändå bedömts som relevanta att lyfta.
15 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 2-3.
16 Andersson, Simon, Festskrift till Christian Diesen – Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, första
upplagan, Norstedts juridik, Stockholm 2014 [cit. Andersson 2014] s. 427.
17 Andersson 2014 s. 428-429.
18 Andersson 2014 s. 431.
Bortsett från det fysiska material som använts har diverse elektroniska databaser som JUNO, HUDOC men även riksdagens hemsida, Svensk Juristtidning och Juridisk tidskrift varit till stor hjälp för studerande av lagtext, förarbeten, statens offentliga utredningar, praxis och juridiska skrifter.
1.4 Avgränsning
Då uppsatsen ämnar undersöka ramarna för bevisvärderingen av tilltalades tystnad så är det inledningsvis värt att nämna att internationella utblickar och komparativa perspektiv inte kommer att beröras. Det är enbart det svenska rättsläget som kommer att redogöras för och diskuteras. Vidare är det straffprocessen, eller brottmålsprocessen som är av relevans för uppsatsen varför tvistemålsprocessen inte heller kommer att beröras då den saknar relevans. Uppsatsen är inte avgränsad till en viss typ av brottslighet varför den rättspraxis som är vald kan beröra olika typer av brottslighet, bara rätten till tystnad och bevisvärdering av densamma behandlas av domstolen. I denna uppsats har det inte funnits något behov av att göra några etiska överväganden.
1.5 Disposition
Den här uppsatsen omfattar fem kapitel. Det inledande kapitlet beskriver bakgrunden till valt uppsatsämne, syfte, frågeställning, vilken metod och vilket material som använts och vilka avgränsningar som varit angelägna att göra. Andra kapitlet behandlar den svenska
straffprocessen, dess syfte och uppbyggnad. Det görs även en redogörelse av principer som präglar straffprocessen och relevanta rättssäkerhetsaspekter. Slutligen presenteras också rätten till tystnad och rätten att inte självinkriminera sig närmare i andra kapitlet.
Uppsatsens tredje och fjärde kapitel har s.k. aktörsperspektiv, där det i tredje kapitlet är åklagarens arbete under såväl förundersökningen som huvudförhandlingen som är i föremål för behandling medan fokus i fjärde kapitlet istället är domstolen. I det tredje kapitlet behandlas rätten till tystnad i förhållande till kontraktionen i brottmål. Det redogörs för åklagarens åtalsplikt, gärningsbeskrivning och bevisbörda. Vidare presenteras
förundersökningsförfarandet i sin korthet och den tilltalades rätt att få del av och bemöta åklagarens material. Det fjärde kapitlet har istället domstolen i fokus där domstolens roll i processen redogörs för så väl som muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna, bevisföringen, bevismaterialet, beviskravet i brottmål och domstolarnas arbete med bevisvärderingen. Det femte kapitlet rör bevisvärdering av den tilltalades tystnad. Det presenteras under vilka förutsättningar den tilltalades tystnad kan få negativ bevisverkan med exempel från
rättspraxis. Vidare redogörs för förklaringsbördan och för varför den anses som problematisk. Det sjätte och sista kapitlet är slutligen ett kapitel som omfattar en analys med bakgrund av vad som framkommit i utredningen av frågeställningen och avslutande kommentarer.
2. Om den svenska straffprocessen, rättssäkerhet och rätten till
tystnad
Då straffprocessen utgör den grundläggande ramen för vad som behandlas i denna uppsats passar det att inledningsvis översiktligt beskriva den svenska straffprocessen för att ge läsaren en grundläggande förståelse för dess syfte och funktioner samt för de principer som präglar straffprocessen. Vidare är rättssäkerhetsaspekten viktig att ha i beaktande när man talar om straff- eller straffprocessrätt varför vissa rättssäkerhetsbegrepp också kommer att redogöras för nedan. Rätten till tystnad, som är ämnet för den här uppsatsen, presenteras också såväl som rätten att inte självinkriminera sig. Rätten att inte självinkriminera sig själv är en rättssäkerhetsgaranti som följer av rätten till en rättvis rättegång och som tangerar rätten till tystnad inte minst för att det kan finnas situationer där en tilltalad väljer att tiga för att den i annat fall skulle riskera att självinkriminera sig.
2.1 Allmänt om den svenska straffprocessen
Brottsliga handlingar eller underlåtenheter straffas genom mer eller mindre ingripande sanktioner beroende på brottets art och allvar. Därför skulle det kunna sägas att ett av
straffprocessens syften är att brott bekämpas. Å andra sidan finns det ett starkt intresse av att ingen oskyldig blir dömd varför det måste finnas en balans mellan rättssäkerhetsintresset och intresset av en effektiv brottsbekämpning.20 Inom straffprocessen skulle man kunna säga att
brottsbekämpning, å ena sidan, och rättssäkerhet, å den andra sidan, utgör två poler. Tanken bakom brottsbekämpningen innebär en strävan efter att antalet felaktigt friande domar ska minimeras medan man ur ett rättssäkerhetsperspektiv istället strävar efter att antalet felaktigt fällande domar ska minimeras. Med det sagt behöver inte alltid ett motsatsförhållande existera mellan dessa, båda utgör väldigt viktiga funktioner på sitt sätt. De olika funktionerna kan däremot dominera olika mycket beroende på vilket skede av straffprocessen som man ser till. Under förundersökningen dominerar exempelvis den brottsbekämpande funktionen, under huvudförhandlingen samspelar de båda funktionerna medan det under överläggningen är rättssäkerhetsfunktionen som dominerar.21 Däremot är det viktigt att ha i åtanke att en
brottsutredning innebär stora ingrepp för enskilda individer. Det är därför ur ett
rättssäkerhetsperspektiv viktigt att staten sätter gränser för sin egen verksamhet. Det måste alltid göras en proportionalitetsbedömning mellan brottsbekämpningen och den kränkning det skulle kunna innebära för enskilda.22
Lagens hot om straff syftar till att påverka människors handlande i den riktning som anses vara önskvärt. Viktigt att ha i åtanke är att kriminalisering alltid bör avse de av samhället mest förkastliga gärningarna och användas i sista hand då andra metoder av kontroll är otillräckliga (ultima ratio).23 Som motivering för kriminalisering eller straff har genom tiderna flera olika
20 Lindell 2005 s. 20.
21 Ekelöf, Rättegång. Första häftet 2016 s. 30-31.
22 Bring 2019 s. 46.
23 Asp, Petter, Jareborg, Nils, Ulväng, Magnus, Kriminalrättens grunder, andra omarbetade upplagan, Iustus
skäl framförts, däribland vedergällning, avskräckning, försoning, uppfostran, skydd och förbättring.24
2.1.1 Grundläggande principer i processen
Den svenska processrätten utgår från några grundläggande principer för att processrättens och rättskipningens funktioner ska kunna uppfyllas på ett tillfredsställande sätt. Dessa principer innefattar objektivitetsprincipen, principerna om muntlighet, omedelbarhet, koncentration och
offentlighet i domstolen.25
Objektivitetsprincipen finns stadgad i svensk grundlag där 1 kap. 9 § RF föreskriver att
domstolar ska beakta allas likhet inför lagen och förhålla sig sakliga och opartiska. Muntlighet under rättegången innebär att allt processmaterial som läggs till grund för en dom ska
framläggas i domstol muntligen. Domen får inte grundas på material som inte har
framkommit under förhandlingen. Principen om koncentration och omedelbarhet innebär att en förhandling måste kunna slutföras antingen vid ett och samma rättegångstillfälle, eller i vart fall under rättegångstillfällen som följer varandra tätt i tiden, 46 kap. 11 § rättegångsbalk (1942:740) (RB). Närmare om muntlighets- och omedelbarhetsprinciperna kommer att presenteras i kommande avsnitt i uppsatsen. Vidare ska förhandlingen vid domstolen vara offentlig, utom vid vissa situationer stadgade i 5 kap. 1 § RB där det krävs att förhandlingen eller delar av den ska hållas bakom stängda dörrar.26
Principen om offentlighet är också den stadgad i svensk grundlag. 2 kap. 11 § 2 st. RF föreskriver att en rättegång ska genomföras rättvist, inom skälig tid och vara offentlig. Att parterna, särskilt den tilltalade i brottmålsprocessen garanteras rätten till en offentlig förhandling innebär ett skydd mot en rättskipning utan insyn. Rättskipning utan insyn hade inneburit risker för att grundläggande principer hade överträtts. Det faktum att rättegången präglas av offentlighetsprincipen gör att det finns möjlighet att kontrollera den dömande makten men det har också en demokratisk funktion som ger möjligheter till bland annat fri åsiktsbildning och debatt kring rättskipningen.27
Det brukar göras en distinktion mellan inkvisitoriska och ackusatoriska processordningar där det inkvisitoriska förfarandet är dominerande i kontinental- och östeuropeiska
processordningar medan det ackusatoriska förfarandet varit utgångspunkten i anglo-amerikanska länder. I inkvisitoriska processer är det domaren som ska tillvara ta
medborgarnas samtliga intressen, domaren har ansvaret för att rättskipningen mellan enskilda ska vara korrekt och för att brott ska utredas och lagföras. Domaren ska dock även säkerställa att vad som talar till en tilltalads förmån framkommer vilket innebär att åklagaren och
försvararen agerar som stödfunktioner till domstolen. I en ackusatorisk process har domaren däremot inget ansvar för statens brottsbekämpning på samma sätt som i den inkvisitoriska
24 Lindell 2005 s. 23.
25 SOU 2017:7, Straffprocessens ramar och domstolens beslutsunderlag i brottmål – en bättre hantering av stora
mål [cit. SOU 2017:7] s. 23.
26 Lindell 2005 s. 28.
processen utan det ansvaret åvilar åklagaren som då för statens talan. På andra sidan jämte den tilltalade finns en försvarare som ska tillgodose dennes intressen. Det ska råda en balans mellan sidorna (equality of arms). 28
Den svenska brottmålsprocessen är huvudsakligen ackusatorisk men med inkvisitoriska inslag. Det ackusatoriska momentet i den svenska processen innebär att
brottmålshandläggningen är en tvåpartsprocess, det som domstolen har att pröva utgörs av åklagarens disposition och innehållet i förhandlingen är beroende av det material som parterna lägger fram under förhandlingen. Domstolen ska huvudsakligen förhålla sig passiv i
processen men kan agera självständigt med stöd av officialprincipen.29 Vidare syns de
inkvisitoriska inslagen i den svenska processen genom att domstolen har en möjlighet att på eget bevåg inkalla vittnen, påkalla förundersökningsåtgärder och dessutom är nästintill hela påföljdsbestämningen som åvilar domstolen av inkvisitorisk karaktär där domstolen inte är bunden av åklagarens yrkande.30 Med tanke på att det är bevisvärderingen som är central i
denna uppsats kan nämnas att en korrekt genomförd bevisvärdering är ett led i att
rättskipningens kvalitet upprätthålls och sker på ett rättssäkert sätt. Å andra sidan präglas också bevisvärderingen av rättssäkerhetsaspekter och garantier, så som rätten till tystnad, rätten att inte självinkriminera sig, oskuldspresumtionen m.m.
2.2 Allmänna och processuella rättssäkerhetsgarantier
En ideal rättsstat kräver att den offentliga makten utövas inom en rättslig ram och att denna maktutövning är förutsebar, har stöd i befintliga rättsregler och att den inte är godtycklig. Begreppet rättssäkerhet är precis som termen rättsstat översatta låneord från tyskan.
Rättssäkerheten används för att förtydliga ett rättsstatsvärde och individens skydd gentemot den offentliga makten med staten i fokus. Staten ålägger sig alltså restriktioner i sin egen maktutövning. Rättssäkerheten ämnar skydda medborgarna från oreglerad eller okontrollerad statlig maktutövning och annan integritetskränkning. Rättssystemet ska till medborgarna tillhandahålla klara och otvetydiga svar på frågor av rättslig natur.31
Det kan göras skillnad på den formella rättssäkerheten och den materiella rättssäkerheten. Den formella rättssäkerheten syftar till att rättsliga beslut är förutsebara och att de stöds av lagen. Materiell rättssäkerhet å andra sidan innebär att rättskipningen görs med en avvägning mellan hänsyn till förutsebarheten som baseras på rättsnormerna och andra etiska värden där den materiella rättssäkerheten blir resultaten av avvägningen. Om den formella
rättssäkerheten ska beakta kravet på likabehandling, en förutsebar och begriplig lag så ska den materiella rättssäkerheten beakta de reella möjligheterna att i varje enskilt fall nå resultat som är rättvisa.32
28 Forsgren, Mikael, Opartiska domare och effektiv resursanvändning, SvJT 2014 s. 217 [cit. Forsgren SvJT
2014] s. 220.
29 Nowak, Karol, Oskyldighetspresumtionen, första upplagan, Norstedts juridik, Stockholm 2003 [cit. Nowak
2003] s. 60.
30 Forsgren SvJT 2014 s. 220.
31 Frändberg, Åke, Om rättssäkerhet, Juridisk tidskrift Nr 2 2000/01 s. 269.
32 Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Fritzes förlag
En grundläggande rättssäkerhetsprincip är som nämnt legalitetsprincipen, den står föreskriven i 2 kap. 10 § 1 st. regeringsformen (1974:152) (RF) och där stadgas att ingen får dömas till straff eller annan brottspåföljd för en gärning som inte var belagd med brottspåföljd när den begicks. Ingen får heller dömas till svårare brottspåföljd för en gärning än den som var föreskriven då. Legalitetsprincipen ska fungera som en garanti för rättssäkerheten på så sätt att lagstiftningen måste uppfylla vissa krav som gör straffrättsliga ingripanden ska vara förutsebara för medborgarna. Legalitetsprincipen härleds från konformitetsprincipen, som innebär att ett straff eller annan brottspåföljd endast får åläggas den som har haft förmåga eller tillfälle att rätta sig efter lagen. Tätt sammanflätad med konformitetsprincipen är skuldprincipen, som innebär att endast den som ådagalagt skuld ska drabbas av ett straffrättsligt ansvar och det ansvaret ska vara proportionerligt med måttet av skuld. 33
Även Europakonventionen ställer långtgående krav på rättssäkerheten. Sverige var en av de första staterna att underteckna EKMR den 28 november 1950 och ratificerade den 4 februari 1952.34 EKMR blev sedermera direkt tillämplig som lag i Sverige 1 januari 1995 och har
sedan dess fått allt mer ökat genomslag i den svenska rätten. EKMR:s starka ställning i den svenska rätten är även grundlagsskyddad, 2 kap. 19 § RF föreskriver att varken lag eller annan föreskrift får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av EKMR. Särskilt artikel 6.1 i EKMR ställer krav på såväl domstolen som förfarandet inför domstolen. Bland annat ska domstolen vara oberoende och opartisk, domstolen ska inrättas enligt lag, förfarandet i sig ska vara rättvist och korrekt, förfarandet ska vara muntligt och offentligt, prövning ska ske inom en skälig tid och domen ska avkunnas offentligt.35 Europadomstolens praxis har även den fått
allt större betydelse och inflytande i svensk rättskipning och lagstiftningsarbete.
2.3 Närmare om rätten till tystnad
EKMR:s artikel 6.1 föreskriver att var och en vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter, eller av en anklagelse mot honom eller henne för brott, ska vara berättigad till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Processen ska präglas av transparens, domen ska avkunnas offentligt och press och allmänhet får inte utestängas från en rättegång så vida inte särskilda omständigheter för det föreligger.36 Då fokus för denna uppsats är just
brottmålsprocessen är det viktigt att nämna att ’’anklagelse för brott’’ i första hand avser det förfarande som hör till straffrätten där den påföljd som kan komma på fråga är en avgörande faktor i bedömningen. Som huvudregel ger artikel 6 rätt till en muntlig rättegång, en rätt som en part dock har rätt att avstå från – uttryckligen eller genom underlåtelse att begära en muntlig förhandling.37
33 Asp 2013 s. 45-49.
34 Bylander 2006 s. 53.
35 Lindell 2005 s. 31.
36 Petersson, Roger, Europakonventionen – En praktisk introduktion, första upplagan, Norstedts juridik,
Göteborg 2001 [cit. Peterson 2001] s. 21. Danelius 2015 s. 158.
Rätten till tystnad (the right to silence) som följer av rätten till en rättvis rättegång innebär att den som är misstänkt för brott inte behöver bidra till utredningen eller bevisningen i ett mål. Den som är misstänkt för brott har som huvudregel inte någon uppgift att uppfylla i
brottmålsprocessen. Ett av de viktigaste motiven bakom detta är att den som anklagats för brott ska skyddas mot otillbörligt tvång från myndigheterna, vilket bidrar till att
rättsövergrepp från de utredande och rättskipande myndigheterna undviks och att ändamålen bakom rätten till en rättvis rättegång säkerställs.38 Historiskt kan rätten till tystnad förklaras
som ett utslag av det inkvisitoriska förfarandet som under medeltiden hade stark förankring runt om i Europa. Det huvudsakliga beviset mot den tilltalade var länge erkännandet och därmed var den viktigaste uppgiften för domaren att förmå den tilltalade till ett erkännande.39
Den tilltalade behöver inte göra medgivanden eller tillhandahålla material som kan vara belastande karaktär för denne själv. Denna rätt innebär exempelvis att den tilltalade inte kan straffas av sanktioner om hen inte skulle ange sin inställning i målet, likaså har den tilltalade rätt att ändra sin inställning utan att det senare får konsekvenser för denne.40 Rätten till
tystnad hänger också samman med oskuldspresumtionen i artikel 6.2 EKMR med hänsyn till att man inte får betraktas som skyldigt enbart med anledning av att man vägrar yttra sig. Som nämnt har man rätt att tiga såväl under förundersökningen som under huvudförhandlingen. Rätten garanteras dock olika beroende på omständigheterna i det enskilda fallet men att en tilltalad inte kan tvingas yttra sig är huvudregeln.41
Rätten till tystnad hänger vidare också ihop med det faktum att det är åklagaren som bär bevisbördan i brottmål där en misstänkts eller tilltalads tystnad inte får tolkas som ett direkt stöd för åklagarens sak. I den svenska rätten fanns tidigare ingen skyldighet från polisens sida att aktivt upplysa en misstänkt om dennes rätt att tiga, vilket det nu finns. I 12 §
förundersökningskungörelse (1947:948) (FUK) finns numera stadgat att i samband med att en misstänkt underrättas om misstanken för brott ska hen också underrättas om sin rätt till att inte behöva yttra sig över misstanken och heller inte i övrigt behöva medverka till utredningen av sin egen skuld.42
När det kommer till rättegångsbalkens regelverk är det angeläget att uppmärksamma 35 kap. 4 § RB, som föreskriver att om en part enligt rättens beslut underlåter att infinna sig vid rätten eller fullgöra något i rättegången eller att besvara för utredningen framställd fråga, prövar rätten med hänsyn till allts om förekommit under förhandlingen vilken verkan som bevis ’’må tillkomma partens förhållande’’. När den tilltalade vägrar yttra sig om en omständighet eller besvara till honom eller henne framställd fråga kan rätten enligt 35 kap. 4 § RB bedöma konsekvenserna av underlåtenheten. Bestämmelsens införande var tämligen kontroversiellt mot bakgrund av att bevisbördan vilar på åklagaren att fullgöra. Ändå ansågs det att även den tilltalades förehavanden i rättegången, särskilt underlåtenheten att besvara frågor, inte helt
38 SOU 2019:38 s. 100.
39 Nowak 2003 s. 412.
40 Danelius 2015 s. 299, SOU 2019:38 s. 100.
41 Nowak 2003 s. 195-196.
kunde lämnas därhän med hänsyn till reglerna i 35 kap. 1 § RB, utan kunna ges en betydelse i bevisvärderingshänseende.43 Domstolen måste dock iaktta stor försiktighet i det fall negativa
slutsatser till nackdel för den tilltalade ska dras av tystnaden.44 Före Sveriges anslutning till
EKMR saknades i svensk rätt någon explicit rättighet för en tilltalad att förhålla sig passiv i straffprocessen. Tvärtom utgick domstolarna från 35 kap. 4 § RB. I Europadomstolens praxis kan man utläsa att en tolkning enligt ordalydelsen av 35 kap. 4 § RB inte ligger för handen. Möjligheterna för domstolarna att tillämpa 35 kap. 4 § RB vid bevisvärderingen av den tilltalades tystnad har avsevärt begränsats. Inte minst genom krav som Europadomstolen uppställt gällande bevisning och andra säkerhetsgarantier, som presenteras nedan.
2.4 Rätten att inte självinkriminera sig
Likt rätten till tystnad är rätten att inte självinkriminera sig (the right not to incriminate
oneself) en grundläggande rättighet i enlighet med artikel 6.1 EKMR. Den innebär att den
som är misstänkt för brott varken behöver eller har en skyldighet att på något sätt underlätta det arbete som åvilar åklagaren. Den som är misstänkt för brott behöver med andra ord inte bidra till sin egen utredning genom erkännanden eller tillhandahållande av material som kan vara av belastande karaktär för denne.45 Rätten till tystnad och rätten att inte självinkriminera
sig hänger ihop på så sätt att den som är misstänkt för brott eller tilltalad i ett brottmål kan ha anledning att tiga för att inte riskera att lämna uppgifter som kan vara av belastande karaktär. Rätten att inte självinkriminera, eller belasta sig själv står inte explicit skrivet i EKMR utan har utvecklats genom Europadomstolens praxis och ses numera som en garanti som följer av rätten till en rättvis rättegång. Det var inledningsvis i målet Funke och Crémieux mot
Frankrike som Europadomstolen diskuterade rätten att inte självinkriminera sig. Klagandena i
målet var misstänkta för valutabrottslighet och hade ålagts vid vite att inhämta och överlämna handlingar om sina tillgångar utomlands till myndigheterna. Detta ansåg Europadomstolen strida mot artikel 6.1 EKMR, då detta sågs som att myndigheterna försökte tvinga klagandena att medverka i tillhandahållandet av bevis för den brottslighet klagandena var anklagade för. Ett liknande mål är Chambaz mot Schweiz där klaganden som var misstänkt för skattebrott hade dömts till ett bötesstraff med anledning av underlåtenhet att tillhandahålla dokument. Med beaktande av att dessa dokument potentiellt hade styrkt de misstankar om skattebrott som var riktade mot klaganden menade Europadomstolen att det inte var förenligt med artikel 6.1 att ådöma klaganden ett bötestraff och på så sätt söka tvinga överlämnande av
dokumenten.46 I målet Saunders mot Storbritannien var klaganden en högt uppsatt
befattningshavare i ett bolag när detta bolag uppköptes. En utredning angående om det uppköpta bolaget hade manipulerat aktiekurserna inför uppköpet inleddes och klaganden förhördes vid ett antal tillfällen. Enligt gällande lag var hen tvungen att besvara de till honom ställda frågorna för att undvika böter eller fängelsestraff. När klaganden åtalades och
sedermera dömdes för brott var detta baserat på de uppgifter som hade lämnats under
43 Nowak 2003 s. 413-414.
44 SOU 1938:44 Processlagberedningens förslag till rättegångsbalk ıı Motiv m.m. [cit. SOU 1938:44] s. 480.
45 Danelius 2015 s. 299.
utredningen. Europadomstolen menade att det även i detta fall förelåg en kränkning mot artikel 6.1 EKMR då klaganden mer eller mindre tvingats medverka till sin egen utredning. I J.B. mot Schweiz var klaganden misstänkt för skattebrott och hade av myndigheterna förelagts att inkomma med handlingar rörande sina investeringar. När klaganden inte gjorde det blev hen eftertaxerad och dessutom dömt till ett bötesstraff för sin underlåtenhet att
uppfylla föreläggandet. Europadomstolen menade att myndigheterna försökt tvinga klaganden att inkomma med information som eventuellt skulle kunna läggas klaganden till last vilket stred mot artikel 6.1 EKMR. Klaganden stod åtalad för bokföringsbrott och förberedelse till bedrägeri i Shannon mot Storbritannien och hade kallats till förhör men vägrat inställa sig. Klaganden dömdes sedermera till ett bötesstraff. Europadomstolen konstaterade att det inte var förenligt med artikel 6.1 EKMR att tvinga klaganden att inställa sig till förhör och besvara frågor eftersom den utredningen senare kunde vara belastande för klaganden. I målet
Marttinen mot Finland hade klaganden vid vite tvingats lämna uppgifter om sina tillgångar
vid en tid då det pågick en brottsutredning mot klaganden avseende ekonomisk brottslighet, även detta ansåg Europadomstolen strida mot artikel 6.1 EKMR. I fallet Krumpholz mot
Österrike ägde klaganden en bil som vid en hastighetskontroll hade framförts i för hög
hastighet. Klaganden uppmanades av en österrikisk myndighet att uppge vem det var som framförde bilen vid hastighetskontrollen vilket klaganden underlät att göra. Klaganden ålades att betala böter för detta och dömdes även för fortkörning då man presumerade att det var klaganden själv som framförde bilen i brist på information om vem det faktiskt var.
Europadomstolen konstaterade att den som är misstänkt för brott inte får åläggas att anklaga sig själv och har rätt att tiga men att det i och för sig inte strider mot EKMR att dra negativa slutsatser av tigandet. Europadomstolen kom till slutsatsen att det inte var rimligt att
presumera att det var klaganden som hade framfört bilen vid det aktuella tillfället och menade att den österrikiska myndigheten hade ålagt klaganden en bevisbörda och klaganden hade heller inte haft några processrättsliga garantier då man i dessa typer av mål inte höll någon muntlig förhandling förutom när den misstänkte själv begärde att en sådan skulle hållas. Slutligen kom Europadomstolen fram till att klagandens rättigheter enligt EKMR hade kränkts.47
Av de nyss presenterade fallen kan en slutsats dras om att Europadomstolen generellt anser det vara konventionsstridigt att tvinga personer att lämna för dem eventuellt belastande uppgifter med föreläggande om sanktioner.
I Serves mot Frankrike hade klaganden inledningsvis åtalats för ett mord under sin tjänstgöring som soldat i Centralafrika, detta åtal lades först ned i brist på bevisning. Åtal väcktes en tid senare för mord å några andra soldater som troddes ha inblandning i mordet. Klaganden kallades då in för att avge sitt vittnesmål varpå klaganden vägrade och blev ålagd att betala ett bötesstraff. Klaganden menade att hans vittnesmål skulle leda till att åtal väcktes mot honom på nytt. Europadomstolen konstaterade att rätten att inte belasta sig själv var internationellt erkänt och en grundläggande faktor i rätten till en rättvis rättegång. Däremot
menade Europadomstolen att avläggande av vittnesed endast innebär att man lovar att tala sanning, klaganden hade därför kunnat genomföra sin vittnesplikt utan att utlämna de för klaganden belastande uppgifterna. Att förelägga klaganden med bötesstraff för hans
underlåtenhet att vittna innebar i detta fall ingen kränkning av hans rätt till att inte belasta sig själv enligt artikel 6.1 EKMR.48
I svensk rättspraxis är rätten att inte självinkriminera sig tämligen outforskad. Den har varit föremål för prövning i några enstaka fall och däribland i NJA 2001 s. 563 där det
konstaterades att den som ålagts edgångsskyldighet i enlighet med 6 kap. 5 § konkurslag (1987:672) (KL) ansågs ha rätt att vägra tillhandahålla uppgifter som skulle avslöja uppgifter om ett begånget brott som senare skulle kunna användas som bevis mot denne i en kommande rättegång. Detta var inte förenligt med artikel 6.1 i EKMR. Frågan uppkom även i RÅ 2007
not 84 där Skatteverkets föreläggande att inkomma med uppgifter om ett utländskt kontokort
inte kunde förenas med vite. Det konstaterades att vitesförbudet var ett krav som följde av EKMR.
Ett senare fall där frågan om rätten att inte självinkriminera sig var aktuell är NJA 2018 s. 394 där den tilltalade gjorde sig skyldig till trafikbrott när denne avlägsnade sig från en
trafikolycksplats utan att uppge sitt namn och sin hemort i enlighet av vad som följer 5 § lag (1951:649) om straff för vissa trafikbrott (TBL). HD menade att den som för ett motorfordon får anses accepterat de skyldigheter som följer av regleringen av trafiken. Tvånget som följer av TBL är av relativt lindrigt slag varför HD vid en samlad bedömning konstaterade att upplysningsplikten inte kan anses inkräkta på rätten att inte belasta sig själv.
Med undantag för NJA 2018 s. 394 och med tämligen knapphändigt antal rättsfall från HD kan ändå en slutsats dras om att HD resonerar på liknande sätt som Europadomstolen vad gäller rätten att inte självinkriminera sig.
3. Rätten till tystnad och kontradiktionen i brottmål
Detta kapitel behandlar rätten till tystnad som tillförsäkras den tilltalade i olika processuella situationer och den kontradiktoriska principen som innebär att ingen får dömas ohörd och att en part ska ha kännedom om och ha haft möjlighet att bemöta det material som presenterats mot honom eller henne för att på så sätt kunna försvara sig.49 I detta kapitel är det åklagarens
arbete och förhållande till den tilltalade som står i fokus. Rätten till tystnad är ett relevant element såväl under förundersökningen som under själva huvudförhandlingen varför båda perspektiven kommer att diskuteras. Vidare diskuteras även muntlighets- och
omedelbarhetsprinciperna mer ingående.
3.1 Åklagarens gärningsbeskrivning och bevisbörda
3.1.1 Åtalsplikten och åklagarens gärningsbeskrivning
Åtalsplikten som åvilar åklagaren innebär att åklagaren är skyldig att väcka åtal för samtliga brott som hör under allmänt åtal, 20 kap. 6 § RB och 45 kap. 1 § RB, där åklagaren genom en objektiv prognos kan förutse att en fällande dom kan vara möjlig. Vad gäller förutsättningarna för åtal kan man skilja mellan obligatoriska och fakultativa åtal, där obligatoriska åtal innebär att förutsättningarna för ett allmänt åtal är mer konkret förutbestämda medan fakultativt åtal innebär att väckande av åtal överlämnas till åklagarens skönsmässiga bedömning. Åklagaren ska dock göra en lämplighetsprövning i de fallen och är alltså ändå inte fri att avgöra saken helt efter eget skön.50 En huvudsaklig förutsättning för att åtal ska kunna väckas är att en
förundersökning har genomförts.51 Det finns ett antal undantagsfall från den absoluta
åtalsplikten, det saknas dock anledning att redovisa dessa i just denna uppsats varför de inte kommer att beröras närmare. 23 kap. 4 § RB föreskriver att förundersökningen ska bedrivas objektivt, där både bevis som talar för och emot till den misstänktes fördel måste tas i
beaktande. Åklagaren fungerar också som förundersökningsledare, 23 kap. 3 § RB, och i mål som rör brott som faller under allmänt åtal vid allmän domstol är åklagaren part.52 Att
åklagaren formellt sett är förundersökningsledare hindrar dock inte att själva utredningsarbetet överlåts till polisen.
Åklagaren ska väcka åtal men enbart om det som nämnt finns en rimlig chans att det påstådda brottet kan styrkas. Bevismaterialets insamling är därför en central utgångspunkt inte bara för att åtal ska kunna väckas men också för möjligheten till en korrekt bevisvärdering och i förlängningen för en korrekt rättstillämpning eller för att rättstillämpning överhuvudtaget ska vara möjlig. Man skulle därför kunna säga att det i praktiken är av åklagarens intresse att den tilltalade inte bara talar men också bidrar till utredningen. I det fall den tilltalade väljer att tiga är det också av åklagarens intresse med hänsyn till det intresse som finns för att brott ska bekämpas att den tilltalades tystnad tas i beaktande i bevisvärderingen.
49 NJA 2006 s. 394.
50 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Pauli, Mikael, Rättegång. Femte häftet, åttonde upplagan, Norstedts
juridik, Stockholm 2011 [cit. Ekelöf, Rättegång. Femte häftet 2011] s. 154.
51 Bärgman, Ove, Danielsson, Stig, Förundersökning i brottmål, sjätte upplagan, Bruun juridik AB, Vällingby
2019 [cit. Bärgman 2019] s. 63.
Åklagaren väcker talan i brottmål genom stämning. 45 kap. 4 § RB stadgar att åklagaren i sin stämningsansökan ska uppge vem som är den tilltalade, målsäganden om det finns någon sådan, den brottsliga gärningen med information om tid och plats och andra omständigheter som är av relevans, vilka bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis och slutligen omständigheter som gör domstolen behörig om inte behörigheten framgår på något annat sätt. Åklagarens gärningsbeskrivning måste vara individualiserad, alltså precist beskriva den exakta gärning som åtalet avser. Detta då det är gärningsbeskrivningen i
stämningsansökan som ligger till grund för bedömning av frågor så som ändring av åtalet, litispendens och res judicata. Att stämningsansökan är så precis som möjligt underlättar också för försvararsidan att förbereda sitt försvar.53
Det är åklagarens påstådda gärningsbeskrivning som med andra ord sätter ramarna för det som är föremål för prövning i målet. Skälet till kravet på precision i gärningsbeskrivningen är att vaga eller svårtolkade anklagelser vore svåra att värja sig mot, men det vore även svårt för domstolen att göra materiellt korrekta bedömningar.54 Domstolen får inte på eget bevåg pröva
en fråga utan att åtal väckts eller döma någon för ett brott som faller utanför åklagarens gärningspåstående.55 Domstolen är bunden av åklagarens gärningsbeskrivning, 30 kap. 3 §
RB och den eller de tilltalade får inte dömas för handlande eller i vissa fall underlåtenhet som faller utanför gärningsbeskrivningens ram. Denna regel utgör en garanti för den eller de tilltalade att hela tiden ha kännedom om vad anklagelsen avser, för att på så sätt ha möjlighet att bemöta den. Åklagarens gärningsbeskrivning utgör också bevistemat för en
brottmålsförhandling.56 3.1.2 Åklagarens bevisbörda
Det är åklagaren som i brottmål bär hela bevisbördan för den tilltalades skuld och för de faktiska omständigheternas existens. Det faktum att det är åklagaren som bär bevisbördan innebär att samtliga tvivel som uppkommer i frågan om den misstänktes eller tilltalades skuld ska vara till dennes fördel.57 Genom att hela bevisbördan ålagts åklagaren förhindras i vart fall
några oriktiga domar. Att en oskyldig blir dömd för brott betraktas generellt som värre än att en skyldig förblir ostraffad. Det är viktigt ur ett rättssäkerhetsperspektiv och ett viktigt
samhällsintresse att rättskipningen, i synnerhet straffprocessen som kan få mycket omfattande konsekvenser för den enskilde, inte är otrygg för medborgarna. Ponera att bevisbördan istället skulle placeras på den tilltalade, i sådana fall hade stora krav på bevisning ställts på den tilltalade och om denne då inte lyckades presentera tillräcklig bevisning hade det lett till en fällande dom för någon som eventuellt är oskyldig men som inte lyckats bevisa det. Man vill garantera en trygghet för de ’’laglydiga’’ i samhället.58 Det finns också en risk för att
53 Ekelöf, Rättegång. Femte häftet 2011 s. 176.
54 Diesen, Christian, Bevisprövning i brottmål, andra upplagan, Norstedts juridik, Stockholm 2015 [cit. Diesen
2015] s. 200.
55 SOU 2017:7 s. 24.
56 Dahlman, Christian, Beviskraft – Metod för bevisvärdering i brottmål, första upplagan, Norstedts juridik,
Stockholm 2018 [cit. Dahlman 2018] s. 53.
57 Lagrådsremiss, Genomförande av oskuldspresumtionsdirektivet, 19 oktober 2017 s. 14.
tystnaden alltid beaktas och inte i grunden betraktas som en rättighet som den tilltalade åtnjuter.
Vidare ska åklagaren i sin stämningsansökan ange bevis som ska åberopas och vad som varje bevis ska styrka, 45 kap. 4 § 1 st. 4 p. RB. Redan i stämningsansökan ska åklagaren alltså ange vad respektive bevismedel ämnar styrka, om det handlar om gärningsmannaskapet, handlandet, effekten eller något annat. I och med att åklagaren presenterar sitt bevistema åtar denne sig även en specifik bevisbörda.
Av processekonomiska skäl bör bevisningen i bästa fall begränsas till vad som kan anses vara rimligt och tillräckligt för en tillfredsställande utredning. Åklagaren måste också beakta principen om det bästa bevismaterialet, innebärande att om ett påstående eller förhållande kan styrkas på flera olika sätt så ska det enklaste, mest effektiva och billigaste sättet väljas. 59 En
konsekvens av att principen om det bästa bevismedlet tillämpas är att om det föreligger en beviskedja så ska man om möjligt åberopa de bevis som medför att beviskedjan blir så kort som möjligt.60
3.2 Förundersökningsfasen och rätten att få del av och bemöta åklagarens
material
Förundersökningen syftar till att utreda vem eller vilka som skäligen kan misstänkas för brott och om det föreligger tillräckligt starka skäl för att sedan väcka åtal, 23 kap. 2 § RB.
Förundersökningens syfte är vidare att förbereda ett mål så att bevisningen kan presenteras under en kommande huvudförhandling på så sätt att koncentrationsprincipen upprätthålls.61
Ett tredje syfte med förundersökningsförfarandet är att ge den misstänkte och dennes
försvarare inblick i åklagarens bevismaterial.62 Denna uppsats har förvisso bevisvärderingen,
som sker under huvudförhandlingen, som fokus. Men förundersökningsstadiet är viktigt att redogöra för då rätten till tystnad även är en rättighet som den tilltalade åtnjuter redan under förundersökningen. Under förundersökningen har åtal ännu inte väckts, varför den tilltalade i detta avsnitt kommer att benämnas som den misstänkte.
Vid inledandet av en förundersökning får den misstänkte genom tillämpliga regelverk en rad rättigheter, men även skyldigheter. Det är förundersökningsledaren som under
förundersökningen ansvarar för att den eller de misstänktes rättigheter tillvaratas. En grundläggande princip som ska prägla åklagarens arbete är således objektivitetsprincipen, innebärande att samtliga omständigheter och bevismaterial ska beaktas oberoende av om dessa talar till för- eller nackdel för den misstänkte, 23 kap. 4 § RB.63
59 Bring 2019 s. 271.
60 Boman, Robert, Ekelöf, Per Olof, Rättegång. Fjärde häftet, sjätte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm 1992
[cit. Ekelöf, Rättegång. Fjärde häftet 1992] s. 27.
61 Lindell 2005 s. 37.
62 Ekelöf, Rättegång. Femte häftet 2011 s. 105.
Att den misstänkte och dennes försvar får god inblick i åklagarens bevismaterial redan under förundersökningsstadiet underlättar också processen under en eventuellt kommande
huvudförhandling. Det finns också processekonomiska fördelar i att den misstänkte redan under ett tidigt stadium får ta del av åklagarens bevismaterial, på så sätt får denne möjlighet att komplettera utredningen och i vissa fall kanske den misstänkte rent av kan förhindra att åtal överhuvudtaget väcks. Också med tanke på att huvudförhandlingen är offentlig finns risk att en tilltalad inte betraktas som oskyldig trots en frikännande dom, varför vad som nyss sagts också är relevant.64 Dessa bestämmelser om att den misstänkte ska få inblick i
åklagarens bevismaterial ger den misstänkte vissa ’’partsbefogenheter’’. Dessa får den misstänkte när utredningen har lyckats uppnå beviskravet ’’skäligen misstänkt’’. Detta innebär att det ska finnas konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att det är just den misstänkte som begått det påstådda brottet. Detta förutsätter naturligtvis också att det kan konstateras att det föreligger kausal bevisning gentemot den misstänkte. Den som skäligen misstänks för ett brott ska underrättas om misstanken, 23 kap. 18 § RB. En anledning till varför man underrättar en misstänkt om misstanke om brott först när beviskravet uppnår skäligen misstänkt är för att det skulle uppstå olägenheter om beviskravet var lägre. Det skulle troligtvis vara vanligare att oskyldiga underrättades om misstanke om brott.65 Den som är
skäligen misstänkt för brott har vidare rätt att fortlöpande ta del av vad som förekommer under förundersökningen, 23 kap. 18 § RB, om detta kan ske utan men för utredningen. Det presumeras att den misstänkte och dennes försvarare har rätt att ta del av allt material som allt eftersom skulle förekomma under förundersökningen. Om så inte sker måste
förundersökningsledaren presentera de skäl bakom undanhållandet av visst material.66
En del av förundersökningsarbetet innefattar att hålla förhör med misstänkta och vittnen. Även förundersökningsfasen ska genomsyras av den misstänktes rätt till en rättvis rättegång. I sammanhanget innebär det bland annat att det misstänkte inte heller under förundersökningen har någon skyldighet att yttra sig eller lämna för sig själv belastande uppgifter. Detta innebär i praktiken att det är åklagaren som ska bevisa den misstänktes eller senare tilltalades skuld oavsett om personen förhåller sig aktiv eller passiv, en avsaknad av förklaring får inte heller utgöra stöd för åklagarens sak.67
Som nämnts ovan så är det av största vikt att ett domstolsförfarande genomsyras av den kontradiktoriska principen. Den kontradiktoriska principen innebär i stort att ingen ska dömas ohörd. Det hänger också nära samman med parternas likställdhet i processen (equality of
arms), parterna ska ha lika goda möjligheter att åberopa bevisning, bemöta och föra talan i
processen.68 Allt material som inges till domstolen ska delges motparten för att ge denne
tillfälle att bemöta materialet och kunna förbereda ett försvar. Om ett mål avgörs till en parts nackdel utan att denne har fått tillfälle att argumentera för sin sak har Europadomstolen ansett
64 Ekelöf, Rättegång. Femte häftet 2011 s. 105-106.
65 Ekelöf, Rättegång. Femte häftet 2011 s. 133-135.
66 Ekelöf, Rättegång. Femte häftet 2011 s. 138.
67 Bring 2019 s. 111.
strida mot artikel 6.1 EKMR.69 Det är heller inte tillräckligt att en part har fått möjlighet att
bemöta vad som tillförts målet utan domstolen har en skyldighet att också beakta det som framförts i bemötandet.70 Den eller de tilltalades rätt att tillsammans med försvarare få del av
utredningsmaterialet är en mycket omdiskuterad och tämligen kontroversiell fråga. Inte minst för att det bland jurister finns en uppfattning om att åklagare och polis är restriktiva med att förmedla information om utredningsmaterialet. Informationen tillhandahålls försvaret inte sällan för sent eller ibland inte alls. Vissa menar att i det fall att svenska fall hade tagits upp av Europadomstolen hade Sverige fällts för kränkning av tilltalades rättigheter.71
Nedan följer en kortare redogörelse av förundersökningsmaterialets användning under huvudförhandlingen. HD skriver i NJA 2015 s. 702 p. 27 att förundersökningen och dess underlag syftar till att möjliggöra att beslut i åtalsfrågan kan tas och det ger också parterna möjlighet att bedöma den bevisning som bör åberopas inför domstolen. HD poängterar att vad som sker under förundersökningen ska huvudsakligen inte betraktas som en del av själva rättegången. Utsagor lämnade under förundersökningar får enbart läggas fram då
rättegångsbalken lämnar utrymme för att göra så. Denna undantagssituation har på senare tid framförallt i brottmålsrättegångar blivit mer regel än undantag där påstådda avvikelser med rättens tillåtelse citeras. Syftet med detta undantag är att helt enkelt ge domstolen ett bättre underlag för bevisvärderingen, därför gör man avsteg från omedelbarhets- och
muntlighetsprincipen. Om det handlar om ett uteblivet svar ger undantaget en möjlighet att komplettera denna brist genom att fylla luckor i processmaterialet, om det istället handlar om en avvikelse handlar det om att bedöma vilka av de lämnade utsagorna som ska utgöra bevis i målet. Värt att minnas är att undantag är undantag och varför det är viktigt att ett undantag som detta inte används på ett slentrianmässigt sätt.
En anledning till tendenserna att läsa upp material ur förundersökningen menar vissa beror på brister i förundersökningsförfarandet, bristfällig förberedelse och förhörsteknik.72
69 Danelius 2015 s. 271, Baumann mot Frankrike.
70 Danelius 2015 s. 274.
71 Bring 2019 s. 135-136.
72 Diesen, Christian, Precision i straffprocessen – om gärningsbeskrivning, bevisuppgift och förebringande av
4. Rätten till tystnad och domstolen
Detta kapitel har domstolen och domstolens arbete i fokus. Det är angeläget att ge en kort redogörelse för vilken roll domstolen har i processen och för muntlighets- och
omedelbarhetsprinciperna som är grundläggande processrättsliga principer som präglar huvudförhandlingen. Det ges en bakgrund till bevisföringen och vilka krav som under en brottmålsprocess ställs på bevismaterialet. Särskilt inriktar sig framställningen på
domstolarnas bevisvärdering. Det är relevant att ha en grundläggande förståelse för hur bevisvärdering i svensk rätt ser ut och vilka regler och principer det finns som genomsyrar domstolarnas arbete med bevisvärderingen. Domstolen har vid bevisvärderingen att pröva huruvida den av åklagaren åberopade bevisningen är tillräcklig för att åklagarens
gärningsbeskrivning ska kunna styrkas i för att brottmålsprocessens syfte att bekämpa brott ska kunna aktualiseras. Det blir sedan därför lättare att i nästa avsnitt förstå diskussionen kring bevisvärdering av den tilltalades tystnad.
4.1 Domstolens roll i processen
Detta avsnitt behandlar domstolens roll i processen, däribland vilka krav som ställs på dagens domstolar för att rättskipningen ska fungera på ett tillfredsställande sätt och vara så rättssäker som möjligt för varje enskild som blir föremål för den rättskipande verksamheten.
En viktig förutsättning för en fungerade rättsstat är att rättighetstvister och anklagelser om brott prövas av en domstol. 1 kap. 8 § RF föreskriver att det för rättskipningen ska finnas domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kommunala
förvaltningsmyndigheter. Som redan nämnts finns det stadgat i 2 kap. 11 § RF att var och en som blivit anklagad för brott har rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid. 11 kap. 2 § RF stadgar att ingen myndighet och inte heller riksdagen får bestämma hur en domstol ska döma i enskilda fall vilket är ett uttryck för domstolarnas självständighet i rättskipningen. Vidare har Sveriges medlemskap i EU och synnerligen de förpliktelser som följer av inte minst EKMR ytterligare klargjort vilken roll domstolarna bär i samhället och vilket ansvar de bär för den enskilde medborgarens skydd. En av de mest fundamentala grundpelarna i rättsväsendet är oberoende och opartiska domstolar. Allmänheten måste känna förtroende för den rättskipande verksamheten och kunna tillförsäkras domstolar utan politisk påverkan.73 Artikel 6.1 i EKMR ger vägledning kring hur domstolsförfarandet ska vara
utformat för att rättssäkerhetskraven i rättskipningen ska vara tillgodosedda. Domstolen ska vara oberoende, opartisk, vara inrättad enligt lag, domstolsförfarandet ska vara korrekt och rättvist mot den enskilde, äga rum inom skälig tid och domen ska avkunnas offentligt.74 Vad
gäller kravet på opartisk domstol så har Europadomstolen gjort en distinktion mellan subjektiv och objektiv opartiskhet. Subjektiv opartiskhet innebär att domaren i varje enskilt fall ska döma sakligt och objektiv opartiskhet innebär att det inte hos en objektiv iakttagare får finnas
73 Proposition 2009/10:80 En reformerad grundlag [cit. Prop. 2009/10:80] s. 126.
