J U R I D I C U M
Fullständigt sjuk men totalt arbetsför
-om rättssäkerhet i sjukförsäkringen
Isabelle Emanuelsdotter Näslund
VT 2018
JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Sjukförsäkringen är en del av den svenska socialförsäkringen, vars syfte är att tillförsäkra den enskilde ekonomisk trygghet vid arbetsoförmåga på grund av sjukdom. Denna uppsats
behandlar sjukförsäkringssystemet utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv, där de inbördes begrepp vilka används inom myndighetsutövning i frågan, ämnas analyseras utifrån de rättsprinciper som kommit att anses som fundamentala för en rättssäker tillämpning inom systemet. Rättssäkerhet är, trots dess betingelse av en rad principer, ett obeständigt begrepp vars betydelse ges olika verkan beroende på vi vilken kontext det används. I denna text har begreppet en central betydelse för analys av de givna frågeställningarna.
Frågeställningarna är sedermera uppbyggda kring problematiken avseende sjukförsäkringens subjektiva art och har som syfte att utreda huruvida tillämpningen utifrån dagens systematik säkerställer både ändamålsenlig utredning och rättssäkra beslut för den enskilde. Att
sjukförsäkringen fungerar effektivt är av intresse både utifrån det allmänna perspektivet, att resurser tilldelas utefter reella behov och inte godtyckligt, samt naturligtvis utifrån det enskilda perspektivet, att individen kan lita på ett fungerande trygghetssystem där bedömningen sker i enighet med försäkringens bakomliggande syften.
En konstruktion som är uppbyggd kring subjektiva och dynamiska faktorer såsom en individs arbetsförmåga och sjukdomstillstånd är dock utsatt vad gäller möjligheten att utreda ärenden på rent sakliga grunder, ty det är det individuella tillståndet som befäster rätten att erhålla sjukpenning. En strävan efter att grunda beslut enbart på medicinska faktorer synes därför motiverat, dock problematiskt för de vars sjukdomstillstånd inte låter sig påvisas genom så kallade objektiva fynd, alltså mätbara bevis för symtomens förhandenvaro. Detta kan tänkas utgöra både en bedömningsmässig svårighet men även en riskfaktor för rättssäkerheten. I denna skrivelse åskådliggörs detta utifrån komplexiteten vid diagnosen myalgisk
encefalomyelit/chronic fatigue syndrome (ME/CFS), ett tillstånd där det i dagsläget saknas möjlighet att påvisa sjukdomens existens eller symtomens svårighetsgrad genom prover eller mätbara tester. Att sjukdomstillstånd kan vara av olika art och allvarlighet är intet nytt, dock torde krävas att det i systemet finns utrymme både för bedömning av individbaserade tillstånd samt utredningen kan anpassas i förhållande till frågans natur. I uppsatsen analyseras och konkretiseras hur detta förhållande fungerar inbördes; hur den enskildes rätt, myndighetens tillämpning och försäkringens grundsyfte förhåller sig till varandra i ett föränderligt samhälle.
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 1 1 Inledning ... 2 1.1 Bakgrund ... 2 1.2 Syfte ... 3 1.3 Avgränsningar ... 31.4 Metod och källmaterial ... 3
1.5 Disposition ... 4 2 Offentlig förvaltning ... 5 2.1 Rättssäkerhet ... 5 2.1.1 Legalitet ... 7 2.1.2 Objektivitet ... 8 2.1.3 Proportionalitet ... 8 2.2 Vidare aspekter ... 9 2.2.1 Skyndsamhetskravet………...9 2.2.2 Officialprincipen………...10 3 Sjukförsäkringen ... 11 3.1 Försäkringens syfte ... 11
3.2 Rätten till ersättning ... 14
3.2.1 Sjukdomsbegreppet……… 15
3.3 Bedömning av arbetsförmåga ... 18
3.3.1 Normalt förekommande arbete……… 21
3.3.2 Beslutsunderlaget ... 26
3.4 Kontroversiella tillstånd ... 29
3.4.1 ME/CFS ... 32
4 Ett rättssäkert system ... 35
4.1 Bedömningsproblematiken ... 35
4.1.1 Läkarintyget ... 36
4.1.2 Myndighetsutövning ... 39
4.1.3 Prövningens vidd ... 41
4.2 Konklusion ... 43
Källförteckning ... 46
Offentligt tryck ... 46
Propositioner ... 46
Statens offentliga utredningar ... 46
Departementsserien ... 46
Regeringsbeslut ... 46
Promemorior & pressmeddelanden ... 46
Myndighetsmaterial ... 47
Rättsfall ... 47
Avgöranden från Högsta domstolen ... 47
Avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen, Regeringsrätten & Försäkringsöverdomstolen ... 47
Hovrättsavgöranden ... 48
Kammarrättsavgöranden ... 48
Litteratur ... 48
1
Förkortningar
DS Departementsserien FK Försäkringskassan FL Förvaltningslagen FPL Förvaltningsprocesslagen FÖD Försäkringsöverdomstolen HD Högsta domstolenISF Inspektionen för socialförsäkringen ME Myalgisk encefalomyelit
MS Multipel skleros NJA Nytt juridiskt arkiv
SBU Statens beredning för medicinsk utvärdering SFB Socialförsäkringsbalken
SOU Statens offentliga utredningar RF Regeringsformen
RÅ Regeringsrättens årsbok WHO World health organization
2
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Handläggningen av socialförsäkringsfrågor, särskilt inom sjukförsäkringen, har debatterats livligt de senaste åren. Reformer, indragningar och utförsäkringar har medfört både stark kritik av systemet men även betungande situationer för enskilda. Många har varit de
rapporteringar av människor som förlorat sin inkomst i form av sjukersättning, sjukpenning eller liknande på till synes obefogade grunder, där tillämpningen säkerligen kunnat
ifrågasättas.
Syftet med de förändringar som gjorts inom systemet har dels varit att minska antalet sjukskrivna och således minska kostnaderna, liksom att det givetvis finns ett intresse av att minska risken för fusk och utnyttjande. Problemet synes dock vara, att antalet sjukskrivna då inte längre motsvarar antalet sjuka. Statistiken belyser således ett förhållande som inte är förenligt med verkligheten, i och med att många inte längre får den hjälp som de kanske varit berättigade till vid en rättssäker prövning. Där staten gör besparingar drabbas istället enskilda och deras anhöriga av tveksamma beslut, vilket i sin tur påverkar samhället i stort.
Just rättssäkerheten vid prövning av rätt till förmåner och bidrag vid sjukdomstillstånd är vad denna uppsats ämnar utreda. Sjukdom är ett subjektivt tillstånd, hur kan detta bedömas utifrån ett objektivt perspektiv och hur kan detta äventyras utan att rättssäkerheten förringas? En fråga för utredning är hur bedömningen kring arbetsförmåga skall göras, samt hur denna metod harmonierar med de principer som skall skydda individen mot den offentliga maktutövningen. Detta kommer att belysas särskilt i fråga om diagnoser och
sjukdomstillstånd som på grund av sin natur kommit att bli kontroversiella, där beslutsstöd många gånger saknas både i fråga om forskning och allmänna riktlinjer.
Den diagnos som kommer att ligga till grund för redogörelsen av handläggningen utav kontroversiella diagnosen är den omtvistade sjukdomen ME/CFS. Sjukdomen är ett
medicinskt mysterium och många drabbade rapporterar om ett liv liknande helvetet, samtidigt som den medicinska forskningen saknar sådana resultat som skulle kunna leda till funktionell handläggning utav de drabbade i sjukförsäkringssystemet. Myndigheter och läkare efterlyser fakta om sjukdomens beskaffenhet, och ovissheten samt den omtvistade uppfattningen om dess existens och funktion drabbar i slutänden de som behöver stödet mest- den enskilde. Genom analys av de nedan givna frågeställningarna är förhoppningen att denna uppsats ska kunna reda ut hur systemet kan och bör handlägga ärenden där bedömningsgrunden saknar sådan objektivitet som är nödvändig för att rättssäkerheten inte ska äventyras, samt hur intresseavvägningen avseende behovet av en funktionell sjukförsäkring samt ett rättssäkert system kan sammanspela på ett tillbörligt sätt.
3
1.2 Syfte & frågeställningar
Syftet med denna uppsats är utreda rättssäkerheten i förhållande till sjukförsäkringsfrågor Fokus kommer att ligga på dels tillämpningen rent systematiskt, alltså utredningskedjan och de begrepp som används i bedömningen om en enskilds rätt till sjukpenning. Särskilt kommer dessa frågor att analyseras i förhållande till kontroversiella tillstånd, d.v.s. sjukdomstillstånd med avsaknad av objektiv bedömningsgrund. För detta ändamål avses besvara nedanstående frågeställningar. Frågeställningarna kommer att inkorporeras i den löpande texten och besvaras utifrån både fakta och analys.
• Vilken betydelse har rättssäkerhetsbegreppet vid myndighetsutövning i sjukförsäkringsärenden och hur återspeglas dessa principer i tillämpningen?
• Hur kan rättssäkerhet garanteras den enskilde när prövningen om rätt till sjukpenning baseras på subjektiva och dynamiska begrepp, samtidigt som både utredande och beslutsfattande instanser i handläggningen påverkas utav subjektiva faktorer? • Vilka krav kan ställas på den medicinska beslutsgrund på vilken myndigheten fattar
beslut?
• Hur kan säkerställas att bedömning och beslut i sjukförsäkringsfrågor genomförs och fattas på ett rättssäkert sätt, särskilt i frågor där den medicinska utredningen saknar objektiva fynd?
• Är dagens system för bedömning av rätt till sjukpenning tillfredsställande utifrån ett rättssäkert perspektiv?
1.3 Avgränsningar
Framställningen är inledningsvis avgränsad till att omfatta det grundläggande
rättssäkerhetsbegreppet inom den offentliga förvaltningen, med fokus på de principer som ansetts särskilt viktiga i fråga om grunderna för en god förvaltning. Syftet är inte att utreda rättssäkerhetens innebörd i sig, utan att belysa begreppet utifrån den systematik som sedermera är avsett att prägla myndigheternas tillämpning i sjukförsäkringsärenden.
Utredningen är sedan koncentrerad till att omfatta sjukförsäkringssystemets inbördes begrepp inom sjukpenningsärenden såsom sjukdom, arbetsförmåga och normalt förekommande arbete. Dessa begrepp som ligger till grund för rätten till sjukpenning kommer sedan att analyseras utifrån ett rättssäkert perspektiv. Härtill kommer utredningen ifråga om kontroversiella diagnoser att avgränsas till att omfatta sjukdomen ME/CFS, vilken kommer att konkretiseras främst utifrån ett samhälls- och rättsperspektiv.
1.4 Metod och källmaterial
Analysen kommer att tillämpas främst utifrån en rättsdogmatisk metod med utgångspunkt i aktuella lagrum, praxis och förarbeten. Doktrin har endast använts i begränsad omfattning på grund av uppsatsens natur. Med anledningen av ämnesfrågan och syftet att sätta dagens
4
tillämpning i kontext till försäkringens ursprungliga syfte, kommer förarbeten att utgöra den främsta rättskällan i studien. Särskilt fokus kommer dessutom att läggas på de rättsprinciper som utgör grunden för rättssäkerhetsbegreppet. Även myndighetsutredningar- och skrifter kommer att användas i viss mån på grund av dess betydelse för ämnesfrågan. Då
framställningen i fråga om vissa medicinska redogörelser i viss mån är beroende av källor utanför den rättsvetenskapliga metoden så kommer även sådana att användas i erforderlig skala. Framställningen avseende kontroversiella diagnoser avser inte att vara medicinskt betingad, utan kommer att baseras på sådan fakta som är relevant i förhållande till rättsområdet.
1.5 Disposition
I kapitel ett återfinns inledningen där bakgrunden till uppsatsfrågan framställs liksom syfte, avgränsningar, metod och disposition. Grunderna för den offentliga förvaltningen och rättssäkerhetsbegreppet redovisas sedan i kapitel två, vilket är ett rent deskriptivt avsnitt. I kapitel tre följer sedermera en redogörelse avseende sjukförsäkringssystemet och dess inbördes begrepp och systematik. Här presenteras även utredningen kring kontroversiella diagnoser och sjukdomstillstånd, samt hur dessa påverkar bedömningsproblematiken. Kapitlet är både deskriptivt och analyserande I kapitel fyra följer sedan en analys kring
rättssäkerhetens betydelse för och funktion i bedömningen i sjukförsäkringsfrågor, avsnittet sammanflätar således de föregående kapitlen i en rent utredande redogörelse. Avslutningsvis återfinns källförteckning.
5
2. Offentlig förvaltning
Detta kapitel är ämnat att redogöra för rättssäkerhetsbegreppet och dess betydelse inom den offentliga förvaltningen.
Av 1 kap. 1 § regeringsformen (1974:152) (RF) framgår att all offentlig makt i Sverige utgår från folket och utövas under lagarna. Vidare följer att den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt, som förverkligas genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse.
Socialförsäkringssystemet är en del av den offentliga förvaltningen, som i sin tur är en del av tanken med den svenska rättsstaten. För att ge en tydlig bild av systemet i sin helhet och dess inbördes systematik, skall här redogöras för de principer som är ämnade att återspegla
myndigheternas verksamhetsutövning och på så sätt betinga rättssäkra beslut för den enskilde. Lagar och föreskrifter bär effekt genom den offentliga förvaltningens rättstillämpning.
Besluten som fattas av myndigheter är många gånger av betydande relevans för den enskilde, oavsett om de är av gynnande eller betungande slag. I socialförsäkringsfrågor är besluten inte sällan avgörande för den enskildes situation på flera olika sätt, varför en trygghet gentemot godtycklig maktutövning är avgörande.
Av förarbetet till den nya förvaltningslagen (2017:900) (FL), som träder i kraft 1 juli 2018, anförs att ett effektivt och rättssäkert förfarande tillsammans med myndigheternas förmåga att även i övrigt ge god service till enskilda, är av avgörande betydelse för allmänhetens tilltro till förvaltningen.1 I propositionen framfördes även ett förslag om att legalitets-, objektivitets- och proportionalitetsprinciperna ska komma till uttryck i lagtexten, som en del av grunderna för god förvaltning,2 varför utredningen här till stor del kommer att baseras på de syften som ligger bakom ändringarna. Det anfördes angående detta att det är av stort värde att de
principer som kommer till uttryck i grundlagen gällande förvaltningens rättssäkerhetsgarantier även bör implementeras i den lag som direkt berör förvaltningsområdet samt de som arbetar med och berörs av sådan verksamhet.3 Principerna är av stor vikt vid offentlig
myndighetsutövning för tryggande av rättssäkerheten för den enskilde, särskilt då svenska myndigheter åtnjuter relativt långtgående befogenheter.
2.1 Rättssäkerhet
Om rättssäkerhet som juridiskt begrepp har uttryckts följande:
”Rättssäkerhet är därmed en benämning på en funktion, en funktion som finns i rättssystemet som helhet och som särskilt bärs upp av vissa regler. Den funktionen är i sin tur inte given; den är ett uttryck för vissa grundläggande värden som tillmäts stor vikt i rätts- och
samhällssystemet i övrigt. Det juridiska begreppet rättssäkerhet har nog i många sammanhang kommit att associeras med dessa värden.” 4
1Prop. 2016/17:180 s. 21. 2Ibid, s. 58.
3Ibid, s. 60.
6
Rättssäkerhet är ett centralt begrepp inom både den offentliga förvaltningen samt i stort ett grundläggande kännetecken för en rättsstat. Begreppet inbegriper ett flertal principer, även benämnda allmänna rättsgrundsatser, av vilka några nämndes tidigare. De rättsprinciper som är avgörande för rättssäkerheten kommer att redogöras för närmare i det följande.
Rättssäkerhetsfrågan går härmed hand i hand med rättstatsbegreppet i och med att dess ändamål dels är att säkerställa ett skydd för den enskilde gentemot staten. Liksom vad gäller rättsstatsbegreppet så saknas dock en uttrycklig definition av rättssäkerhetens innebörd, och tolkningen av dess räckvidd synes dividerad.5
En förklaring till att dess innebörd saknar klarhet och entydighet har uttryckts vara att begreppet inte är statiskt, och att det dessutom rymmer många skilda aspekter.6 Det finns således många olika perspektiv ur vilka rättssäkerhetsbegreppet kan betraktas och
systematiseras. Det juridiska perspektivet, att rättssäkerheten är sprungen ur de modeller och begrepp som konstruerats inom den juridiska metoden är en tänkbar infallsvinkel. En annan är att begreppet utgörs av socialpolitiska verkningar där rättssäkerheten är mer reellt funktionell för de enskilda i samhället. I denna skrivelse är dock avsikten inte att redogöra för begreppets innersta väsen, utan att helt enkelt utreda det i den mån det är relevant i förhållande till den offentliga förvaltningen, och då särskilt sjukförsäkringssystemet.
Begreppet rättssäkerhet växte fram i samband med utvecklingen av rättstatsbegreppet under 1800-talet.7 Definitionen på vad som utgör en rättsstat är varken statisk eller entydig.
Kännetecknande för en rättsstat är dock att staten och den offentliga förvaltningen är skyldiga att utöva sina befogenheter i enlighet med gällande rätt, samt att enskilda ska skyddas mot missbruk av statsmakten. Rättsstatsbegreppet omfattar således förhållandet mellan den
enskilde och det allmänna i relation till hela den rätts- och förvaltningsmässiga systematiken. En grundläggande aspekt har uttryckts som den att det för den enskilde skall vara möjligt att förutse de rättsliga följderna av dennes handlande, och lika fall ska bedömas på lika sätt.8 Detta brukar benämnas förutsebarhetsprincipen, vars värde inom rättsstatligheten har framhållits utav Högsta domstolen (HD) i ett fall rörande skadestånd.9 Principen har även uttryckts som ”rättssäkerhetens kärna”10 och som ”fundamental i en rättsordning”11. Det senare uttrycket åtföljs utav en redogörelse kring förutsebarhetens värde för samtliga subjekt inom rättstillämpningen.
Tidigare nämndes att en del av de principer som utgör grunden för rättssäkerhetsbegreppet kommit att inkorporeras i lagtexten i den nya Förvaltningslagen. Rättssäkerheten är således i sig en betydande faktor för en god förvaltning, men för att bringa någorlunda klarhet i begreppets innebörd skall här redogöras för rättsgrundsatserna var för sig. Redogörelsen har inte för avsikt att vara uttömmande på något sätt, utan syftet är att reda ut grunddragen i
5 Zila, J., Om rättssäkerhet, SvJT, 1990, s. 284. 6Prop. 1993/94:151 s. 70. 7Ibid. 8Ibid. 9 NJA 2007 s. 747. 10 Zila, J., Om rättssäkerhet, SvJT, 1990, s. 284.
7
respektive begrepp, för att sedermera låta denna redogörelse bilda det fundament på vilken utredningen av rätten till sjukpenning och bedömning av arbetsförmåga skall komma att stå.
2.1.1 Legalitet
Legalitetsprincipen utgör en rättsgrundsats som inom den konstitutionella rätten innebär, liksom nämndes ovan, att den offentliga makten skall utövas under lagarna och att det allmännas handlande skall utövas med stöd av klar och tydlig lag.12 Av detta följer att beslut som fattas i den offentliga förvaltningen i strid med gällande rätt, även strider mot den
svenska konstitutionens grunder.Detta utgör inte bara en central del inom rättssäkerheten utan är även en grundsten i ett demokratiskt samhälle, där makten utgår från folket. Även i
Europeiska unionens rättssystem samt i Europakonventionen är principen av stor vikt. Principen har uttryckts som oumbärlig förutsättning för rättssäkerheten, om än den utgör ett nödvändigt men ej tillräckligt villkor.13
Principen innebär att ingen skall dömas för en gärning som inte var straffbelagd vid tiden för brottet, samt att lagstiftningen ska utformas med tydlighet och inte skapa utrymme för oklarheter. Eventuella ingripanden mot enskilda skall ha tydligt författningsstöd, vilket inte enbart innefattar riksdagsbeslutade författningar utan även exempelvis sedvänja.14
Kärnpunkten är att myndigheternas maktutövning måste ha stöd i de källor som tillsammans utgör rättsordningen.15 Den har framhållits som ett skydd mot en ”nyckfull och godtycklig maktutövning från det allmännas sida”.16 Förvaltningsrättsligt är principen av stor betydelse i och med att de handläggningen av ärenden och beslut skall fattas med stöd av lag. Detta torde framstå som särskilt angeläget i frågor rörande rätt till förmåner eller bidrag, där dock
bedömningsgrunderna i vissa fall kan tänkas äventyra rättssäkerheten. Detta kommer att behandlas närmare i nästkommande kapitel.
I ett förarbete till RF anförde emellertid grundlagsberedningen att ansågs otillräckligt att enbart fastslå att förvaltningsmyndigheter ska handla i enlighet med rättsordningen, utan att det för den enskildes garanti om rättstrygghet var av vikt att förvaltningsmyndigheterna, likt domstolarna, tillmäts självständighet i den rättstillämpande verksamhet.17 Här föreslogs således att ingen annan myndighet, inräknat Riksdagen, skulle ges möjlighet att bestämma hur en förvaltningsmyndighet skulle tillämpa en viss rättsregel. Det anfördes vidare att vikten av självständighet i rättstillämpningen i förhållande till överordnade organ främst var av
betydelse som ett starkt rättssäkerhetsintresse vid myndighetsutövning mot enskilda.
Inledningsvis nämndes kravet på tydlighet. Med detta följer även förutsebarhetsprincipen som nämndes ovan. Tydlighetskravet innebär inte enbart innebär att själva lagtexten bör utformas på ett sådant sätt som framhäver rättsläget på ett för gemene man begripligt sätt, utan också att myndighetsbeslut och övriga skrivelser bör formuleras på ett sätt som främjar förståelsen av
12Prop. 1993/94:151 s. 70. 13 Zila, J., Om rättssäkerhet, SvJT, 1990, s. 298. 14 Prop. 1973:90 s. 397. 15Prop. 2016/17:180 s. 58. 16Ibid. 17 Prop. 1973:90 s. 397.
8
både texten i sig samt eventuella konsekvenser därav. Utan en tydlig utformning kan lagen inte heller vara förutsebar, likväl som att den enskilde måste kunna förvänta sig att de beslut som fattas gentemot denne har stöd i rättsordningen. Legalitets- och förutsebarhetsprincipen synes här gå hand i hand.
2.1.2 Objektivitet
Objektivitetsprincipen kommer till uttryck i 1 kap. 9 § RF och stadgar att domstolar och förvaltningsmyndigheter i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Liksom legalitetsprincipen utgör även kravet på objektivitet ett primärt signum för en rättsstat. Principen innebär inom den offentliga förvaltningen att myndigheter ej skall låta sig vägledas av andra intressen än de som ska tillgodoses och inte heller grunda beslut på andra omständigheter än de som enligt tillämpliga författningar får beaktas vid utredning av ärenden. I propositionen till den nya förvaltningslagen anges att omständigheter såsom etnisk bakgrund och politiska åtgärder ej får tillmätas vikt i bedömningen.18 Subjektiva förhållanden får således inte påverka beslutsfattandet.
Principen har stor betydelse för rättssäkerheten också när det gäller opartiskhet. Allmänheten måste kunna lita på att myndigheter och domstolar agerar sakligt och opartiskt. I FL 16–18 §§19 återfinns regler om jäv som preciserar förvaltningens regleringar för opartiskhet. Även i Europakonventionens artikel 6 återfinns kravet på opartiskhet, där det stadgas att var och en skall vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling, inför en oavhängig och opartisk domstol.
2.1.3 Proportionalitet
Proportionalitets- och ändamålsprincipen innebär åtgärder skall vara lämpliga utifrån åsyftat ändamål, nödvändiga för ändamålets uppfyllnad samt bringa fördelar i rimlig proportion till förorsakad skada. Syfte är således att skydda den enskilde från mer ingripande åtgärder än vad som är nödvändigt för att uppfylla ett specifikt ändamål.Principen väger tungt inom EU-rätten och begränsar unionsinstitutionernas handlingsfrihet i förhållande till medlemsstaterna. Även i Europakonventionen är principens tyngd tydlig.20 I RF uttrycks principen genom 2 kap. 12 § där följande stadgas: ”Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. Även i 2 kap. 15 § första stycket yttras principens betydelse, där det framgår att varje medborgares egendom är tryggad bl.a. genom att ingen kan tvingas tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad, utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Krav på proportionalitet mellan fördelar för det allmänna samt nackdelar för den enskilde återfinns också i lagstiftning på andra områden, såsom brotts-, miljö- och skatteområdet, och förvaltningsmässigt innebär det att inga åtgärder i allmänhetens intresse får vidtas utan beaktande av motstående enskilda intressen. I förarbetet till den nya FL framgår det att syftet
18Prop. 2016/17:180 s. 60.
19 I den tidigare förvaltningslagen återfinns jävsgrunderna i 11–12 §§. 20Prop. 2016/17:180 s. 61.
9
med principen ska framgå tydligare genom kodifiering av proportionalitetsprincipen i den nya lagen.21 Där anförs även att en fördel med en tidig proportionalitetsbedömning är att
förutsättningarna förbättras för att handläggning och beslut av ärenden sker på faktiska
grunder, vilket då skulle kunna leda till färre överklaganden. Vidare uttrycks att det är främst i frågor där det föreligger ett starkt rättssäkerhetsbehov för den enskilde som bestämmelsen bör aktualiseras, varför inte samtliga åtgärder som innebär en balansgång mellan det enskilda och det allmännas intresse bör omfattas av bestämmelsen.22 Inom socialförvaltningen nämns att exempelvis återkravshantering och liknande åtgärder bör omfattas av tillämpningsområdet. Det har föreslagits att det i lagtexten ska framgå att det som avses är ingrepp i väsentliga enskilda intressen. Lagrådet påpekade dock i ärendet att allmänna åtgärder aldrig får vidtas om de inte kan antas leda till avsett resultat, vilket gäller oavsett vilka intressen som
äventyras. Uttrycket väsentliga enskilda intressen kom därför inte till uttryck i lagtexten, och det anfördes här att det är rättstillämpningens uppgift att utveckla praxis kring
bestämmelsen.23
Utöver detta har det också ansetts skäligt att tillåta myndigheterna viss marginal i proportionalitetsbedömningen och att det därmed bör finnas ett rimlighetskrav där
myndigheternas handlingsutrymme begränsas enbart utifrån att det i fråga om det allmänna intresset samt den enskildes belastning inte får leda till oegentligheter. Vidare krävs att myndigheten först måste ta ställning till lämplighets- och nödvändighetskraven innan en intresseprövning görs, samt att den tilltänkta åtgärden är det minst betungande av
förhandenvarande alternativ, i alla ärenden där den enskilde kan drabbas av negativ verkan.24
2.2 Vidare aspekter
De principer som nu tagits upp är de som kommit att kodifieras i den nya förvaltningslagen och som därmed ansetts särdeles viktiga ur rättssäkerhetssynpunkt i förhållande till den offentliga förvaltningen. Det finns dock ytterligare grundstenar inom förvaltningsrätten som är av stor betydelse för den enskildes rättssäkerhet, varför det får anses angeläget att ta upp dessa i anslutning till den tidigare redogörelsen.
2.2.1 Skyndsamhetskravet
I 9 § nya FL stadgas att ärenden ska handläggas så enkelt, snabbt och kostnadseffektivt som möjligt utan att rättssäkerheten eftersätts. Bestämmelsen har utvecklats från att stadga att ”…utan att säkerheten eftersätts” till ”…utan att rättssäkerheten eftersätts”. Genomgående i den nya lagen märks förändringar vars syfte tydligt är att markera rättssäkerhetens betydelse inom förvaltningsrätten.
Det torde givetvis kunna sägas att det är ett intresse för den enskilde att dennes ärende
handläggs skyndsamt, då denne förmodligen gynnas av att få veta utgången av ärendet snarast
21Prop. 2016/17:180 s. 63. 22Ibid.
23Ibid. 24Ibid.
10
möjligt, vilket i sig är en viktig rättssäkerhetsaspekt. Vidare är det sannerligen även ett intresse ur ett allmänt perspektiv då mindre tidsspillan och en effektiv myndighetsutövning innebär att tilltänkta resurser för exempelvis återgång till arbete kan aktualiseras snarare, vilket i sin tur kan innebära kostnadsbesparingar för eventuella ersättningar. Främst utgör dock kravet en trygghet för den enskilde att dennes ärenden inte skall dra ut på tiden, vilket kan tänkas medföra problem både av ekonomisk och hälsomässig karaktär. Det framgår dock tydligt att skyndsamheten inte får äventyra beslutens riktighet vilket är en viktig aspekt. Det måste givetvis finnas balans mellan kravet på skyndsamhet och iakttagen noggrannhet från myndighetens sida.
2.2.2 Officialprincipen
Officialprincipen inbegriper myndigheternas service- och utredningsskyldighet och stadgas delvis utav 6 § FL.25 Utredningsskyldigheten består i en skyldighet för
förvaltningsmyndigheter att utreda ärenden inom ramen för dess verksamhetsområde, i sådan utsträckning som fordras utifrån ärendets karaktär. Av 110 kap. 13 § socialförsäkringsbalken (2010:110) (SFB) stadgas vidare att den handläggande myndigheten ska se till att ärendena blir utredda i den omfattning som deras beskaffenhet kräver.Av förarbeten framgår att myndigheten skall tillse att den enskilde får lämplig vägledning, i den mån det lämpligt, för att nå det som eftersträvas.26 Vidare följer av 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL) att förvaltningsdomstolar ska tillse att mål blir så pass utredda som dess beskaffenhet kräver. Principen utgör en betydande rättssäkerhetsgaranti inom förvaltningsrätten då det ligger i den enskildes intresse att få sina ärenden utredda i den mån som krävs för att eventuella beslut vara välgrundade. Hur omfattande utredning som krävs i det enskilda fallet är givetvis beroende av sakens natur. I sjukförsäkringsärenden är det således Försäkringskassan som bedömer vilka underlag och åtgärder som är behövliga i ett enskilt ärende. I ett fall från 2013 ansågs Försäkringskassan ha åsidosatt sin serviceskyldighet då en kvinna med diagnosen kroniskt trötthetssyndrom upprepade gånger lämnat in underlag till myndigheten som var avsett att fungera som ansökan om sjukersättning, varvid Försäkringskassan dels underlåtit att beakta underlaget på grund av dess ofullständighet, samt dessutom underlåtit att vägleda kvinnan i lämplig mån för att säkerställa att hennes rätt blev tillvaratagen. Myndigheten ålades i och med detta att till kvinnan utge skadestånd om 445 000 SEK jämte ränta.27
Det ansågs i fallet att myndighetens åsidosättande av skyldigheter varit så felaktiga att ansvar för fel eller försummelse vid myndighetsutövning förelåg. I bedömningen prövades, förutom förfarandet i sig, dels om adekvat kausalitet förelegat, alltså orsakssambandet mellan den uppkomna skadan och handlingen i fråga, samt oaktsamhetsbedömning och eventuellt medvållande. Således synes det tydligt att det är helhetsbilden utav omständigheterna i det enskilda fallet som avgör hur långt serviceskyldigheten sträcker sig i olika ärenden.
25 Tidigare 4 § FL.
26 Prop. 1985/86:80 s. 59. 27 NJA 2013 s. 1210.
11
3 Sjukförsäkringen
I detta kapitel skall redogöras för sjukförsäkringen inom socialförsäkringssystemet samt de begrepp som följer bedömningen av rätten till ersättning. Vidare kommer en utredning av bedömning i fråga om kontroversiella diagnoser och sjukdomstillstånd att givas plats. Detta skall sedan belysas utifrån ett rättssäkert perspektiv, där de principer som redogjordes för i det föregående kapitlet ska utredas i förhållande till deras syfte och innebörd i
sjukförsäkringsärenden.
3.1 Försäkringens syfte
Socialförsäkringssystemet är en del av den offentliga förvaltningen och tillförsäkrar den enskilde rätt till ersättning i frågor om exempelvis föräldraledighet och pension. Även sjukförsäkringen omfattas av systemet. Syftet med systemet är att generera ekonomisk trygghet vid tillstånd präglade av sjukdom, ålderdom eller småbarn.
Sjukförsäkringen som den i huvudsak ser ut idag sträcker sig tillbaka till 1940-talet. I ett betänkande avseende lag om allmän försäkring anförde socialvårdskommittén då att varje medborgare skulle ha tillgång till erforderlig sjukvård samt ekonomisk ersättning för förlorad arbetsinkomst, för att minska de negativa konsekvenser som den sjuke drabbades av.28 Innan sjukförsäkringen blev en del av rättssystemet återfanns redan på 1700-talet lokala sjukkassor, vilka finansierades med hjälp av medlemsavgifter.29 Sedermera infördes en lag om sjukkassor år 1891, varmed de lokala sjukkassorna kunde registrera sig och få hjälp med finansiering i form av bidrag. Det var dock först år 1955 som lagen om allmän sjukförsäkring (1947:1) trädde i kraft i Sverige, vilken några år senare ersattes av lag om allmän försäkring (1962:381), där även sjukförsäkringen inkorporerades.
Socialförsäkringsbalken (2010:110) (SFB) är den lag som i dagsläget reglerar rätten till bland annat sjukpenning. Här gäller att en försäkrad som drabbas av sjukdom, där arbetsförmågan nedsätts med minst en fjärdedel, har rätt till sjukpenning, 27 kap. 2 § SFB. Omfattningen av sjukpenningen följer vidare av i vilken grad som arbetsförmågan anses vara nedsatt, vilket kommer att diskuteras i kommande avsnitt.
Systemet är i praktiken betingad av en rad faktorer som tillsammans bildar en struktur som sedermera kan betraktas utifrån ett helhetsperspektiv. Utifrån ett sådant perspektiv är det visserligen tämligen enkelt att se huruvida systemet fungerar eller om det brister, dock torde respektive faktor behöva utredas var för sig för att de brister som äventyrar den enskilde individens rättssäkerhet ska kunna uppenbaras och följaktligen korrigeras. Systemet kan översiktligt delas upp i en rad aktörer, vars inbördes dynamik tillsammans påverkar funktionaliteten i försäkringen. Dessa aktörer utgörs dels av den enskilde individen, arbetsgivaren, den behandlande läkaren, myndigheten/er samt rättsväsendet.30
28 SOU 1944:15 s. 116.
29 FK, [ https://www.forsakringskassan.se/omfk/vart_uppdrag/socialforsakringens_historia], hämtad
2018-02-15.
12
Vidare påverkas systemet ytterligare av dessa aktörers respektive förutsättningar och tolkning, liksom att helhetsbilden också kan förändras av yttre förändringar på arbetsmarknaden eller vid medicinska genombrott.31
Försäkringen har under många år ansetts fungera otillfredsställande vilket resulterat i en rad reformer.32 Detta i sin tur orsakade ovisshet kring försäkringens systematik och tillämpning viket också äventyrade rättssäkerheten. Systemet har sagts vara avhängigt en förutsägbar och enhetlig tolkning,33 vilket dock torde vara svårt att säkerställa fullt ut i och med att hela strukturen måste bygga på individprövade beslut. Att försäkringen är förutsägbar borde rimligen innebära att en försäkrad kan lita på att denne får erforderligt stöd vid
arbetsoförmåga på grund av sjukdom. Det torde dock inte vara möjligt för en enskild att kunna förutse utgången av ett ärende oavsett huruvida dennes arbetsförmåga bedömts utav läkare.
Systemet är avhängigt rättssäkra beslut dels för att garantera att den enskildes rätt till ersättning tryggas, men också för att minska risken för fusk och utnyttjande. Just
sjukförsäkringssystemet torde vara särskilt känsligt för fusk då bedömningsproceduren på grund av sin funktion lämnar öppet för just sådant. Även om den enskilde styrker att dennes uppgifter är lämnade på heder och samvete, så är det rent teoretiskt är det möjligt för en enskild att vilseleda både läkare och handläggare i exempelvis frågar kring både fysiska och psykiska besvär. Att systemet är uppbyggt såhär är dock avgörande för att den som verkligen har ett reellt behov av ersättning skall få sin rätt tillvaratagen, då det är den subjektiva och patientupplevda problematiken som grundar förmågan till arbete. Vore systemet alltför snävt reglerat skulle det visserligen leda till minskad förekomst av fusk, men också ett ökat antal individer med berättigat behov av sjukpenning som då faller mellan stolarna.
Grundtanken, att alla som på grund av nedsatt arbetsförmåga till följd av sjukdom skall tillförsäkras ersättning, synes i stort vara en svåruppnåelig utopi och det tolkningsutrymme som föreligger avseende rätt till sjukpenning torde resultera i reducerad förutsebarhet för den enskilde. Förutom behovet av ett strikt system utifrån ovan nämnda motiv, så är det även kostsamt för staten att bedriva en alltför generös sjukförsäkringspolitik.
I Socialförsäkringsutredningen från 2006 avseende de ökande sjukskrivningstalen, ansågs att ett av huvudskälen för detta var en ”mjuk försäkring” samt att bedömningarna i många fall grundats på andra faktorer än nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom.34 Ett sådant system är, liksom ett alltför strikt sådant, inte hållbart. Svårigheten synes vara att finna balans för en tillbörlig bedömningsmetod där ersättning ges till den som faktiskt har ett befogat behov av sådan. Förutom risk för fusk och utnyttjande så kan dock ej heller glömmas bort andra intressen som påverkar sjukförsäkringen i stort.
31 Exempelvis genom ny, framgångsrik behandling av tillstånd där sådan tidigare saknats. 32 Ds 2011:18, s. 94.
33 Ibid.
13
Liksom de flesta andra områden som berörs av de årliga budgetpropositionerna så återfinns där även mål för sjukförsäkringen. Målen består bland annat utav stabilisering utav
sjukfrånvaron samt minskning av antalet sjukdagar.35
Viljan att arbeta för färre sjukskrivningar är inget olämpligt i sig, dock bör framhållas att dessa åtstramningar riskerar att drabba enskilda då myndigheter i sina försök att efterleva målen kan tänkas tillämpa en alltför strikt prövning av ärenden. I en rapport gällande
sjukfrånvaron anförs en hypotes avseende en nedgång av sjukfrånvaron under början av 2000-talet, att ett måluttryck av 2002 års regering om att halvera sjukfrånvaron under en
sexårsperiod, ”att sjukfrånvarokurvan vände detta år kan sannolikt till en del förklaras med att det deklarerade målet påverkade förvaltningen i dess dagliga arbete.”36 Vidare uttrycktes att det föreligger visst stöd för att förändringar avseende försäkringens generositet också
påverkar sjukfrånvaron. I samma rapport anfördes dock även att det inte kan förutsättas att det främst är regeländringar som medför kraftiga förändringar i sjukantalen, utan att många andra inspelande faktorer också måste beaktas.
I socialförsäkringsrapporten från 2016 anges att för att motverka ökningen av antalet sjukskrivna måste Försäkringskassan verka fortsatt skärpt inom utrednings- och
bedömningsarbetet.37 Vidare anförs i samma skrivelse att det åligger hälso- och sjukvården att noggrant beakta behov och risker med eventuella sjukskrivningar samt att verka för
restriktivitet avseende sådana. Även arbetsgivarens roll markeras, där vikten av ansvar för rehabilitering, anpassning, arbetsmiljö och förebyggande arbete betonas särskilt.
I inledningen nämndes att statistiken inte längre motsvarar realiteten, och detta torde vara en sannolik effekt utav en mer restriktiv försäkring. Detta kan jämföras med den plötsliga minskningen och sedermera ökningen utav antalet långtidssjukskrivna när den bortre gränsen infördes och avskaffades under 2008 samt 2016.38 Det torde rimligtvis inte vara så att alla de som utförsäkrades i samband med detta, motsvarade antalet tillfrisknade. Istället skapades en stor grupp individer vars stöd i form av sjukpenning togs bort, trots att deras arbetsförmåga säkerligen fortfarande torde varit nedsatt.
Ytterligare en fråga som uppstår kring ämnet är huruvida det är rådligt att arbeta utefter dessa mål, när sjukdomstillstånd ofta står bortom människans kontroll och därmed, åtminstone till stor del, inte går att begränsa i teorin. Är det ens möjligt att tillförsäkra den enskilde rättssäkra beslut när det ligger åtstramningsmotiv bakom det allmännas handlande?39 Detta är en fråga för vidare analys. Nedan skall först redogöras för sjukförsäkringssystemets olika faktorer.
35 Prop. 2017/18:1 s. 20. 36 ISF, rapport 2015:1, s. 12.
37 Socialförsäkringsrapport 2016:7, s. 5.
38 FK, Korta analyser 2017:2, FK-nr: 117–6; ISF, rapport 2015:1, s. 12. 39 ISF, rapport 2016:1, s. 15.
14
3.2 Rätten till ersättning
Som nämndes i det föregående är syftet med systemet är att generera ekonomisk trygghet vid tillstånd präglade av sjukdom, ålderdom eller småbarn.
En förutsättning för att ersättning i form av föräldrapenning eller bidrag av annan karaktär skall utgå, är givetvis att besluten fattas objektivt utefter de bedömningskriterier som är aktuella i det enskilda fallet. I föräldrapenningsfrågor torde några svårigheter härom inte föreligga; ersättning utgår vid föräldraskap och omfattar ett visst antal dagar per förälder. Även gällande bostadsbidrag synes bedömningen relativt okonstlad, en sökande som uppfyller ställda kriterier har också rätt till ersättning. I sjukpenningsfrågor är bedömningen dock betydligt mer invecklad, vilket ställer än högre krav på att rättssäkerheten beaktas vid besluten.
Att systemet i sjukförsäkringsfrågor lämnar utrymme för tolkning och individuell bedömning har uttryckts som ett medvetet val i syfte att öka sannolikheten för att utfallet överensstämmer med lagstiftarens intentioner, då möjlighet finns att beakta omständigheterna i det enskilda fallet.40 Det har vidare anförts att försäkringen sannolikt skulle upplevas som både stelbent och orättvis om bedömningsutrymmet saknades.41 Just sjukförsäkringsfrågor kräver dessutom en dynamisk tillämpning på grund av ärendenas skiftande komplexitet. Inspektionen för socialförsäkringen, ISF, uttrycker bedömningsutrymmet som både ett hinder och en förutsättning för rättssäkerhet.42
Att korrekta beslut fattas under hela processen är också avgörande för den enskildes framtid och eventuella återgång till arbete. Inte sällan uttrycks att arbete är en friskfaktor, och att det är en risk när individer på grund av felaktiga åtgärder hamnar i situationer utan rätt stöd varför återgången till arbete försvåras eller helt enkelt går förlorad. Vidare kan arbete i andra
situationer vara direkt olämpligt för en annan individs rehabilitering och förlänga
sjukperioden avsevärt. Konsekvenser av sjukskrivning kan vara många43 och det bör beaktas huruvida eventuella sådana står i proportion till sjukskrivning som medicinskt rehabiliterande åtgärd. Det är givetvis angeläget med en individuell bedömning för att tillvarata den förmåga som finns och samtidigt vidta åtgärder för lämpligast möjliga rehabilitering.
Den myndighet som prövar individens rätt till ersättning vid sjukdom är Försäkringskassan. Det är en av landets största förvaltningsmyndigheter och har uttryckts central inom det svenska trygghetssystemet.44 Som stöd för prövning finnes främst den medicinska grund vilken utgörs av läkarintyget, riktlinjer och medicinska beslutsstöd utgivna av Socialstyrelsen samt eventuella ytterligare utlåtanden och faktorer. Riktlinjerna är dock enbart vägledande verktyg och det är alltid den enskildes individuella situation som måste beaktas i
bedömningen. Detta gör naturligtvis det medicinska underlaget särdeles viktigt, vilket i sig kan vara problematiskt då läkarintygen dels kan vara bristfälliga, och inte heller utgör något
40 ISF, rapport 2016:1, s. 5. 41 Ibid. 42 Ibid, s. 12. 43 Se SBU, rapport nr. 167, 2003, s. 16. 44 ISF, rapport 2014:27, s. 10.
15
bindande underlag för den beslutande myndigheten. Beslutsunderlaget kommer att redogöras för närmare i det följande.
Trots att det faller sig naturligt att en grundläggande faktor för rättssäkerheten är att den enskilde har möjlighet att förutse rättsläget och att kunna förvänta att tillämpningen sker enhetligt, så kommer denne ändock att möta systemet utifrån den tolkning som görs av dels myndigheten i sig, men också av den handläggare som utreder ärendet.45 Rätten till ersättning
är således inte direkt proportionerlig till den faktiska sannolikheten att få ansökan beviljad. Själva sjukdomsbegreppet i sig utgör även det en komplicerande faktor på grund av dess
subjektiva karaktär, och läkarbedömningen i sig innebär ingen garanti för rätt till ersättning.46 Till skillnad från några av de andra ersättningar som nämndes ovan så kräver bedömningen i sjukpenningsfrågor en mer omfattande och ingående utredning för att korrekta beslut ska kunna fattas. Nedan ska nu följa en mer djupgående redogörelse kring de faktorer som påverkar denna bedömning samt rättssäkerhetens betydelse för både den enskilde samt för systemet i helhet.
3.2.1 Sjukdomsbegreppet
Någon närmare definition på begreppet ”sjukdom” återfinns inte i lagtexten.
Världshälsoorganisationen (WHO) definierar sjukdom som ett tillstånd med närvaro av ohälsa, liksom definieras friska tillstånd som frånvaro av ohälsa. Ohälsan kan i sin tur ha sin grund i fysiska eller psykiska orsaker. I en SOU angående lag om allmän sjukförsäkring från 1944 återfinns följande inställning: ”Man synes vid bedömande av huruvida sjukdom
föreligger eller icke i första hand ha att hålla sig till vad som enligt vanligt språkbruk och gängse läkarvetenskaplig uppfattning är att anse såsom sjukdom. Med denna utgångspunkt torde såsom sjukdom kunna betecknas varje onormalt kropps- eller själstillstånd, vilket icke sammanhänger med den normala livsprocessen.”47
Denna uppfattning synes omfatta samtliga tillstånd som påverkar individens arbetsförmåga såvida tillståndet inte har sin grund i sådant som kan anses vara en naturlig följd av livet och dess skeende. Grundtanken är att enbart medicinska aspekter ska ligga till grund för
sjukskrivning, och att tillstånd präglade utav exempelvis sociala faktorer ska bortses från vid bedömningen.48 Dock har, genom utvecklingen av begreppet inom rättspraxis, allt fler
tillstånd kommit att medföra rätt till sjukpenning, såsom exempelvis sådana orsakade av sorg- och trötthet.49 Här kan nämnas ett fall där en kvinna drabbades av ett kristillstånd till följd av att hennes barn dött i livmodern. Trots att tillståndet i sig inte var att hänföra till sjukdom, så ansågs ändock att det resulterade i sådan psykisk insufficiens att det var att bedöma som ett sjukdomstillstånd.50 En liknande bedömning gjordes även i ett annat fall, då en man på grund av omedelbar avskedning på grund av misstanke om brott utvecklade en sådan ångest- och
45 Se ISF, rapport 2016:1, s. 5.
46 Socialstyrelsen, Övergripande principer för sjukskrivning, 2012. 47 SOU 1944:15 s. 162.
48 Prop. 1994/95:147 s. 19.
49 SOU 2000:72 s. 20. 50 FÖD 1984:32.
16
krisreaktion att domstolen betraktade tillståndet som en sjukdom.51 Mannen hade på grund av tillståndet både sömn- och koncentrationssvårigheter samt ångest.
Även tillstånd föranledda av graviditet, såsom svår foglossning, har kommit att medföra rätt till sjukpenning, trots att graviditet i sig inte anses utgöra ett sjukdomstillstånd som sådant.52 I fallet anförs att graviditet visserligen anses utgöra ett tillstånd som tillhör den normala
livsprocessen, men att kvinnan har rätt till sjukpenning om sjukdom uppstår under denna tid. Huruvida graviditet bör betraktas som ett tillstånd tillhörande den normala livsprocessen torde dock tåla viss diskussion. En graviditet utgör dels inte ett normaltillstånd, och oavsett
huruvida tillståndet är ett medvetet val eller ej så är det inte möjligt att i förväg veta hur en viss graviditet kommer att påverka kvinnan. Graviditet torde istället kunna bedömas utifrån ett särskilt tillstånd, där arbetsförmågan istället för att vara nedsatt på grund av sjukdom kan bedömas i förhållande till tillståndet i fråga, särskilt då det torde vara allmänt känt att
havandeskap både kan medföra sjukdomstillstånd men dessutom på grund av själva processen resultera i ett mående som nedsätter arbetsförmågan.53
Vidare kan även sådana sjukdomstillstånd som utlösts av arbetsmarknadsmässiga, sociala, ekonomiska och liknande förhållanden ge rätt till sjukpenning, även om sådana faktorer ej ska beaktas vid bedömningen av den enskildes arbetsförmåga.54
Att tillstånd som de ovan bereds utrymme i sjukförsäkringen synes vara en välavvägd balans mellan rent medicinska tillstånd och tillstånd som på grund av sin särart får en medicinsk effekt.55 Emellertid är det viktigt att sjukskrivningar inte grundas enbart på ”sociala och generella livsproblem”.56 Många av de tillstånd som påverkar arbetsförmågan torde kunna bedömas vara naturliga följder av förhållanden som är vanligt förekommande i dagens samhälle och det torde vara svårt att avgöra exakt var gränsen ska dras, särskilt då
stressrelaterade sjukdomar idag blivit ett allt vanligare begrepp och dessutom en allt vanligare anledning till sjukskrivning.
Det synes nästan som så att de faktorer som enligt uppfattningen ovan är att hänföra till livet i sig, i dagens samhälle är några av de faktorer som orsakar sjukdom och andra
arbetsbegränsande tillstånd.57 Detta kanske kan förklaras med att sådana händelser och omständigheter som förr var att se som nästan vardagliga, i dagens samhälle påverkar oss i större utsträckning. Med dagens sjukvård har det blivit möjligt att rädda många människoliv som förr hade gått förlorade, varför en sådan förlust kan tänkas föranleda starkare
känslotillstånd idag. Vidare kan dagens krävande och stressiga vardag samt behovet av levnadsmedel göra att en uppsägning får stora konsekvenser, särskilt då i kombination med misstankar om brott. Denna förskjutning av begreppet har dock tidigare inte ansetts föranleda regelförändringar, utan har förutsatts lösas lämpligast genom ökad utbildning och stärkta
51 RÅ 2009 ref. 102 del II. 52 RÅ 2009 ref. 102.
53 Exempelvis kan graviditeten föranleda preeklampsi och andra tillstånd, liksom de besvär som kan följa av
själva processen, ex. foglossning och illamående, kan utgöra särskilda tillstånd.
54 SOU 2000:72 s. 20.
55 Se Prop. 2002/03:89 s. 20 ang. att utvidgning genom praxis inte har ansetts göra systemet för generöst. 56 Prop. 2002/03:89 s. 19.
17
rutiner för intygsskrivande.58 Tydligt är dock att systemet kräver en ständig anpassning i förhållande till samhället i stort, utan att samhällsfaktorer för den delen tillåts påverka försäkringens grundsyfte.
Intressant här är också hur sjukdomstillstånd som följer av den enskildes livssituation och val, såsom sjukdomar orsakade av missbruk, självdestruktiva beteenden och ohälsosamt leverne, ska bedömas. Hur ska gränsen dras avseende eget ansvar för hälsa och situation? Kanske går det att eftersöka den absoluta utgångspunkten för sjukdomstillståndet och utifrån det bedöma huruvida det är betingat av yttre faktorer eller en del av livets naturliga betingelser, dock torde en sådan prövning kräva omfattande resurser och resultera i ett ineffektivt system.
Oavsett vilket tillstånd som föranlett sjukskrivning, så är sjukskrivningen snarast att se som ett verktyg för rehabilitering och senare återgång i arbete. Det är således av vikt att
sjukskrivning enbart rekommenderas om det kan anses vara en nödvändig resurs i behandlingen. Här är även viktigt med stärkta åtgärder för förbättrad arbetsmiljö, rehabilitering och stöd vid återgång till arbete.
I dagens samhälle är psykisk ohälsa, framförallt ångest och stressyndrom, ett stort problem i sjukskrivningsfrågan.59 Att arbeta med ohälsofrågor i förebyggande syfte både på
arbetsplatser och genomgående i samhället torde vara en möjlighet för att minska risken för sjukdom, och då särskilt psykisk ohälsa samt tillstånd föranledda av levnadsvanor såsom osunda matvanor, stillasittande samt bristande ergonomi på arbetsplatsen.
Det består alltså inte enbart i att bedöma huruvida ett tillstånd är att bedöma som sjukt eller inte. Dock faller det sig tämligen naturligt att de tillstånd som har klarlagd medicinsk grund troligen är lättare att besluta om ifråga om stöd och förmåga. I engelskspråkiga länder görs skillnad mellan sjukdom (desease) och dåligt mående (illness). I ett uttalande gällande kontroversiella sjukdomstillstånd, det vill säga tillstånd där det saknas mätbara bevis för sjukdomens existens, menade en allmänläkare att läkarkårens forskning och utbildning enbart omfattar det förstnämnda, alltså desease, varför det fokuseras på forskning kring de
sjukdomar som enligt den medicinska uppfattningen är att se som vedertagna.60 Detta skulle då vara en av orsakerna till att det saknas lämpliga riktlinjer för beslut vid sjukdomstillstånd där orsaken är okänd.
Liksom smärta så är även sjukdom ett subjektivt begrepp. Det går inte att mäta hur ont någon har eller hur sjuk någon är och oavsett huruvida ett sjukdomstillstånd går att bevisa eller ej så bör individens besvär inte förringas med risk för att rättssäkerheten äventyras. Att forskningen ännu inte kan förklara varför många människor är sjuka bör rimligtvis inte innebära att de i ett system tilltänkt att generera trygghet ska betraktas som friska.
Detta är en av orsakerna till att bedömningen av rätten till sjukpenning är mer komplicerad än den vid exempelvis föräldraledighet. En annan aspekt är att utrymmet för fusk och utnyttjande av systemet är större gällande sjukförsäkringen i och med att bedömningsgrunderna är så pass
58 Prop. 2002/03:89 s. 20.
59 Socialförsäkringsrapport 2016:7 s. 6. 60 Sveriges radio, Kontroversiella diagnoser,
18
subjektiva och utgår från den enskildes situation. Sjukdomsbilden kan dessutom skilja sig åt mellan olika individer vid samma diagnos, vilket ytterligare försvårar problematiken. Vilka är egentligen de avgörande faktorerna vid bedömning av rätten till sjukpenning?
3.3 Bedömning av arbetsförmåga
Som nämndes i det föregående är sjukdom och mående subjektiva begrepp och tillstånd. Att bedöma hur sjuk någon är kan alltså inte göras på rent objektiva grunder. Att bedöma om någon har rätt till föräldrapenning eller bostadsbidrag är undantaget dessa problem, då bedömningen kan ske på saklig grund efter ett antal uppsatta kriterier. Om någon har rätt till bidrag eller ersättning, så har den det. Men vid sjukdom föreligger ingen automatiskt rätt till sjukpenning. Det finns ingen enkel skala där nivån av sjuklighet ger rätt till motsvarande nivå av ersättning. Istället används då begreppet arbetsförmåga. Detta avgör, tillsammans med ytterligare faktorer, hur bedömningen skall göras. Frågan är om bedömningen av rätt till sjukpenning på grund av ett subjektivt tillstånd kan göras objektivt, oavsett om bedömningen grundas på arbetsförmåga?
Till att börja med så är det inte sjukdomsbilden i sig som beslutet grundar sig på, utan förmågan att utföra arbete. Tillika sjukdomsbegreppet så är dock även uttrycket arbetsförmåga ett dynamiskt och subjektivt sådant.61 Graden av sjukdom är inte
nödvändigtvis proportionerlig i förhållande till den enskildes arbetsförmåga, utan det är i vilken utsträckning som sjukdomen nedsätter arbetsförmågan som är relevant. Arbetsförmåga är dessutom ett relativt uttryck; när arbetsförmågan bedöms i förhållande till den enskildes arbetsuppgifter är utredningen avhängig vilken typ av arbete det är fråga om. Det faller sig naturligt att samma krav på arbetsförmåga inte kan ställas vid kontorsarbete som vid ett pilotyrke inom passagerarflyg. Olika yrken kräver helt enkelt att arbetsförmågan är
proportionerlig i förhållande till aktuella arbetsuppgifter. Vidare kan arbetsförmågan delas in i olika slag beroende på vilka faktorer som föranleder begränsningen, om det beror på huruvida en individ inte kan eller helt enkelt inte bör arbeta.62
Fall där en enskild på grund av sjukdom inte kan arbeta benämns faktisk arbetsförmåga. Sådan arbetsförmåga anses även vara aktuell när en enskilds utförande av arbete medför en risk för andra, om risken är föranledd av sjukdom.63 Vidare används begreppet terapeutisk arbetsförmåga när en enskild inte bör arbeta, vilket behandlas mer utförligt i det följande. Hur arbetsförmågan bedöms är sedermera beroende av hur länge den enskilde har varit sjuk.64 Bedömningen utgår från en stegbaserad modell och prövas i första hand mot den enskildes möjlighet att återgå till annat arbete hos arbetsgivaren och sedermera, då sådan möjlighet saknas eller om det kräver alltför omfattande rehabiliteringsinsatser, mot arbetsmarknaden i övrigt.65
61 Prop. 1996/97:28 s. 15. 62 SOU 2009:89 s. 116. 63 Ibid.
64 FK, Faktablad för bedömning av arbetsförmåga, FK4134_Arg. 65 Prop. 1996/97:28 s. 14.
19
Rätt till ersättning föreligger således inte såframt den enskilde, trots sjukdom, efter 180 dagar med uppburen sjukpenning anses ha möjlighet att klara annat normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden.66 En nackdel med systemet som uttryckts i förarbeten är dock att rätten till sjukpenning blir avhängig förvärvsförhållanden och arbetsgivarens möjlighet och vilja att samverka för annat arbete, vilket innebär att samtliga försäkrade inte får samma rätt till ersättning.67 Här kan också nämnas att de personer som har möjlighet att påverka
arbetssituationen också löper mindre risk att drabbas av sjukfrånvaro.68 I en rapport från ISF avseende sjukfrånvaron framgår också att statistiken visar på att allt färre har möjlighet till inflytande och kontroll över sitt arbete, vilket i sig utgör en risk för stress och efterföljande sjukdom.69 Goda möjligheter att anpassa arbetet utifrån den enskildes situation kan således sägas vara både en förebyggande åtgärd för eventuell sjukskrivning, samt en problemlösande åtgärd om den enskilde redan har drabbats av sjukdom.
Även sådant som den enskilde klarar av på sin fritid ska beaktas i förhållande till
arbetsförmågan, om det är av sådan art att det kan anses utgöra ytterligare arbetsförmåga. Detta har behandlats i ett fall där en lärare tillika elevassistent som uppbar sjukpenning om tre fjärdedelar, på fritiden fortsatt sitt uppdrag med att vara kontaktperson motsvarande 2
timmar/vecka mot ersättning. Uppdraget bestod i att träffa kontaktpersonen och fika, vilket Försäkringskassan i målet ansåg vara direkt korrelerat till lärarens ordinarie förvärvsarbete. Regeringsrätten ansåg dock inte att detta kunde betraktas som någon ytterligare
arbetsförmåga, varför rätten till sjukpenning om tre fjärdedelar ansågs kvarstå.70
Att beakta även sådant som en enskild företar under fritid torde dock måsta göras med viss försiktighet. Även om det vid utförandet av en enskilds fritidssysselsättningar förefaller som att denne därmed har sådana resurser som är att likställa med ytterligare arbetsförmåga, så måste hänsyn tas till att en fritidssysselsättning inte kan jämföras med förvärvsarbete då både förutsättningar för utförande och påverkan på de egna resurserna skiljer sig åt markant. Fritidssysslor är valfria, anpassningsbara i fråga om varaktighet och svårighet samt att de dessutom många gånger skapar ett mervärde åt den enskilde i form av ökat psykiskt och fysiskt välmående.
Här kan nämnas ett fiktivt ärende där en kvinna var heltidssjukskriven på grund av nedsatt arbetsförmåga efter en förvärvad hjärnskada. Problemen yttrade sig som huvudvärk vid psykisk ansträngning, koncentrationssvårigheter och mental trötthet. Som en del i
rehabiliteringen samt för ökat välbefinnande utförde kvinnan styrketräning efter förmåga, vilket både underlättade besvären i vardagen och förbättrade utsikterna för en möjlig återgång till arbete. När kvinnan informerade myndigheten om detta, ansåg dock handläggaren att sysselsättningen motsvarade arbetsförmåga, varför sjukpenningen drogs in. Det måste finnas utrymme för fritidsaktiviteter, både i fråga om rehabilitering och livskvalitet. Det kan också ifrågasättas om den enskildes resurser helt ska läggas på förvärvsarbete, varvid resterande tid
66 Prop. 1996/97:28 s. 14. 67 Ibid, s. 15. 68 SBU, rapport nr. 167, 2003, s. 15. 69 ISF, rapport 2015:1, s. 12. 70 RÅ 2006 ref. 56.
20
då istället skulle präglas av begränsad levnadsförmåga, vilket många sjuka redan torde ha. Givetvis har inte systemet till syfte att säkerställa att samtliga har ”skälig fritidsförmåga”, men om det vid bedömningen av arbetsförmågan börjar plockas av den enskildes fritid, riskerar prövningen att gå utanför vad som är befogat och således riskerar även legitimiteten att gå förlorad.
Svårigheten att bedöma arbetsförmågan har behandlats i utredningen Gränslandet mellan sjukdom och arbete, där det föreslogs att medicinska förutsättningar för arbete skulle grunda bedömningen för arbetsförmåga i förhållande till den reguljära arbetsmarknaden.71 Vidare föreslogs, för en rättssäker och enhetlig bedömning utav de medicinska förutsättningarna för arbete, att utveckla ett instrument för beskrivning av en individs aktivitetsbegränsningar samt därmed dennes förmåga att försörja sig på den reguljära arbetsmarknaden.
I praktiken innebär systemet att rätten till ersättning inte enbart grundas på sjukdomstillståndet och därmed arbetsförmågan, utan också på de aktuella
arbetsförhållandena hos arbetsgivaren. Den enskildes möjligheter att återgå till dennes vanliga arbete är starkt avhängigt vilket arbete det är fråga om och hur sjukdomen påverkar den enskildes förmåga att utföra arbetet, varför arbetsförmågan i sig måste bedömas utifrån de arbetsuppgifter som är aktuella i det enskilda fallet.72 Detta torde kunna sägas gynna de vars arbetsplatser är flexibla i fråga om tjänster och resurser, emedan de vars arbetsplatser är mer statiska avseende möjligheten att bereda nya arbetsuppgifter drabbas hårdare av systemet. Emellertid kanske detta kan tänkas vara en naturlig fördelning av de resurser som finns utifrån ett helhetsperspektiv, om än kanske inte helt enhetligt.
Att bedömningen i fråga om rätt till sjukpenning görs utifrån arbetsförmågan snarare än sjukdomstillståndet synes relativt skäligt i och med att det förstnämnda står i direkt korrelation med att det är inkomstbortfallet från förvärvsarbetet som ska ersättas. Kanske framstår också prövningen av arbetsförmåga som något mer objektiv än den att pröva
sjukdomsbilden i sig. Dock är ju arbetsförmågan dels förbunden med sjukdomsbilden och dels så torde bedömningen av det förstnämnda i stort också enbart kunna göras på subjektiva grunder, då bedömningen liksom nämndes i föregående stycke måste utgå från den enskilda situationen. Det är fortfarande individens förutsättningar som ligger till grund för
beslutsgrunden, något som inte alls kan mätas eller bedömas utifrån något annat än medicinsk utredning, sjukdomshistoria och omständigheterna i övrigt.
I vissa fall kan det dock förekomma att en enskild blir sjukskriven trots att arbetsförmågan i sig inte är nedsatt. Sådana fall kan tänkas vara vid exempelvis tvillinggraviditet, där arbetet kan utgöra en risk för prematur födsel, varvid kvinnan kanske förordnas sängläge.73 Här är det således andra bedömningsfaktorer att ta hänsyn till, kvinnans arbetsförmåga är egentligen inte nedsatt, men hennes tillstånd gör att arbetet utgör en riskfaktor. Detta har uttryckts utgöra profylaktisk eller terapeutisk arbetsförmåga, och innebär att en individ inte eventuellt kan men
71 SOU 2009:89 s. 13. ”Den reguljära arbetsmarknaden” användes istället för ”normalt förekommande arbete”
under en period, se vidare s. 17 denna skrivelse.
72 Prop. 1996/97:28 s. 15. 73 Se ex. RÅ 2009 ref. 102.
21
inte bör arbeta.74 Även i dessa fall kan det emellertid formuleras på så sätt att det är själva arbetsförmågan som är nedsatt på grund av tillståndet, i och med att den kan vara nedsatt utifrån olika perspektiv. Att begreppet arbetsförmåga omfattar även profylaktiskt sådan har inte ansetts nödgat att införas i själva lagtexten75, dock beskrivs de olika formerna
uttryckligen i Arbetsförmågeutredningens slutbetänkande.76
Då det som nämndes tidigare enbart är sjukdomens påverkan på arbetsförmågan som är relevant i bedömningen, innebär detta i praktiken att personer med samma medicinska grund kan befinnas ha helt olika arbetsförmåga. Här framkommer vikten av en individuell
bedömning tydligt, likaså läkarens betydelse för underlagets autenticitet. Otydliga läkarintyg och en allt för stor vikt lagd vid översiktliga riktlinjer utgör således en allvarlig risk för rättssäkerheten.
Även andra faktorer spelar in såsom underlagets tydlighet, riktlinjer och varaktighet av sjukskrivningen. En kortare sjukskrivning till följd av operation torde inte vålla några större bedömningsmässiga svårigheter då sjukdomsbilden och således arbetsförmågan blir direkt tydlig i förhållande till arbetet och därmed även rätten till ersättning. Här synes inställningen också vara att kravet på precisering av arbetsförmågan i sjukintyget är något reducerad.77 När arbetsförmågan är att bedöma som helt eller delvis nedsatt i förhållande till allt tänkbart arbete torde inte heller bedömningen vara komplicerad.
Annat kan fallet tänkas vara vid sjukskrivning på en sådan medicinsk grund där sjukintygets förutsättningar och graden av sjukskrivning disharmonierar med myndighetens bedömning av samma ärende. Vilken är den avgörande faktorn när en enskild som enligt läkare bedöms som totalt icke arbetsför sedan nekas sjukskrivning? Problemet synes här vara dels vems
bedömning som väger tyngst i kedjan från insjuknande till beslut, och dels riktlinjer och motiv efter vilka systemet arbetar.78
3.3.1 Normalt förekommande arbete
Såsom nämndes ovan är den försäkrades arbetsförmåga separerad från dennes sjukdom. Det är således inte sjukdomen i sig som grundar rätten till sjukpenning, och i längden är det inte heller arbetsoförmågan i förhållande till den enskildes aktuella arbete som är av betydelse.79 I en proposition avseende ett återinförande av begreppet anfördes av regeringen att ”det är viktigt att stärka rättssäkerheten vid de många gånger svåra prövningar som görs inom sjukförsäkringen, och att de begrepp som används, på ett så tydligt sätt som möjligt, måste spegla hur prövningen av arbetsförmåga skall göras.” 80
74 FK, Vägledning 2015:1 version 7, s. 26. 75 Prop. 178/1953 s. 181, 183.
76 SOU 2009:89 s. 115. 77 Prop. 2002/03:89 s. 25.
78 Se Regeringsbeslut skr. 2016/17:170 s. 4 angående regeringens uppfattning om den strikta tillämpningen av
sjukskrivning.
79Prop. 2011/12:113 s. 8. 80 Prop. 2011/12:113 s. 12.
