JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Förtäckta värdeöverföringar
och bolagets intresse
Carl Tannerheim
Examensarbete i associationsrätt, 30 hp Examinator: Jessica Östberg
Abstract
There are more than 400 000 registered limited companies in Sweden. Even though the size may vary, every single on of these companies are obligated to have a board of directors to manage the company’s relations with the outer world. These relations include taking decisions regarding purchases and selling of goods, entering into loan agreements and any other action that is needed for the survival and growth of the company. To protect the share- and stakeholder’s interests and investments in the company, actions which influence the company’s equity are bound to certain restrictive rules. In 2005 these rules were given a new definition out of old legislative, case law and doctrine.
From this point forward a “value transfer” would, through the use of 17th chapter, 1 § 1st section, 4th period of the ABL, include “another business event causing a company’s assets to be reduced and not being of a purely commercial nature for the company”.1 The sole purpose of this new definition were to define and clarify what transactions are to be regulated through the use of the specially designated equity protection rules. Even though some question marks got straightened out, new ones occurred. About ten years later, several uncertainties remain unanswered. As the board of directors every day have to deal with the obligations connected to their position, these unanswered questions occasionally escalate into big problems where the board members themselves could become personally liable for the company’s losses. The purpose of this thesis is therefore, by analysing relevant legal sources, to try to establish and clarify the meaning of the above cited expression.
Furthermore, is the “value transfer” and the type of situations connected to this expression often closely connected to the board members’ obligation to act loyal towards the company and its shareholders. As to bring clarity to the similarities and differences between the institutes, the intention is also to perform a comparison between the terms “value transfer” and “corporate benefit”.
While the majority of the material presented in this thesis stands on a theoretical level, the outcome of the clarification along with the comparison will give board of directors and legal counsellors guidance in their everyday work.
1 Translation from Swedish legislation is taken from Arding, Maxwell. Swedish Companies Act –
Innehållsförteckning
Abstract ... 2
Förkortningar ... 5
1. Inledning ... 6
1.1 Bakgrund och problemformulering ... 6
1.2 Syfte och frågeställningar ... 8
1.3 Metod ... 8
1.4 Material ... 12
1.5 Avgränsningar ... 12
1.6 Terminologi ... 13
1.7 Disposition ... 14
2. Den förtäckta värdeöverföringen ... 15
2.1 Inledning ... 15
2.2 En kort historia och bakgrund ... 16
2.3 Öppna och förtäckta värdeöverföringar ... 18
2.4 Särskilt om förtäckta värdeöverföringar ... 22
2.4.1 Inledning ... 22
2.4.2 Annan affärshändelse ... 22
2.4.3 Förmögenhetsminskning för bolaget ... 29
2.4.3.1 Direkt förmögenhetsminskning ... 30
2.4.3.2 Indirekt förmögenhetsminskning ... 31
2.4.4 Rent affärsmässig karaktär för bolaget ... 36
2.4.4.1 Bedömning på objektiva eller subjektiva grunder? ... 40
2.5 Tidpunkten för prövning ... 45
3. Utgivande av lån och ställande av säkerhet till aktieägare ... 48
3.1 Allmänt ... 48
3.2 Förbudet att utge lån enligt värdeöverföringsreglerna ... 48
3.2.1 NJA 1951 s. 6 I och II ... 49
3.2.2 Beräkning av låntagarens ekonomiska ställning ... 50
4. Särskilt om begreppet “bolagets intresse” ... 54
4.1 Inledning ... 54
4.2 Allmänt om begreppet enligt svensk rätt ... 54
4.2 Närliggande begrepp i utländska rättsordningar ... 59
5. Sammanfattande slutsatser ... 69
5.1 Annan affärshändelse ... 69
5.2 Förmögenhetsminskning för bolaget ... 70
5.3 Rent affärsmässig karaktär för bolaget ... 71
5.4 Innebörden av begreppet “bolagets intresse” och dess förhållande till värdeöverföringsreglerna ... 72
6. Slutkommentar ... 74
Bilaga ... 75
Källförteckning ... 76
Förkortningar
a.a. Anfört arbete
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
ABL 1944 Lag (1944:705) om aktiebolag ABL 1975 Aktiebolagslag (1975:1385)
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
BFL Bokföringslag (1999:1078)
BrB Brottsbalk (1962:700)
CSR Corporate Social Responsibility
DCFR Draft Common Frame of Reference
ECGF European Corporate Governance Forum
EU Europeiska Unionen
HD Högsta domstolen
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
Prop. Proposition
RH Rättsfall frän hovrätterna
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
1. Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Det är inte så konstigt att aktiebolaget som ekonomiskt instrument ofta anses som en av grundstenarna i den utveckling som fört samhället dit det idag befinner sig. En kombination av finansiell och operationell ansvarsfrihet lägger grunden för en attraktiv bolagsform som tillåter investerare att placera sina tillgångar och driva ett företag utan något kvalificerat krav på engagemang. Kännetecknande är även det enkla grundläggande syftet att bereda vinst för aktiebolagets ägare.2 Trots stor handlingsfrihet finns det många regler som begränsar denna frihet i syfte att skydda bolagets borgenärer, minoritetsägare och andra intressenter. En av dessa begränsningar berör frågorna hur bolagets tillgångar och kapital får disponeras, ofta benämnt kapitalskyddsreglerna.3
År 2005, i samband med införandet av den nu gällande aktiebolagslagen, infördes ett nytt samlingsbegrepp för sådana transaktioner där tillgångar lämnar bolaget. Begreppet värdeöverföring hade myntats några år tidigare i litteraturen på grund av ett missnöje i att det tidigare gällande begreppet hade en otydlig betydelse i förhållande till dess faktiska innebörd. Det nya begreppet kom nu att samla fler sådana situationer där tillgångar lämnar bolaget på ett sådant sätt att en extra kontroll ansågs motiverat. Definitionen av sådana värdeöverföringar kom nu att återfinnas i 17 kap. 1 § aktiebolagslagen (2005:551) [Cit. ABL] och samlade fyra olika punkter. De tre första punkterna – vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna – har som regel inte varit föremål för några större tolkningssvårigheter bland annat då dessa finns särskilt reglerade i ABL och öppet redovisas av bolaget. Annorlunda är det dock med den fjärde och sista punkten som berör sådana situationer där något tvång att redovisa affären gentemot aktieägarna inte finns. Fram till 2005 var dessa typer av situationer endast reglerade genom uttalanden i praxis, förarbeten och doktrinen.4 För att tydligare betona borgenärernas, men även aktieägarnas och andra intressenters, intresse i aktiebolaget och dess affärer ansågs det behövas en kodifiering av denna äldre rätt.5
2 Jfr Sandström, Torsten. Svensk aktiebolagsrätt. 5. uppl. Stockholm: Norstedts juridik, 2015., s. 39 ff. 3 Andersson, Jan. Kapitalskyddet i aktiebolag. 6. uppl. Uppsala: LitteraturCompagniet, 2010., s. 68 ff. 4 Prop. 2004/05:85 – ”Ny aktiebolagslag”, s. 747, Andersson, 2010, s. 74 f.
Denna kodifiering resulterade i en fjärde punkt innehållande lydelsen ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.
Problematiken kring denna typ av värdeöverföring är att den i regel är svår att upptäcka. När ett bolag exempelvis säljer egendom till ett allt för förmånligt pris, betalar ett för högt pris vid köp av en fastighet eller ger ut ett lån där räntan inte kan anses vara marknadsenlig kan det i många fall vara oerhört svårt för en aktieägare eller borgenär att uppmärksamma att tillgångar lämnar bolaget. Gränsdragningen mellan vad som är att anse som en värdeöverföring och vad som annars är en affär i bolagets normala verksamhet är sällan helt klar. Detta eftersom bestämmelsen består av tre rekvisit som alla har varit – och fortsätter vara – föremål för tolkning. Detta leder till att personer, som ofta saknar juridisk utbildning eller relevant kunskap, i sin dagliga verksamhet tvingas fatta komplicerade beslut med risk för personligt ansvar.
Det sista rekvisitet i den nämnda bestämmelsen – ”inte av rent affärsmässig karaktär för bolaget” – ger en möjlighet för bolaget att genomföra förmögenhetsminskande transaktioner. Beroende av om rekvisitet tolkas restriktivt eller extensivt minskar eller ökar dessa möjligheter, något som ger rekvisitet en betydande karaktär. Liknande lydelser återfinns även under de allmänna låneförbuden där en möjlighet, att förbise förbudet finns, om lånet lämnas av rent affärsmässiga skäl.
1.2 Syfte och frågeställningar
Kombinationen av att frågor om värdeöverföringar dagligen blir aktuella tillsammans med att rättsläget kring dessa är oklart, leder till en situation som närmast är ohållbar för verksamma styrelseledamöter i deras beslutsfattande. Det blir dessutom mer komplicerat när även regelverket kring styrelseledamotens lojalitetsplikt måste beaktas.
Syftet med detta examensarbete är därför att klargöra för vad som är att anse som en sådan värdeöverföring som avses med bestämmelsen i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL och i vilken mån en koppling finns till begreppet “bolagets intresse”.
För att uppnå ovan nämnda syfte måste varje enskilt rekvisit i ovan nämnda bestämmelse beaktas. För att vidare kunna ställa upp en jämförelse mellan ovan nämnda värdeöverföring och begreppet “bolagets intresse” krävs en analys av den senare där även utländsk rätt måste beröras.
Härav ämnar denna uppsats att besvara följande frågeställningar: • Vad innefattas av rekvisitet annan affärshändelse?
• Vilka typer av situationer leder till att bolagets förmögenhet minskar? • Vad innebär inte av rent affärsmässigt karaktär för bolaget?
• Vad innebär begreppet bolagets intresse?
• Finns det någon koppling mellan innebörden av “bolagets intresse” och den aktiebolagsrättsliga definitionen av “affärsmässig karaktär för bolaget”?
1.3 Metod
ordningen), varit av grundläggande karaktär, där all information värderats utifrån dess ursprung.6
Den absoluta utgångspunkten i examensarbetet under avsnitt 2-3 har därför varit lagtext, främst relevanta bestämmelser i 17 kap. ABL. Problematiken i att utgå från lagtexten i förvarande fall har dock varit att den givit upphov till fler frågor än den besvarat, vilket är vad som föranleder bakgrunden till denna uppsats. Författaren har därför tvingats vända sig till alternativa informationskällor. I den mån praxis har berört aktuella frågor har den beaktats och är i vissa frågor extremt viktig.7 Då det överlag saknas vägledande domar på området har främst förarbetena till berörd lagtext fått agera utgångspunkt i sökandet efter gällande rätt där åsikter i doktrinen i många fall utgjort riktlinjer för de tankegångar som författaren beaktat.
Lagtextens och även förarbetenas språkliga otydlighet har dock kommit att leda till problem vid arbetet med att fastslå gällande rätt. Då den rättsdogmatiska analysen till stor del bygger på att identifiera frågor och besvara dessa utifrån en språklig analys8, så har lagtextens och
förarbetenas otydlighet, i kombination med bristande praxis, resulterat i flera olika uppfattningar inom doktrinen. Då uppfattningarna i många fall skilt sig beaktansvärt från varandras har dessa uppfattningar behövts tolkas och ställas emot såväl varandra som det bakomliggande syftet med lagtext och förarbeten. Detta har skett bland annat genom motsatsslut, bokstavstrogen tolkning men främst genom ändamålsinriktad (teleologisk) tolkning.9
Som huvudregel, då analysen främst utgått från förarbetena, har det anlagts ett subjektivt teleologisk synsätt på merparten av mina antaganden och slutsatser. Med detta innebär att rättsreglerna och dess innebörd har tolkats utifrån lagstiftarens ursprungliga syfte med lagen. I vissa fall har det dock uppmärksammats att lagstiftarens givna syn på hur rättsreglerna ska tolkas och tillämpas inte stämmer överens med hur dessa regler fungerar i samhället. Lagstiftarens syn har närmast saknat bäring i verkligheten, något som främst uppmärksammas under avsnitten om “affärshändelse” och “rent affärsmässig karaktär för bolaget”. I de fall lagstiftarens syn – på hur frågeställningarna ska besvaras – kan ifrågasättas har författaren
6 Se Kleineman, Jan. ”Rättsdogmatisk metod”, i: Körling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.): Juridisk Metodlära.
Lund: Studentlitteratur AB, 2013, s. 21 ff.
7 Exempelvis NJA 1951 s. 6 I och II. 8 Jfr Kleineman, s. 29 f.
applicerat ett objektivt teologiskt synsätt på frågeställningarna. Detta för att möjliggöra ett beaktande av rättsregelns faktiska funktion i samhället framför den åsyftade.
Vid såväl den subjektiva som objektiva teleologiska tolkningen har doktrinen i stor mån bistått med olika uppfattningar som kompletterat författarens egna slutsatser. Doktrinen som rättskälla kan i vissa fall kritiseras på grund av dess brist på auktoritet och domstolarnas bristande bundenhet av vad som där har skrivits.10 Många gånger ger dock doktrinen en djup insyn i såväl teoretiskt rättsliga problem som en mer pragmatiska svårigheter – särskilt då lagstiftaren förbisett vissa problem som visat sig först efter lagens ikraftträdande. I vissa fall är doktrinen exempelvis ensamt grund för domstolarnas argument för hur utgången i en tvist ska falla.11 Bland annat på grund av detta bör doktrinen knappast bortses ifrån. I de frågor som är relevanta i denna uppsats skiljer sig uppfattningarna i vissa fall markant från varandra. En avvägning hos författaren, både som läsaren av doktrinen och som författare av denna uppsats, har därför varit ofrånkomlig. Denna avvägning har, som ovan nämnts, i dessa fall genomförts i ljuset av lagens funktion i samhället.
Även fast svensk rätt huvudsakligen är vad som är föremål för detta examensarbete så har utländsk rätt i viss mån varit av avgörande för den rättsdogmatiska analysen. För att bringa klarhet i innebörden av begreppet “bolagets intresse” och dess förhållande till värdeöverföringsreglerna har det visat sig att även andra rättsordningar än den svenska har behövts beaktas. Detta särskilt eftersom det i internationella avtal används andra rättsordningars motsvarande begrepp. Härvid har istället den komparativa metoden visat sig tillämplig för att belysa likheter och skillnader i begreppets betydelse och tillämpning i olika rättsordningar. Den komparativa metoden har, till skillnad från rättsdogmatiken, inte något tydligt uttalat främsta syfte.12 I förvarande fall har syftet med den komparativa analysen varit att agera som ett redskap för hur jurister från olika rättsordningar ska kommunicera med varandra.13 Genom ett användande av funktionalitetsprincipen14 har det kunnat konstateras att innebörden av
10 Zetterström, Stefan. Juridiken & dess arbetssätt, en introduktion. Uppsala: Iustus Förlag, 2004., s. 53 f. och s.
99 f.
11 Jfr exempelvis NJA 2009 s. 672 där hänvisning skedde till DCFR vid frågor om uppsägning och förlängning
av tillsvidareavtal när motsvarande reglering saknades i svensk rätt.
12 Jfr Kleineman, s. 21 f. med Valguernera, Filippo. ”Den komparativa metoden”, i: Körling, Fredric & Zamboni,
Mauro (red.): Juridisk Metodlära. Lund: Studentlitteratur AB, 2013, s. 142 f.
13 Valguarnera, s. 143.
begreppen i de olika berörda rättsordningarna i mångt och mycket torde ha samma inneboende funktion.
Problematiken med den komparativa metoden är att den inte rakt av svarar på frågan hur begreppet ska tillämpas enligt svensk rätt. Istället ger den snarare kontraster till tolkningen av det svenska begreppet, och i brist på praxis, öppningar för hur begreppet eventuellt kan komma att tillämpas i framtiden.15
Ytterligare problematik med den komparativa metoden är urvalet av vilka rättsordningar som ska beaktas. Då detta examensarbete främst ämnar att besvara den svenska innebörden av ”bolagets intresse” och dess koppling till det i värdeöverföringsreglerna angivna begreppet “affärsmässig karaktär” bygger därvid även analysen på den svenska uppfattningen av det svenska begreppet. Dock har begreppet en internationell karaktär där motsvarande lydelse finns i närmast varje rättsordning. Härav har sådana rättsordningar där begreppet torde likna det svenska främst beaktats. Anledningen till att exempelvis tysk, fransk eller finsk rätt inte har berörts är så enkelt som mina personliga språkbegränsningar. Anledningen till att exempelvis att Australiensk rätt inte beaktats, trots att andra engelsktalande länders versioner av begreppet faktiskt inkluderats i diskussionen, beror av en nödvändig begränsning. Detta både avseende möjlighet att finna relevant material och tids- och utrymmesfrågan.
En berättigad fråga som läsaren troligtvis kommer ställa sig i samband med avsnitt 4 om “Bolagets intresse” är varför saudiarabisk rätt berörs. Av samma skäl som ovan är deras användning av begreppet liknande det svenska “bolagets intresse”. Utöver detta berör utredningen, som delen av avsnittet delvis behandlar, relevanta situationer i förhållande till kopplingen mellan begreppet och värdeöverföringsreglerna. Till detta konstateras det i avsnittet att den saudiarabiska aktiebolagslagen i stor mån bygger på den engelska Companies Act. Härav kan tydliga kopplingar och jämförelser dras mellan denna rättsordning och den allmänna uppfattningen av begreppet, där även övriga berörda common law-uppfattningar blir relevanta. På grund av detta kan saudiarabisk rätt användas som grund för såväl beskrivning av begreppet som föremål för analys gentemot kopplingen till värdeöverföringsreglerna.
Slutsatserna blir självfallet inte absoluta baserade på komparationen ensamt. Ser man återigen till syftet med uppsatsen är denna inte att redogöra för det engelska begreppets tillämplighet i svensk rätt. Däremot kan den engelska rätten hjälpa till vid förståelsen av det svenska begreppets innebörd och i vilken mån användandet av det svenska begreppet korresponderar med användandet av i andra rättsordningar motsvarande begrepp. Detta blir, som ovan nämnts, ofta relevant i engelskspråkiga avtal som skrivs av svenska advokatbyråer där en avtalspart är bunden av aktiebolagslagen och den andra av en utomstående rättsordning.
1.4 Material
Material har valts utifrån dess relevans och djupgående i förhållande till de frågeställningar som examensarbetet bygger på. Härav har främst Jan Anderssons ”Kapitalskyddet i aktiebolag” samt hans avhandling ”Vinstutdelning i aktiebolag” studerats. Stor vikt har även lagts vid Bert Lehrbergs i SvJT publicerade ”Begreppet förtäckt värdeöverföring – Särskilt om rekvisitet affärsmässig karaktär”, Stefan Lindskogs ”Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kapitlet”, Torsten Sandströms ”Svensk Aktiebolagsrätt” och Erik Nereps ”Aktiebolagsrättsliga studier”. Till detta har lagkommentarerna av Erik Nerep, Johan Adestam och Per Samuelssons och Nereps ”Lexino – Aktiebolagslagen” samt Sten Andersson, Svante Johansson och Rolf Skogs ”Aktiebolagslagen – En kommentar” i stor mån varit vägledande.
1.5 Avgränsningar
redogörelse än vad som krävs för att ställa likheter och olikheter gentemot värdeöverföringsbegreppet lämnar denna uppsats inte något utrymme till. Analysen av begreppet “bolagets intresse” dessutom begränsat till de rättsordningar som berörs i enlighet med den i avsnitt 1.3 angivna motiveringen.
1.6 Terminologi
För att förenkla för läsaren bör vissa förekommande ord kort förklaras. Genom aktiebolagslagens utveckling har flera olika ord kommit att utvecklas för att bättre spegla rättsläget. Ett term som följt med länge är utdelning. Termen kan dock anses ha två olika betydelser. Den ena är kopplad till vad som ofta uppfattas med begreppet, nämligen utdelning till aktieägare utifrån deras aktieinnehav och som baseras på ett beslut taget vid en bolagsstämma. Den andra avser en vederlagsfri transaktion till en aktieägare utan något formellt beslut. Nära kopplad till den senare uppfattningen är även termen utbetalning som avser likadana vederlagsfria överföringar av tillgångar, men som dock inte är begränsad till aktieägare. På grund av att termen utdelning, i sin naturliga innebörd, var ganska oklar i förhållande till de situationer som den omfattande föreslogs det av Lindskog ett nytt begrepp, nämligen kapitalanvändning. Detta begrepp avser alla uppsåtliga värdefrånhändanden från bolaget, oavsett om dessa föranleds av beslut eller ej. Lindskogs definierar termen som ”att varje disposition (1) som reducerar bolagsförmögenheten och som (2) inte är affärsmässigt betingad (i den mening att förmögenhetsreduktionen skedde medvetet) är en kapitalanvändning”.16
Begreppet värdeöverföring har en komplicerad betydelse och kommer i helhet att redogöras för under avsnitt 2.
Slutligen ska begreppet bolagets intresse kort förklaras. Just ”bolagets intresse” är en svensk lydelse av ett institut kopplad till en allmänt gällande lojalitetsplikt som styrelsen har gentemot det bolag där denne är verksam. Innebörden av begreppet har nära kopplingar även till utländska versioner, främst “Corporate benefit”. Begreppet inbegriper lydelser som “interest of the company”, “success of the company” “commercial benefit” och andra begrepp med likande
16 Lindskog, Stefan. Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och likvidation. 2. uppl. Stockholm:
innebörd. Vad som är i bolagets intresse eller ej varierar beroende på rättsordningen begreppet används i. Den övergripande uppfattningen är dock att många likheter kan hittas mellan institutets innebörd i varje rättsordning.
1.7 Disposition
Dispositionen som används i uppsatsen bygger i stor mån på den uppdelning som Jan Andersson använt i läroboken ”Kapitalskyddet i aktiebolag”. Vidare har den av Per Samuelssons och Erik Nerep använda dispositionen i ”Lexino – Aktiebolagslagen” gett inspiration för en pedagogisk uppbyggnad. Härav är uppsatsen uppbyggd enligt följande.
2. Den förtäckta värdeöverföringen
2.1 Inledning
För att försöka ge en inledande förståelse följer en redogörelse för rekvisiten i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL, samt den terminologiska skillnaden mellan sådana öppna värdeöverföringar och förtäckta värdeöverföringar som begreppet vanligtvis delas upp i.
I 17 kap. 1 § ABL, anges det att:
”Med värdeöverföring avses i denna lag 1. vinstutdelning,
2. förvärv av egna aktier, dock inte förvärv enligt 19 kap. 5 §,
3. minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, och
4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget.
Om överföring av tillgångar i samband med fusion eller delning av aktiebolag och om utskiftning vid likvidation finns särskilda bestämmelser i 23–25 kap.”
En vanlig missuppfattning är att begreppet “värdeöverföring” nödvändigtvis är behäftat med något negativt som automatiskt leder till närmast katastrofala följder för aktiebolaget och dess styrelseledamöter. Så är inte fallet, även om reglerna ibland kan innebära att en affär tvingas att återgå eller att styrelseledamöter blir återbäringsskyldiga för den förlust bolaget (även dess aktieägare och borgenärer) eventuellt lider. Värdeöverföring bör ses som ett begrepp inbegripet vissa situationer som kräver extra kontroll i förhållande till formella regler och bolagets kapital innan de kan genomföras. Denna prövning benämns som lovlighetsprövningen.
i tre – borgenärsskyddsreglerna, funktionsfördelningen och slutligen aktieägarskyddsreglerna.17
2.2 En kort historia och bakgrund
Den historiska terminologin kring begreppet värdeöverföring är inte okomplicerad. Lydelsen tillkom i samband med införandet av 2005 års aktiebolagslag och innebar en kodifiering av analog tolkning av äldre rätt.18
Backar man tillbaka lite drygt 60 år och innan tillkomsten av 1944 års aktiebolagslag så var kapitalskyddet delvis begränsat. Trots att en aktiebolagsrättslig reglering existerade så saknades regler som gav ett ändamålsenligt och effektivt skydd för aktieägares insatser och borgenärers fordringar i aktiebolag. Många anser att just den bristande lagstiftningen på området var den stora anledningen till att Kreuger-kraschen kunde inträffa i början på 1930-talet.19 År 1941 presenterade därför Sverige, tillsammans med Danmark, Finland och Norge, en gemensam utredning och ett förslag på en ny aktiebolagslag.
Resultatet blev en lag innehållande vissa nya regler med ensamt syfte att isolera och skydda bolagets bundna kapital, där vissa avsåg vinstutdelning från bolaget. Exempelvis kunde nu aktieägare, som olovligt mottagit en utbetalning genom utdelning, åberopa ett godtrosskydd gentemot bolaget, något som idag återfinns i 17 kap. 6-7 §§ ABL. Även en försiktighetsregel avseende ett bolags konsolideringsbehov, liknande den som idag står stadgad i 17 kap. 3 § 2 st. ABL, infördes för att ge borgenärer ett ökat skydd.20 Som helhet kom lagen att ge såväl borgenärer som aktieägare, särskilt minoritetsaktieägare, ett bättre skydd för sina intressen.21
I samband med införandet av ABL 1975 infördes ytterligare åtgärder för att stärka borgenärers intressen i aktiebolag. Högre krav kom nu att ställas på insatserna i samband med köp av aktier och övriga aktieägartillskott, där beräkningen av värdet på apportegendom nu skulle ske enligt
17 För en fortsatt läsning hänvisas främst till Andersson, 2010, s. 110 f. och s. 117, 129f. Se även Sandström, s.
293 f, Prop. 2004/05 s. 759 ff. och Nerep, Erik & Samuelsson, Per. Aktiebolagslagen – en lagkommentar, 17:e
kapitlet 3 § ABL. 2009, p. 1127-1130. Tillgänglig:
https://pro-karnovgroup-se.ezp.sub.su.se/document/531649/12#SFS2005-0551_N1121 (Hämtad den 12 december 2016)
18 Andersson, 2010, s. 74.
19 SOU 1971:15 – ”Förslag till aktiebolagslag m.m. betänkande”, s. 84 f., Sandström, s. 49 ff.
20 SOU 1971:15 s. 84, Andersson, Jan. Vinstutdelning från Aktiebolag, en studie av aktiebolagsrättsliga
skyddsregler. Uppsala: Iustus, 1995, s. 49.
vissa givna metoder. Styrelsen erhöll nu även en vetorätt vid beslut om vinstutdelning samt vid nedsättning av aktiekapitalet. Nu överfördes också vinstudelningsreglerna till ett eget kapitel där regelverket olovlig utdelning innehöll definitionen ”utbetalning till aktieägarna av bolagets medel”, där bestämmelsen dock inte avsåg sådana transaktioner som gjordes till andra än aktieägare.22
Definitionen i 1975-års lag ansågs, efter en utveckling av rättsläget, inte längre vara tillräckligt tydlig. Detta eftersom begreppet ”utbetalning” allt för mycket ledde in tankarna på att endast penningtransaktioner omfattades. Inom doktrinen användes istället ”kapitalanvändning”, vilket enligt många gav en mer rättvisande bild. På grund begreppets otydlighet föreslogs det 1997 en ändring i lagtext där ett nytt begrepp skulle ersätta det gamla. Ändringen föreslogs i syfte att ”tydliggöra kapitalskyddsreglernas vida tillämpningsområde” varför begreppet utbetalning skulle ersättas med värdeöverföring.23 Även fast den tidigare lydelsen om otillåten utdelning även innefattade annan egendom än pengar gav den nya lydelsen en mer samlande innebörd, där såväl otillåtna utdelningar som andra typer transaktioner av bolagets tillgångar var inkluderade. Inte heller var den nya utformningen av lagtexten, till skillnad från 12 kap. 1 § ABL 1975, begränsad till utbetalning till aktieägare, utan även transaktioner till utomstående omfattades.24 Det bör dock tilläggas att även sådana transaktioner som skedde till andra än aktieägare ansågs omfattas av reglerna om utbetalning innan 2005. Detta dock endast genom uttalanden i förarbeten och doktrinen, varför denna bild ansågs allt för diffus.25
Detta resonemang anammades i såväl följande SOU om förslag om en ny aktiebolagslag som efterföljande proposition, vilket slutligen ledde till att kapitalskyddsreglerna flyttades till det 17:e kapitlet där följande lydelse föreslogs och senare antogs av Riksdagen:
”4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget.”
Lydelsen är sedan 2005 oförändrad och gäller än idag. Begreppet har dock fortsatt vara kritiserat på grund av sin oklara karaktär med fortsätta möjligheter för tolkning. Är
22 Prop. 1975:103 – ”Regeringens proposition med förslag till ny aktiebolagslag, m.m.”, s. 475 f. 23 SOU 1997:168 – ”Vinstutdelning i aktiebolag delbetänkande”, s. 66.
24 Jfr 12 kap. 1 § ABL 1975 och Prop. 1975:103 s. 475 med 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ABL och Prop. 2004/05:85, s.
369 ff.
verkligen begreppet affärshändelse begränsad av den i bokföringslagen (1999:1078) [Cit. BFL] angivna legaldefinitionen? När kan bolagets förmögenhet anses minskas? Utifrån vilket perspektiv ska en affärshändelses affärsmässiga karaktär bedömas?
2.3 Öppna och förtäckta värdeöverföringar
När medel av olika typer, exempelvis penningar eller andra tillgångar, lämnar bolaget så faller det sedan 2005 under begreppet värdeöverföring.26 Länge har utbetalning till aktieägare stått i
centrum. I senare versioner, likt ovan visats, har även fokus kommit att läggas på transaktioner, dispositioner och andra typer av värdeminskningar som även ställs till andra subjekt, eller utan något subjekt alls.27 Såväl tidigare som idag delas värdeöverföringsbegreppet i två samlingsbegrepp.
Den första typen är den öppna värdeöverföringen, tidigare benämnd öppna utdelningen, som återfinns i 17 kap. 1 § 1 st. 1-3 p. Den vanliga uppfattningen är att denna typ av värdeöverföring sker enligt de formkrav som ställs upp för den typen av beslut som värdeöverföringen avser.28 I praktiken innebär detta att det vid en öppen värdeöverföring har röstats om denna på bolagsstämman, där det mest normala är en sådan utdelning av bolagets fria kapital som sker till aktieägarna i förhållande till deras aktieinnehav.
Den förtäckta värdeöverföringen, som 2005 fick en egen lydelse, kan ofta förenklat kännetecknas genom sådan utdelning av bolagets medel som inte faller under definitionen av öppen utdelning.29 I praktiken innebär detta i regel den på ett eller annat sätt är inkluderad i en annan disposition, rättshandling eller åtgärd. Vad ”förtäckt” innebär har dock varit föremål för diskussion.
En uppfattning är att en förtäckt värdeöverföring ska definieras som vilken annan förtäckt rättshandling som helst. Således innehar den aktiebolagsrättsliga definitionen av ”förtäckt” ingen egen inneboende betydelse. Denna uppfattning främjas främst av Andersson som diskuterade frågan i sin avhandling från 1995.30 Enligt denna uppfattning avgörs frågan om
26 Sandström, s. 290. Jfr dock 19 kap. 5 § ABL om undantag från värdeöverföringsbegreppets omfattning. 27 SOU 2001:1 del 1 – ”Ny aktiebolagslag del 1, slutbetänkande”, s. 355.
28 Sandström, s. 294.
29 Andersson 1995, s. 392, Sandström, s. 295 och Johansson, Svante. Bolagsstämma. Stockholm: Juristförlaget,
1990, s. 290 f.
huruvida en utdelning (numera värdeöverföring) är förtäckt av förhållandet mellan vad den benämns av parterna som genomfört åtgärden och vad åtgärden de facto är. Är den något annat än vad den är benämnd så är den per definition förtäckt. Han drar en parallell mellan begreppet ”förtäckt” och sådana skenhandlingar som regleras i 34 § Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område [Cit. Avtalslagen].31 Enligt Andersson finns det i sådana skenrättshandlingar två inneboende rättshandlingar som ska behandlas var för sig. En handling som ska tillämpas efter sitt innehåll (simulerad), och en som ska tillämpas efter den bakomliggande partsviljan och sedermera syftet med handlingen (dissimulerad).
Även fast skenrättshandlingar som huvudregel i svensk rätt är ogiltiga ska den s.k. dissimulerade handlingen – det vill säga den som bygger på parternas faktiska vilja med avtalet – tillämpas genom användandet av de regler som gäller för sådana rättshandlingar. Han drar sedan parallellen till förtäckta utbetalningar inom aktiebolagsrätten och säger att steget inte är långt. Två olika syner på definitionen anförs.
Den första är en form av slutsatstolkning av begreppet öppen utdelning, där sådana som inte sker i enlighet med de formella reglerna om stämmobeslut är att anse som förtäckta. Denna ligger således i linje med den av Sandström angivna definitionen om att förtäckta värdeöverföringar är sådana värdeöverföringar som inte anses som öppna.32 Den andra innebär att man ska se alla ”vederlagsfria förfoganden över bolagets förmögenhet vilka sker i öppen form som öppen utdelning.” Slutsatsvis är en förtäckt värdeöverföring en sådan som har en simulerad och en dissimulerad del, där den dissimuluerade då är att anse som förtäckt utdelning. Detta är något som enligt honom skulle vara förenligt med förtäckta rättshandlingar i allmänhet.33 Andersson väljer aktivt att inte ta ställning i vad som ska vara avgörande för definitionen av förtäckt utdelning. Han använder sig dock personligen av den senare och definierar förtäckta utbetalningar som ett ”vederlagsfritt förfogande över bolagets förmögenhet som döljs genom en simulerad rättshandling såsom avtal om köp, hyra eller tjänst.”34
31 ”Har skuldebrev, kontrakt eller annan skriftlig handling upprättats för skens skull, må utan hinder därav
fordran eller rättighet, som den enligt handlingens innehåll berättigade på grund av densamma överlåtit å annan, göras gällande av förvärvaren, såframt denne var i god tro vid sitt förvärv”.
Innebörden av detta blir att preciseringen av den öppna värdeöverföringen blir mer svårdefinierad. Står man kvar vid synen att en värdeöverföring endast kan delas upp i öppen och förtäckt och att definitionen av begreppet beror av förekomsten av skenrättshandlingar så uppkommer vissa hypotetiska definitionsproblem. Ponera att en styrelse beslutar om en vinstutdelning i den goda tron om att den delegering av utdelningsbeslut som bolagstämman givit dem är giltig. Förutom det faktum att bolagsstämman inte röstat om beslutet så har alla andra formkrav iakttagits, där exempelvis täckning för kapitalet finns. Rättshandlingen som uppkommer tar formen som en utdelning genom att medel utbetalas från bolaget till aktieägarna, något som uppfyller den simulerade delen av rättshandlingen. Det bakomliggande syftet och sedermera partsviljan hos såväl aktieägarna som styrelsen har i förevarande fall varit att utföra en vinstutdelning, vilket torde innebära att den dissimulerade delen av handlingen ligger i linje med den simulerade. Med andra ord är partsviljan och den genom rättshandlingen uppkomna effekten densamma och saknar därmed någon form av inslag där den är att anse som en skenrättshandling. Att definiera denna handling som en förtäckt vore, genom det av Andersson framförda resonemanget, knappast möjligt.
Ovanstående situation får rimligtvis anses omfattas av begreppet ”annan affärshändelse som innebär att bolagets förmögenhet minskar men som inte är av rent affärsmässig karaktär för bolaget.” Som nämnts kan den knappast falla under den av Andersson givna definitionen. Två slutsatser finns att dra av detta.
Antingen finns det en skillnad mellan förtäckta värdeöverföringar och förtäckta rättshandlingar i övrigt eller så omfattar 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. bara förtäckta värdeöverföringar. Lehrberg menar exempelvis på att begreppet ”förtäckt”, sedan tillkomsten av det den nya lydelsen i fjärde punkten, inte längre är aktuellt. Något krav finns inte längre på att någon dold rättshandling, likt det som förespråkats av Andersson, ligger för handen för att värdeöverföringsbegreppet ska aktualiseras. Möjligtvis har ordet ”förtäckt” spelat ut sin roll genom att värdeöverföringsbegreppet helt enkelt omfattar fler situationer än tiden innan 2005 års definition.35
På grund av den ovan anförda problematiken kan Anderssons definition från 1995 – nu tio år senare – anses förlorat relevans vid uppdelningen av begreppen. Sandströms linje, om att den
35 Lehrberg, Bert. Begreppet förtäckt värdeöverföring – Särskilt om rekvisitet ”rent affärsmässig karaktär for
förtäckta värdeöverföring bör ses som en sådan överföring av medel som inte anses som en öppen värdeöverföring, kan istället innebära en mer praktisk lösning på uppdelningen. Öppna värdeöverföring bör därför definieras efter huruvida värdeöverföringen har genomförts enligt de formkrav som ställs enligt lag, där vanligt stämmobeslut med olika majoritetskrav krävs.36 Förtäckta värdeöverföringar är därvid att anse som alla typer ”affärshändelser som leder till att bolaget förmögenhet minskas men som inte är av rent affärsmässig karaktär för bolaget”, men som inte faller under p. 1-3.
Till de öppna värdeöverföringarna hör därför de i 17 kap. 1 § 1 st. p. 1-3 uppräknade situatiorna medan de förtäckta värdeöverföringarna hamnar under 17 kap. 1 § 1 st. p. 4. När det kommer till formkraven fattas de öppna av bolagsstämman, medan en förtäckt kräver samtliga ägares samtycke, något som följer av den förtäckta värdeöverföringens partiella karaktär som aktieägarskydd.37
36 Observera Lindskogs uppfattning om att ett beslut om utdelning kan fattas av styrelse om delegation från
samtliga aktieägare och täckning för aktiekapitalet finns. Han förespråkar även möjligheten att i efterhand läka ett av styrelsen fattat beslut om utdelning genom ett stämmobeslut. Se här exv. Lindskog, s. 37 fotnot 21.
2.4 Särskilt om förtäckta värdeöverföringar
2.4.1 Inledning
Aktiebolagslagen ger ett aktiebolag en möjlighet att i mångt och mycket fritt disponera företagets medel så som majoriteten av aktieägarna och styrelsen bäst finner lämpat för att verksamheten ska utvecklas i önskad riktning. Ett flertal regler finns dock för att viktiga intressen hos bolaget inte ska förbises, där kapitalskyddsreglerna många gånger fungerar som en yttre gräns. Denna gräns kan delas upp i två - en inre och en yttre. Den inre fungerar som ett skydd för de aktieägare som inte äger en majoritet i bolaget och på så vis, utan ett skydd, riskerar att förbises vid beslut som kan fattas av en majoritet. Den yttre ringen bygger istället på skyddet för aktiebolagets intressenter, främst dess borgenärer.
Som angetts ovan i avsnitt 2.3 är sådana värdeöverföringar som inte har beslutats, eller som normalt sett inte ska beslutas, av en bolagsstämma att anse som förtäckta. Sedan 2005 har denna typ av värdeöverföring kommit att inkluderas lydelsen ”en annan affärshändelse som leder till att bolagets förmögenhet minskar men som inte är av ren affärsmässig karaktär för bolaget”.38 Denna bestämmelse utgör gränsen för vad som är värdeöverföringar och annars vanliga förmögenhetsrättsliga avtal. De tre rekvisiten annan affärshändelse, innebär att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget är alla föremål för tolkning där varken praxis eller doktrinen lyckats ge en tillräckligt enhetlig och klar bild för gällande rättsläge. En analys av varje enskilt rekvisit är därför nödvändig.
2.4.2 Annan affärshändelse
För att det ska vara en fråga om en sådan värdeöverföring som träffas av regeln i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. måste det inledningsvis vara en fråga om en annan affärshändelse. I förarbetena39 hänvisas det till den legaldefinition av affärshändelse som återfinns i BFL:s 1 kap. 2 § 1 st. 6 p.:
”Alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat.”40
Trots lagstiftarens utpräglade användande av begreppet ”affärshändelse” och hänvisningen i propositionen till legaldefinitionen i BFL är innebörden av det aktiebolagsrättsliga begreppet inte helt klart. Detta beror på en kombination av att någon redogörelse eller öppning för en vidare innebörd av begreppets innebörd i ABL inte ges av lagstiftaren och det faktum att den i BFL angivna legaldefinitionen knappast kan anses tillräcklig för att fånga upp alla sådana situationer som kan innebära värdeöverföringar. På grund av detta har begreppets innebörd varit föremål för diskussion, framförallt i doktrinen.
En uppfattning är att begreppet innefattar långt mer än den angivna legaldefinitionen i BFL. Andersson går exempelvis så långt att han helt avvisar lagstiftarens hänvisningar till BFL och menar på att begreppsanvändningen i ABL och BFL inte alls är hänförliga till varandra. Istället ska ABL anses ha en än vidare omfattning.41 Han underbygger sin slutsats med att lagstiftaren visserligen hänvisar till definitionen i BFL men att denne även anger att det är att anse som en affärshändelse oavsett om transaktionen är bokföringspliktig eller ej.42 Begreppet syftar till att
bestämmelsen i 17 kap. 1 § 1 st. 4 p. ska fånga upp sådana situationer som inte träffas av 1-3 p.43 Den i ABL använda terminologin är överdrivet komplicerad och skulle, enligt Andersson,
istället kunna ersättas med ”annan transaktion” eller ”annan rättshandling”.44
Lehrberg är dock motståndare till Anderssons uppfattning och en allt för extensiv tolkning vid innebörden av begreppet. Någon möjlighet att se affärshändelse och rättshandling som synonymer i ABL:s mening finns ej. Det motivuttalande som Andersson baserar sin slutsats på avser, enligt Lehrberg, endast det efterkommande rekvisitet ”förmögenhetsminskning”. Istället anser han att den nuvarande uppfattningen måste vara att endast sådana affärshändelser som faller under den i BFL angivna legaldefinitionen kan bli aktuella enligt ABL:s regler.45 Lehrberg anser dock, precis som Andersson, att begreppet affärshändelse är problematiskt eftersom en bokstavstolkning leder till en allt för begränsad omfattning.46 Vid ett användandet av begreppet affärshändelse kan endast just affärshändelser leda till sådan återbäring och
41 Andersson, 2010, s. 92.
42 Andersson, 2010, s. 93, jfr även lydelsen i Prop. 2004/05:85, s. 747 – ”Huruvida transaktionen medför en
förmögenhetsminskning får avgöras enligt allmänna principer. Vilka effekter den får på bolagets redovisning har alltså ingen avgörande betydelse.”
bristtäckning som kan aktualiseras vid värdeöverföringar.47 Som exempel nämns situationen när bolaget blir skyldigt att prestera på grund av ett utfall i ett processuellt förhållande. Leder ett medgivande från en bolagsman till ”..en dom, ett beslut eller en skiljedom till bolagets nackdel” menar Lehrberg på att detta knappast kan falla under definitionen av ”affärshändelse”.48
Då begreppet ”affärshändelse” omfattar för få situationer i förhållande vad som bör omfattas av värdeöverföringsreglerna anser Lehrberg att detta bör ersättas av begreppet ”rättshandling”. Detta eftersom begreppet ”rättshandling” dessutom tillåter att sådana förluster som ett aktiebolag lider på grund av passivitet och underlåtenhet kan aktualisera att det är en fråga om värdeöverföring. Någon möjlighet att inkludera denna typ av situationer under ”affärshändelse” torde inte finnas. Detta främst på grund av dess koppling till BFL:s krav på ”att överföringen av värden sker på ett formellt sätt och genererar någon form av skriftligt bokföringsunderlag.”49 Eftersom en underlåtenhet eller passivitet att vidta en transaktion eller handling normalt sett inte föranleder något bokföringsunderlag kan dessa typer av situationer aldrig innefattas under nuvarande begrepp.50
Begreppet rättshandling kan även kopplas till dess betydelse i samband med återvinning enligt konkurslagens bestämmelser. I dessa sammanhang har begreppet med tiden getts en allt vidare betydelse, där det på senare tid även kommit att omfatta såväl underlåtenhet som passivitet. Det finns dock motsatta uppfattningar gällande ”rättshandling” där en sådan, likt legaldefinitionen av affärshändelse, inte heller kan anses innefatta passivitet eller underlåtenhet. Däremot ska sådana avtal som ingås, där en utfästelse om att exempelvis någon reklamation eller preskription inte ska göras, anses innebära en rättshandling.51 Detta får visserligen anses som en självklarhet då detta, likt exempelvis ett förlikningsavtal, är typsituationen av en rättshandling.
Andersson menar dock på att Lehrberg måste se till att syftet med BFL:s regler är helt annorlunda än aktiebolagslagens, varför tolkningen även skiljer sig. Denna syn, där han applicerar ett mer teleologiskt tillsammans med ett systematiskt synsätt på lagstiftningen, får
47 Jfr 17 kap. 6-7 §§ ABL.
48 Lehrberg, SvJT 2012, s. 543 ff. Se även här för ytterligare exempel av när aktiebolag kan bli tvingade till att
frånskjuta sig tillgångar baserat på annat än affärshändelser.
49 a.a., s. 544 ff.
50 Lehrberg, SvJT 2012, s. 544 ff.
anses mer nyanserat. Visserligen anger lagstiftaren i propositionen att den avser att tillämpa den i BFL angivna definitionen. Syftet med ABL och BFL är dock inte identiska. BFL syftar till att värna om transparens och tydlighet i vissa särskilt angivna subjekts verksamhet och bokföring. Aktiebolagslagen har såväl ett bredare, och på vissa plan, ett djupare syfte. Samtidigt som ABL använder sig och beror av andra lagar, så som BFL och årsredovisningslagen (1995:1554), så kan inte tolkningen av ABL vara så pass låst till dessa att lagen blir till ett hinder istället för ett verktyg.52
Förutom vilka typer av affärershändelser som ska innefattas har även frågan om affärshändelsens koppling till bolaget berörts. I författningskommentaren till ABL anges det, med hänvisning till 2001 års SOU, att med termen ”affärshändelse” innebär att de beslut eller åtgärder som leder till en förmögenhetsförlust ska ”fattas eller vidtas av personer med anknytning till bolaget.”53 Just innebörden av ”anknytning till bolaget” har nyligen möjligen getts en mer extensiv tolkning genom NJA 2014 s. 604.
Ett kommanditbolag K ingick i en koncern och hade aktiebolaget M som moderbolag och kommanditdelägare. K hade även en komplementär Ä. M ingick i ett borgensåtagande för ett lån som Nordea lämnade till ett annat dotterbolag D. K ställde, å sin del, säkerhet för M:s förpliktelser gentemot Nordea genom en pantsättning av en stor del av bolagets tillgångar.
Efter att M försatts i konkurs väckte K talan mot Nordea om att K inte var bunden av pantsättningen då detta skulle krävt ett samtyckte från båda bolagsmännen M och Ä. K menade att det samtyckte som Ä lämnat inte kan ansetts giltigt, eftersom detta inkräktade på Ä:s bundna kapital. HD hade då att prova huruvida aktiebolagsrättens bestämmelser om kapitalskydd är tillämpliga även när ett aktiebolag agerar som komplementär i ett kommanditbolag.
HD anger att ett aktiebolags ägarandel i ett handelsbolag innebär ett indirekt ägande av handelsbolagets tillgångar, och att aktiebolagets borgenärer därför har ett
52 Jfr här bland annat Anderssons svar till Lehrberg, Andersson, Jan. ABL och värdeöverföringar — en replik.
SvJT 2014, s. 75 ff.
53 Se Nerep, Erik & Samuelsson, Per. Djupa kommentarer till Aktiebolagslagen, 17:e kapitlet 1 § ABL, Lexino.
intresse i aktiebolagets andel i handelsbolaget. De lyfter det faktum att en fullständig handlingsfrihet för ägarna av handelsbolaget kan möjliggöra ”borgenärsskadliga dispositioner”. På grund av detta öppnar de för möjligheten att, genom en tillämpning av ABL:s kapitalskyddsregler, angripa sådana dispositioner i det ägda handelsbolaget.
I förevarande fall hade talan dock väckts av kommanditbolaget K, vilken inte har rätt att använda ABL:s regler om återbäring och bristtäckning, utan denna rätt faller ensamt hos styrelsen i aktiebolaget. HD ogillade därför talan om att borgensåtagandet skulle ogiltigförklaras.
Att nämna är att pantsättningen hade gjorts 2003 då ABL 1975 fortfarande var tillämplig. HD berör dock denna fråga och anger att detta knappast skulle komma att påverka bedömningen eller utgången av målet.54 Resultatet av utgången får anses visa på att någon faktiskt affärshändelse inte nödvändigtvis måste vara direkt hänförlig till aktiebolaget för att ett ogiltigförklarande av en transaktion kan ske, utan att det kan räcka med ett indirekt handlande, genom passivitet eller underlåtenhet, från aktiebolagets sida.55
Inom doktrinen har även sådana situationer där bolagets tillgångar förstörs eller förminskas i värde genom skadegörelse behandlats. Främst har frågan beaktats under rekvisitet ”leder till att bolagets förmögenhet minskas”, vilket i sig kommer beröras under nästkommande avsnitt nedan. Om ett handlande, eller ett beslut om sådant, leder till att bolagets tillgångar faktiskt minskas kan det ligga nära till hands att även diskutera om det rör sig om en sådan affärshändelse som ska föranleda frågan om det rör sig om en värdeöverföring. Uppfattningarna är dock delade, både avseende under vilket rekvisit situationen ska beröras och frågan om skadegörande handlingar ska regleras med hjälp av kapitalskyddsreglerna.
På den jakande sidan har vi Lindskog, som tar upp skadegörande handlingar i samband med frågan om något annat än rättshandlingar kan leda till en sådan kapitalanvändning som innebär att det är fråga om en förtäckt utdelning. Han inleder med att framföra att skadegörande handlingar i regel leder till skadeståndsansvar för den som genomför handlandet. Däremot anser han att om en skadegörande handling begås av en aktieägare eller att en handling sanktionerats
54 Se NJA 2014 s. 604.
av någon i sin egenskap av aktieägare, så är det en fråga om kapitalanvändning.56 Som grund för detta lägger han det faktum att under definitionen av kapitalanvändning ligger inte bara vinstutdelning utan även uppsåtligt värdefrånhändande.57 Trots att kapitalskyddsreglerna främst syftar till att reglera de beslut som leder till ett frånhändande av tillgångar så menar Lindskog på att bristen av formella beslut inte innebär att kapitalskyddsreglerna, och således möjligheterna till återbäring och bristtäckning, inte är tillämpliga. Han illustrerar en situation där bolagets styrelse beslutar sig för att förstöra en av bolaget ägd tavla. I denna situation är förstörelsen av tavlan i sig, oavsett om något formellt beslut om detta finns, att anse som sådan kapitalanvändning som kan föranleda återbäring och bristtäckning hos de iblandade.58
Som starkaste motståndare till Lindskogs resonemang står Andersson, som inte anser att skadegörelse bör aktualisera en användning av kapitalskyddsreglerna. Han baserar detta på att det inte är en ”fråga om en prestation från bolaget till aktieägare eller tredje man och ej heller är en ”vederlagsfri” prestation.”59 Istället bör en sådan situation beivras genom de straff- och skadeståndsrättsliga sanktionsreglerna. Utöver det ovan angivna ställer han inte upp något annat stöd för sin uppfattning än att det är väsentlig skillnad mellan att vederlagsfritt avhända sig egendom och förstöra den. Han anser dock att ett avstående från fordran som uppkommit genom skadegörande handling är att anse som en sådan situation som ska kunna utgöra en värdeöverföring. Vid en tolkning av Anderssons ställningstagande måste det ovan citerade brytas ner och bemötas var för sig.
Inledningsvis måste frågan om ”prestation” beaktats. Som ovan påpekats har det i författningskommentaren angetts ”att beslut eller den åtgärd varigenom bolaget tillfogas förmögenhetsförlust skall fattas eller vidtas av personer med anknytning till bolaget.”60 Detta innebär inte att alla beslut eller åtgärder ska innefattas inom värdeöverföringsbegreppet. Däremot får det agera motvikt i frågan huruvida det måste vara fråga om en prestation. Som ytterligare motvikt kan Anderssons annars extensiva syn på begreppet ”affärshändelse” användas emot honom i förevarande fall på så vis att han även anger att begreppet ”affärshändelse” lika väl skulle kunna bytas ut mot ”rättshandling”.61
Som ytterligare grund för sitt argument anger han att prestationen ”inte är till aktieägare eller tredje man”. Att han nämner detta är aningen märkligt utifrån ordalydelsen av lagtexten. Denna ger inte stöd för uppfattningen att överföringen måste ske till någon mottagare. Dessutom anges det i författningskommentaren att begreppet affärshändelse ”[…]täcker emellertid också det fallet att bolaget förlorar värde utan att någon annan gör en motsvarade ekonomiska vinning.”62
Sist anger han att ”det ej heller är fråga om en vederlagsfri prestation”. Det är svårt att förstå riktigt vad Andersson menar med detta.63 Med ”vederlagsfri” avser Andersson troligtvis den gamla definitionen av sådana utbetalningar som minskade bolagets tillgångar men som inte kan ansågs kommersiellt betingade.64 Varför han inte anser skadegörande handlingar vara en sådan vederlagsfri prestation, när dessa faktiskt innebär att bolaget frånhänder sig tillgångar, får anses oklart.
Andersson anser, till skillnad från Lindskog, att skadeståndsreglerna istället får anses mer passande vid alla typer av situationer som innebär skadegörande handlingar. Visserligen är bolagets tillgångar per definition att anse som kapital som ska skyddas. Däremot är en medveten skadegörande handling av sådan exceptionell karaktär att den närmast är att anse som notoriskt otillåten. Han anser därför att de straff- och skadeståndsrättsliga regelverket istället är bättre lämpade för att hantera denna typ av situation på grund av att dessa innehåller redan vedertagna bestämmelser och principer för bedömningen av skuld- och beräkningsfrågor.65
Även Lehrberg frågar sig om andra situationer än rättshandlingar kan innebära att kapitalskyddsreglerna ska tillämpas. Han anser att skadegörande handlingar, även om de kan vara bokföringspliktiga, ligger för långt ifrån begreppet affärshändelse för att det ska vara inkluderat i dess betydelse. Någon ytterligare grund anger han inte. Lehrberg anser härav att skadegörande handlingar inte rimligtvis kan definieras under olovliga värdeöverföringar.66
Frågan är dock om ”lämplighet” och ”rimlighet” är en tillräckliga grunder för att negligera Lindskogs resonemang och göra att skadeståndsreglerna ska tillämpas framför
62 Jfr Andersson, 2010, s. 93, SOU 2001:1 del 1, s. 355. 63 Andersson, 2010, s. 93.
64 Jfr exempelvis SOU 1997:168 s. 65. 65 Andersson, 2010, s. 99 f.
kapitalskyddsreglerna. Lindskogs resonemang är välgrundat och får i mångt och mycket anses systematiskt korrekt utifrån lagens utformning vid dåvarande tidpunkt.67 Dess relevans kan dock delvis ifrågasättas sedan värdeöverföringsbegreppets tillkomst och sedan begreppet affärshändelse infördes som rekvisit. Medan Lehrberg och Lindskog diskuterar rekvisitet under frågan om annat än rättshandlingar innebär värdeöverföringar respektive kapitalanvändning berör Andersson frågan, systematiskt utifrån sin lärobok, under rekvisitet ”förmögenhetsminskning för bolaget”. Frågan får snarare anses handla om vilka typer av situationer som ska beröras av reglerna än om skadegörande handlingar innebär att bolagets förmögenhet minskar eller ej. Eftersom Andersson är den mest extensiva förespråkaren om vad begreppet ”affärshändelse” innefattar kan det förefalla märkligt att distinktionen dras mot skadegörande åtgärder.68
Avseende skadegörande handlingar är det svårt att besvara frågan om dessa idag omfattas av värdeöverföringsreglerna, och ens under vilket rekvisit frågan ska prövas. Vid en tillämpning av en mer extensiv syn - än den i BFL angivna definitionen av affärshändelse - bör skadegörande handlingar anses rymmas inom begreppet på grundval av Lindskogs resonemang. Med det sagt bör Anderssons argument - om att straff- och skadeståndsrättsliga sanktioner är bättre lämpade - anses väga tungt. I slutändan verkar det närmast vara frågor som får lämnas till praxis och som fram till dess får anses ovissa.
2.4.3 Förmögenhetsminskning för bolaget
Den ovanstående affärshändelsen ska vidare leda till att bolagets förmögenhet direkt eller indirekt minskar. Enligt propositionen ska med detta förstås att en affärshändelse, som leder till att bolagets förmögenhet är oförändrad eller ökar, inte kan falla under definitionen av värdeöverföring. Hur denna bedömning ska genomföras ger inte lagstiftaren någon mer utförlig vägledning i annat än att den ska avgöras enligt ”allmänna principer”.69 Huvudregeln här anses vara att det är det faktiska värdet som ska tas med i bedömningen huruvida en minskning faktiskt har skett. Vad tillgången är bokförd till saknar därmed betydelse.70
67 Lindskogs resonemang är hämtat från hans bok Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, Kapitalskydd och
likvidation. 2. uppl. från 1995 och är således över 20 år gammalt.
68 Se SOU 2001:1 del 1, s. 355, Lehrberg, SvJT 2012, s. 546 och Lindskog, s. 50 69 Prop. 2004/05:85, s. 747.
Rekvisitet kan delas upp i två enskilda moment där (I) en bedömning av båda parters prestationer ska tillsättas ett återhållsamt marknadsvärde. Anledningen till att det ska vara återhållsamt anger Andersson vara att ”bolagsorganen och aktieägarna bör komma i åtnjutande av ett förhandlingsutrymme som annars gäller och som är bestämmande för marknadspriset för varor och tjänster.” Med andra ord skall beloppet sättas på en sådan nivå som affärer kan tänkas landa på efter en viss grad av prutande i förmån för motparten. Vid en serie av transaktioner måste det samlade marknadsvärdet bedömas. Därefter (II) skall en jämförelse mellan de båda prestationerna genomföras. En diskrepans till nackdel för bolaget innebär en förmögenhetsminskning.71
Lehrberg lyfter även upp det faktum att varken lagtext eller förarbeten nämner något krav på att det krävs någon mottagare som ska ”berikas” av affärshändelsen. Detta innebär, enligt Lehrberg, att någon skillnad därför inte ska göras på bedömningen av öppna och dolda värdeöverföringar. Dessutom finns det då inget krav för den som väcker frågan, om att en värdeöverföring har inträffat, att bevisa vart tillgångarna har tagit vägen.72
2.4.3.1 Direkt förmögenhetsminskning
Sådana transaktioner som leder till att aktiebolaget får en omedelbar minskad mängd tillgångar klassificeras som direkta förmögenhetsminskningar. Så som nämnts ovan är frågan om förmögenhetsminskning, till skillnad från utgångspunkten om ”affärshändelse”, inte kopplad till något bokföringskrav. Därmed kräver inte affärshändelsen att något egentligt bokföringsunderlag skapas i samband med förmögenhetsminskningen. Det är dock svårt att se någon direkt förmögenhetsminskning som inte beror av en sådan rättshandling eller affärshändelse som inte skapar ett sådant underlag. Som karakteristiska exempel kan anses överlåtelse av pengar eller egendom, eftergivande av en fordran eller påtagande av skuld- och borgenärssansvar. Även försäljning av egendom till underpris eller köp till överpris innebär i regel att bolaget får en omedelbar minskad förmögenhet. I praxis har även bland annat lån till aktieägare, som vid tidpunkten för lånet ansågs vara insolvent och därmed oförmögen att betala tillbaka pengarna, ansetts som en förmögenhetsminskning för bolaget.73
71 Andersson, 2010, s. 94. 72 Lehrberg, SvJT 2012, s. 547.
2.4.3.2 Indirekt förmögenhetsminskning
Ibland anses vissa situationer vara ett mellanting av en förmögenhetsminskning och sådana vanliga affärssituationer som aktiebolag normalt ställs inför. Dessa kallas i regel för indirekta förmögenhetsöverföringar eller indirekta förmögenhetsminskningar och känns ofta igen av att ett bolag går miste om att erhålla tillgångar alternativt avstår från affärsmöjligheter.74 Med detta ska förstås att även om ett icke-handlande inte leder till en direkt minskning av bolagets tillgångar, så ska det ändå anses vara en förmögenhetsminskning om ett aktivt handlande hade lett till att bolagets förmögenhet hade ökat.75 Som exempel på vad som innefattas kan nämnas en underlåtenhet att kräva ränta på en fordran eller låta bli att driva in en hyresavgift som sedan preskriberas.76
Ett aktivt handlande, t.ex. att efterge en fordran, medge något i domstol till nackdel för bolaget eller andra liknande tänkbara scenarion, bör anses omfattas av sådana direkta förmögenhetsminskningar som benämnts under 2.4.3.1. Andersson nämner inledningsvis i sin redogörelse om indirekta förmögenhetsminskningar att ”det i regel” är underlåtenhetsdispositioner som aktualiserar sådana.77 Vilka situationer som han lämnar öppna
för aktiva dispositioner genom att använda ”i regel” är oklart. Det är även oklart varför han anser en uppdelning av underlåtenhet och aktivt handlande vara relevant i frågan om indirekta förmögenhetsminskningar. Det verkar snarast vara en fråga om reservation från Anderssons sida, varför underlåtenhetsdispositioner knappast ska ses som en synonym för indirekta förmögenhetsminskningar. Som exempel på en aktiv rättshandling som leder till en indirekt förmögenhetsminskning kan nämnas då bolaget presterar något till underpris. Detta på så vis att en underlåtenhet att ta marknadsmässigt betalt för exempelvis en tjänst eller vara, som leder till att bolagets tillgångar visserligen ökar, inte ökar i den mån det annars hade gjort. Att ge ut ett lån för lägre än marknadsmässig ränta kan inte anses vara en sådan direkt förmögenhetsminskning som angetts ovan eftersom bolagets tillgångar även här förblir oförändrade (pengar ut, fordran in). Det är därför inte att anse som en sådan aktiv handling som leder till en direkt förmögenhetsminskning. Däremot är det en fråga om en underlåtelse att ta ut marknadsmässig ersättning för den risk som bolaget står för att den fordran som bolaget erhåller i slutändan kan förlora sitt värde.
74 Lehrberg, SvJT 2012, s. 548, Andersson, 2010, s. 95. 75 Andersson, 2010, s. 95.
Åsikterna i doktrinen, om vad som ska anses omfattas inom de indirekta förmögenhets-minskningarna, går dock i mångt och mycket isär. En av de mest omdebatterade frågorna är om ett avstående från en möjlighet att göra vinst skall omfattas av värdeöverföringsreglerna.
De som ansluter till uppfattningen att det ska omfattas av värdeöverföringsreglerna är främst Lindskog och Nerep. Den förra berör frågan i samband med en diskussion om ”vinstpåbudet” enligt ABL 1975, där utgångspunkten anses vara att aktiebolagets verksamhet ska bereda aktieägarna vinst.78 Trots att möjligheter att avvika från detta finns, genom att bl.a. föreskriva undantag i bolagsordningen, måste kapitalskyddsreglerna kontinuerligt beaktas.79 I den mån aktiebolaget inte har ett intakt aktiekapital och en fylld reservfond, enligt reglerna om minsta bundna kapital, krävs det att borgenärerna äger skydd även mot s.k. vinsteliminering. I ljuset av detta anser han att ett avstående från en möjlighet att göra en vinst innebär sådan vinsteliminering som innefattas i sådan kapitalanvändning som leder till att bolagets förmögenhet minskar.80
Nerep fyller i Lindskogs uppfattning så att inte bara dispositioner utan all typ av frånhändande av bolagets tillgångar skall innebära sådan kapitalanvändning som sätter värdeöverföringsreglerna i spel. Detta inkluderar en underlåtenhet att genomföra en med vetskap lönsam affär och att inte väcka en rättslig talan trots att goda grunder finns för framgång. Nerep går dock längre än Lindskog då han anser att skyldigheten att ingå vinstgivande affärer hela tiden åligger styrelsen.81
Både Lindskogs och Nereps slutsatser har väckt kritik hos bland annat Andersson som främst menar på att deras uppfattningar är allt för omfattande. Han räknar upp tre problem med och argument mot att underlåtenhet att genomföra lönsamma affärer ska anses vara en indirekt förmögenhetsminskning.
Det första benämner han ”kvalificeringsproblem eller precisionsbrist” och är mestadels kritik mot det begrepp som Lindskog och Nerep väljer att använda. Andersson menar här att
78 Lindskog, s. 30-31. 79 12 kap. 1 § 2 st. ABL 1975. 80 Lindskog, s. 33 f.
81 Nerep, Erik. Aktiebolagsrättsliga studier: Särskilt om kapitalskyddet. Stockholm: Juristförlaget, 1994, s. 59
begreppet ”lönsam affär” i sig inte har någon verklig innebörd och ställer frågan om alla eller bara några få affärsmöjligheter ska omfattas. Likaså angående vilka typer av affärer som ett aktiebolags styrelse är bundna att ingå. Oklarheterna riskerar enligt honom att leda till tillämpningsproblem och rättsosäkerhet för såväl bolagets beslutsfattare som bolagets olika intressenter.82
Den andra argumentet är att om eventuella lönsamma affärer inte fick förbises skulle det innebära en allt för stor inskränkning av aktiebolagets och dess bolagsorgans handlingsfrihet. Argumentet bygger på att aktiebolaget som bolagsform är utformat för det ska få handla och agera på det sätt som bolaget och dess organ bäst finner det lämpligt. Andersson går så långt som att säga att ett krav på att ingå vinstgivande affärer är ett intrång på den EU-rättsliga och grundlagsstadgade näringsfriheten.83
Det tredje och sista argumentet berör svårigheterna att fastställa värdeöverföringsvärdet när ett bolag går miste om en lönsam affär, det s.k. värderingsproblemet. Frågan ställs utifrån vem som ska göra bedömningen och hur denna ska göras.84
Anderssons uppfattning i frågan går inte att ta miste på – underlåtelse att ingå lönsamma affärer ska inte omfattas av värdeöverföringsreglerna. Hans argument kan dock delvis anses överdrivna och målar upp problembild som inte nödvändigtvis kommer att uppstå. Han har en poäng i förekomsten av ovisshet för styrelseledamöter i fråga om vad begreppet ”lönsam affär” faktiskt inkluderar för typ av transaktioner. Dock ser man i Lindskogs och Nereps resonemang att de närmast syftar till sådana situationer där det finns en mycket god möjlighet för ett aktiebolag, som närmast befinner sig på obestånd, att ingå en bra affär. Det är således inte en fråga om situationer där en styrelse aktivt måste leta efter nya affärspartners för att tvinga fram en bra affär. Typsituationen - enligt Lindskog och Nerep - torde snarare vara den att bolaget ligger i förhandlingar med en motpart där prognosen för framgång och vinst är hög. Att styrelsen i detta läge väljer att backa från affären för att bereda möjlighet för en aktieägare får anses vara en sådan utebliven vinst som är att anse som en indirekt förmögenhetsminskning. Till detta kan tilläggas att Lehrberg visserligen inledningsvis anger att han anser det vara orimligt att beslutsfattare skulle vara bundna att genomföra eventuella vinstaffärer bara för att undgå att
82 Andersson, 2010, s. 95. 83 a.a., s. 97.
