Förtäckta värdeöverföringar och deras lagenlighet

(1)

1

Juridiska institutionen

Vårterminen 2020

Examensarbete i civilrätt, särskilt associationsrätt

30 högskolepoäng

Förtäckta värdeöverföringar och deras

lagenlighet

Disguised Distributions and their Legality

Författare: Signe Bergström

Handledare: Professor Daniel Stattin

(2)

2

(3)

3

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 7

1.1 Bakgrund ... 7

1.2 Syfte och avgränsningar ... 9

1.3 Disposition ... 9

1.4 Metod och material ... 10

2 Några aktiebolagsrättsliga utgångspunkter ... 12

2.1 Inledande anmärkningar ... 12

2.2 Aktiebolagsrättens och dess ändamål ... 12

2.2.1 Övergripande ändamål ... 12

2.2.2 Underliggande ändamål ... 13

2.2.2.1 Aktieägarintresset ... 14

2.2.2.2 Borgenärsintresset ... 15

2.2.2.3 Omsättningsskyddsintresset ... 16

2.2.3 Något om de underliggande ändamålens inverkan på lagtolkningen ... 17

2.3 Kapitelvisa kommentarer ... 18

3 Kapitalskyddet i ABL ... 19

3.2 ABL:s kapitalskyddsregler ... 19

3.2.1 Värdeöverföringar enligt 2005 års ABL ... 20

4 Den förtäckta värdeöverföringen ... 23

4.2 Annan affärshändelse ... 23

4.2.1 Allmänna förutsättningar ... 23

4.2.2 Hänvisningen till bokföringslagen ... 24

4.3 Bolagets förmögenhet minskar ... 27

4.3.2 Allmänna principer ... 27

4.3.3 Direkt och indirekt förmögenhetsminskning ... 31

4.4 Inte rent affärsmässig karaktär ... 34

4.4.2 Subjektiv eller objektiv bedömningsmetod ... 34

4.4.3 Mottagarens relation till bolaget ... 39

5 Den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet ... 41

5.2 Tillämpliga bestämmelser ... 41

5.3 Något om den förtäckta värdeöverföringens karaktär ... 42

5.4 In dubio-principen om förbrukning av fritt eget kapital ... 43

(4)

4

5.5 Borgenärsskyddet i 17 kap ABL ... 44

5.5.1 Inledande noteringar ... 44

5.5.2 Beloppsspärren ... 45

5.5.3 Försiktighetsregeln ... 46

5.5.4 Utrymmet för värdeöverföringar efter årsstämman (17 kap 4 § ABL) ... 48

6 Borgenärsskyddet i 18 kap ABL ... 50

6.2 Styrelsens vetorätt och upplysningsskyldighet i 18 kap ABL ... 50

6.2.1 Styrelsens vetorätt i 18 kap 1 § 2 st ABL ... 50

6.2.2 Styrelsens upplysningsskyldighet i 18 kap 4 § ABL ... 50

6.3 Funktionen av 18 kap 1 § 2 st ABL och 18 kap 4 § ABL vid formenlig vinstutdelning ... 51

6.4 Analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen ... 56

6.4.1 Bakgrund ... 56

6.4.2 Något om den analogiska tolkningsmetoden ... 57

6.4.3 Analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL ... 58

6.4.4 NJA 2015 s 359 ... 58

6.4.5 Problematisering av Högsta domstolens ställningstagande ... 59

6.4.6 Ändamålsskäl till en analog tillämpning av 18 kap ABL för den förtäckta värdeöverföringen ... 62

7 Något om rättsföljden vid ett åsidosättande av 18 kap 4 § ABL jämte återbäringsskyldigheten av en förtäckt värdeöverföring ... 65

7.2 Rättsföljd av ett åsidosättande av 18 kap 4 § ABL ... 65

7.2.1 Ogiltighet ... 65

7.2.2 Alternativ till ogiltighet ... 66

7.3 Återbäring och vad som ska återbäras ... 67

7.3.1 Bakgrund ... 67

7.3.2 I avsaknad av rent affärsmässig karaktär ... 67

8 Avslutande kommentar ... 70

Käll- och litteraturförteckning ... 72

(5)

5

Förkortningar

SFS Svensk författningssamling ABL Aktiebolagslag (SFS 2005:551) ÄABL Aktiebolagslag (SFS 1975:1385) BFL Bokföringslag (SFS 1999:1078) ÅRL Årsredovisningslag (SFS 1995:1554) KonkL Konkurslag (SFS 1987:672)

Prop Proposition

SOU Statens offentliga utredningar HD Högsta domstolen

(6)

6

Förord

Den här uppsatsen blir den sista jag skriver som student på juristprogrammet vid Uppsala universitet. Fem år har gått oerhört fort. Det har varit en lärorik, rolig, krävande, jobbig och stundvis fantastisk tid.

Jag vill ta tillfället i akt att rikta ett stort tack till alla er som gjort dessa år till det de till slut blev. Ni vet vilka ni är.

Jag vill även tacka min handledare Daniel Stattin och framhålla några andra personer som under dessa år varit viktiga för mig. Min pappa som outtröttligt korrekturläst det mesta jag skrivit. Min mamma, Leo, Svante, Mikaela och Selma som bidragit med ett glatt påhejande och friskt humör.

Högboda den 14 juli 2020 Signe Bergström

(7)

7

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Syftet med verksamhetsformen aktiebolag är generellt sett att bereda dess aktieägare vinst.¹ Vidare kan aktieägarna i ett aktiebolag enligt huvudregeln inte bli personligt betalningsansvariga för bolagets skulder. Det innebär emellertid inte att aktieägarna eller andra beslutande organ helt fritt kan disponera över bolagets tillgångar. I aktiebolagslagen (2005:551)(ABL) finns ett antal regler som uppställts för att begränsa aktieägarnas och andra beslutande organs handlingsutrymme. Reglerna syftar till att skydda enskilda aktieägare och borgenärer mot att bolaget avhänder sig tillgångar eller ådrar sig skulder till skada för dem. Dessa, vanligen benämnda värdeöverföringsregler, är en del av ABL:s kapitalskydd och finns sedan ikraftträdandet av 2005 års ABL huvudsakligen i lagens 17–20 kapitel. I 17 kap ABL uppställs de grundläggande bestämmelserna om hur vederlagsfria förfoganden över bolagets förmögenhet får ske; förfoganden som i 2005 års ABL samlats under begreppet

”värdeöverföringar”.

En nyhet i 2005 års ABL är att lagen numer även innehåller en definition av det som tidigare i litteratur och praxis huvudsakligen benämnts som ”förtäckt vinstutdelning”.² Definitionen är menad som en kodifiering av äldre rätt och syftet är att tydliggöra att transaktioner som framstår som sedvanliga förmögenhetsrättsliga avtal, men som i realiteten innefattar ett helt eller delvis vederlagsfritt förfogande över ett bolags förmögenhet, kan angripas med hjälp av ABL:s kapitalskyddsregler.³ Den förtäckta värdeöverföringen definieras numer i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL som en ”annan affärshändelse”, som innebär att

”bolagets förmögenhet minskar” som ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.

Innan ikraftträdandet av 2005 års ABL ansågs ABL:s kapitalskyddsregler enbart vara analogt tillämpliga på det som man i enlighet med den tidens terminologi benämnde förtäckt vinstutdelning.⁴ Det saknades därmed tydliga riktlinjer för hur förtäckta värdeöverföringar skulle urskiljas från andra för bolaget sedvanliga affärsmässiga avtal. Äldre förarbeten och rättspraxis gav inget entydigt svar på frågan.⁵ Svårigheten vid en förtäckt värdeöverföring är att avgränsa den från transaktioner som för bolagets del enbart utgör dåliga affärer. En högst motiverad fråga att ställa är om lagstiftaren i och med 2005 års kodifiering av äldre rätt lyckats klargöra rättsläget.

1 Jfr 3 kap 3 § ABL och 17 kap 5 § ABL.

2 Nerep mfl, Lexino, kommentaren till 17 kap 1 § ABL, avsnitt 2.5.1.

3 Andersson (2020) s 90.

4 Nerep mfl, Lexino, kommentaren till 17 kap 1 § ABL, avsnitt 2.5.1.

5 Jfr Andersson (2020) s 107.

(8)

8

På grund av definitionen av den förtäckta värdeöverföringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL klassas en förtäckt värdeöverföring sedan ikraftträdandet av 2005 års ABL som en värdeöverföring i lagens mening. Således har 17 kap ABL gjorts direkt tillämpligt på förtäckta värdeöverföringar. Syftet med införandet av definitionen var att klargöra att kapitalskyddsreglerna i ABL ska tillämpas direkt för den förtäckta värdeöverföringen och således slippa en diskussion om när reglerna i fråga ska tillämpas analogt.⁶

Värdeöverföringar får enligt 17 kap 2 § ABL enbart ske i enlighet med de bestämmelser som i 17–20 kap ABL uppställts rörande vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, gåva till allmännyttigt ändamål eller i enlighet med de bestämmelser som ställts upp i lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lag (2007:528) om värdepappersmarknaden om avtal om koncerninternt finansiellt stöd. Då kravet i 17 kap 2 § ABL uppställts till skydd för aktieägarna kan kravet enligt en aktiebolagsrättslig grundsats frångås om samtliga aktieägare samtycker till det. Att en värdeöverföring således kan vara tillåten trots att den inte omedelbart kan härledas till någon av de i 17 kap 2 § ABL uppställda värdeöverföringstyperna benämns ibland som ”in dubio-principen”.⁷ Principen innebär att värdeöverföringen trots dess formlöshet kan vara tillåten om samtliga aktieägares samtycke föreligger och värdeöverföringen i övrigt inte sker i strid med några bestämmelser som uppställts till skydd för bolagets borgenärer. Borgenärsskyddsbestämmelser får nämligen till skillnad från bestämmelser uppställda till skydd för aktieägarna aldrig åsidosättas. Bestämmelser till skydd för bolagets borgenärer finns bland annat intagna i 17 kap 3 § ABL där beloppsspärren och försiktighetsregeln regleras.

I 18 kap ABL regleras formenlig vinstutdelning. Det finns motivuttalanden som indikerar att det även bland de bestämmelser som intagits där finns sådana som uppställts till skydd för bolagets borgenärer och som därmed inte kan frångås ens med samtliga aktieägares samtycke.⁸ Formenlig vinstutdelning enligt 18 kap ABL är inte detsamma som förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL och de potentiellt borgenärsskyddande bestämmelserna i 18 kap ABL är av den anledningen inte direkt tillämpliga för förtäckta värdeöverföringar. Med det sagt är det emellertid inte klarlagt huruvida de potentiellt borgenärsskyddande bestämmelser i 18 kap ABL, för tillförsäkran av ett tillfredsställande skydd för bolagets borgenärer, bör tillämpas analogt för förtäckta värdeöverföringar.

6 Jfr Andersson (2020) s 193 och SOU 1997:168 s 66.

7 Jfr a a s 94.

8 Se Prop 2004/05:85 s 749.

(9)

9

1.2 Syfte och avgränsningar

Examensarbetet har två övergripande syften. För det första att utreda de materiella förutsättningarna för att en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL ska anses föreligga. Denna utredning företas genom en analys av bestämmelsens tre kumulativa rekvisit; ”annan affärshändelse”, ”bolagets förmögenhet minskar” och ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”. För det andra syftar uppsatsen till att utreda den mer formella frågan om den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet.

Uppsatsens två syften uppfylls genom besvarande av följande frågeställningar:

1. Frågor rörande de materiella förutsättningarna för att en förtäckt värdeöverföring ska anses föreligga:

a. Vilka slags transaktioner omfattas av rekvisitet ”annan affärshändelse”?

b. När har en affärshändelse inneburit att ”bolagets förmögenhet minskar”?

c. Vad innebär kravet på att en affärshändelse, för att klassificeras som en värdeöverföring, inte ska ha ”rent affärsmässig karaktär” för bolaget och hur ska den bedömningen företas?

2. Frågor rörande den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet:

a. Vilka av ABL:s kapitalskyddsbestämmelser är direkt tillämpliga för den förtäckta värdeöverföringen?

b. Är några av bestämmelserna i 18 kap ABL borgenärsskyddande och är de i så fall analogt tillämpliga för den förtäckta värdeöverföringen?

c. Vad blir konsekvensen av att ett bolag med en förtäckt värdeöverföring åsidosatt eventuellt gällande borgenärsskyddande regler i 18 kap ABL? Leder ett sådant åsidosättande till direkt ogiltighet och vad ska i sådana fall återbäras av en mottagare i ond tro?

Då syftet med framställningen är att utreda vilka krav som ställs för den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet och inte exakt vad de aktuella kraven innebär, kommer beskrivningen av de faktiska kraven att hållas relativt kort. Vidare faller andra regler som i ABL uppställts till skydd mot att rättshandlingar vidtas till nackdel för bolaget och aktieägarna utanför framställningens syfte. Exempelvis de båda generalklausulerna i 7 kap 47

§ respektive 8 kap 41 § 1 st ABL. Därutöver kommer ingen generell diskussion föras om ABL:s regler gällande återbäring och briststäckningsansvar.

1.3 Disposition

Framställningen inleds med en översiktlig presentation av några aktiebolagsrättsliga utgångspunkter (kapitel 2). Därefter redogörs för ABL:s kapitalskyddsregler och begreppet

(10)

10

”förtäckt värdeöverföring” introduceras (kapitel 3). För besvarande av frågeställningarna 1 a-c ovan analyseras därefter de tre kumulativa rekvisiten i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL (kapitel 4).

I kapitlet behandlas således den grundläggande materiella frågan i sammanhanget; när kan en förtäckt värdeöverföring anses vara för handen? Därefter besvaras den mer formella frågan om vilka krav som finns för den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet (kapitel 5-6). Den delen är avsedd att besvara frågeställningarna 2 a-b ovan. Kapitlet följs upp av ett kapitel vari delfrågeställning 2 c besvaras och således några frågor om ogiltighet och återbäring behandlas (kapitel 7). Framställningen avslutas med några sammanfattande kommentarer (kapitel 8).

1.4 Metod och material

För att besvara frågeställningarna används en rättsdogmatisk metod. I första hand har gällande rätt således försökt utrönas genom att åberopa och tolka rättskällorna, primärt lagtext och rättspraxis. Vad gäller den materiella frågan om när en förtäckt värdeöverföring kan anses vara för handen utgörs praxis främst av avgöranden från tiden innan 2005 års ABL.

Högsta domstolen (HD) prövade under den tiden vid ett flertal tillfällen huruvida olika företagna transaktioner innefattat förtäckt värdeöverföring. Eftersom HD inte i något av avgörandena synes ha besvarat frågan om vad som anses utgöra en förtäckt värdeöverföring på ett principiellt plan, utan istället närmast avgjort huruvida vissa konkreta transaktionstyper under de speciella omständigheterna i varje enskilt fall utgjort förtäckta värdeöverföringar, är de slutsatser för frågan som går att dra utifrån praxis begränsade.⁹ Även för den formella frågan om vilka krav som får anses gälla för den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet är praxis och även lagtext i viss mån knapphändiga. För att utreda gällande rätt har det därför genomgående inte varit tillräckligt att enbart studera de primära källorna. Även lagförarbeten och betänkanden har då studerats med reservation för att uttalanden i dessa aldrig i sig har fastslagits av den lagstiftande församlingen.

Gällande rätt har även sökts i ändamålsresonemang i litteraturen. På grund av att den nya terminologin i 2005 års ABL inte är menad att förändra principerna för kapitalskyddet i grunden har även äldre litteratur ansetts ha relevans i de frågor där lagstiftaren inte uttryckligen tagit ställning. Vid några tillfällen har enskilda förarbetsuttalanden vägts mot ändamålsenliga argument i litteraturen. Den analysen låter sig göras på grund av förarbetsuttalandets bristande formella auktoritet. Att domstolar ofta väljer att tillmäta uttalanden i förarbetena stor betydelse och i det närmaste en självständig auktoritet har inte tillintetgjort betydelsen av litteraturen eftersom däri förda resonemang av HD också kan ges behörighet genom sin inre tyngd.¹⁰

9 Jfr Andersson (2020) s 107 och Lehrberg (2012) s 538.

10 Kleineman s 33.

(11)

11

Vad gäller avgöranden från högsta instans kommer betydelsen av just ett sådant att granskas och ifrågasättas i denna framställning. Det har ibland uttalats att man i doktrinen i vart fall bör avstå från att kritisera avgöranden från högsta instans. Detta eftersom sådana avgöranden utgör prejudikat som ska respekteras och att kritik då enbart riskerar att förvirra rättstillämpningen och vilseleda praktikerna.¹¹ Trots det finns det exempel på hur HD ändrat sina ställningstaganden i en fråga efter att ett avgörande möts av kritik i litteraturen.¹² Detta innebär att litteraturens kritik av domstolarnas inkonsekventa rättstillämpning kan resultera i förändring och att litteraturens granskning av rättstillämpningen är en viktig beståndsdel i utvecklingen av rätten. Mot bakgrund av det finns det enligt min mening inga hinder mot att på ett kritiskt och ändamålsenligt sätt ifrågasätta och analysera HD:s prejudikat.

Då ämnet för uppsatsen är aktiebolagsrättsligt har främst framstående litteratur inom det ämnesområdet begagnats vid författandet av uppsatsen. Av särskild vikt för förståelsen av ämnet har Jan Anderssons avhandling ”Vinstutdelning från Aktiebolag, en studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler” från 1995 och hans kritiska lärobok från 2020

”Kapitalskyddet i aktiebolag” varit. I sammanhanget bör erinras om att denna examensuppsats till viss del bygger vidare på en tematisk uppsats som jag författade under fördjupningskursen i aktiemarknadsrätt höstterminen 2019 vid Uppsala universitet. Det är emellertid näst intill uteslutande det fjärde kapitlet som härstammar därifrån och examensuppsatsen har således utvecklats väsentligt i både materiellt och analytiskt hänseende.

11 Kleineman s 33ff.

12 Se bl.a. NJA 2001 s 177.

(12)

12

2 Några aktiebolagsrättsliga utgångspunkter

2.1 Inledande anmärkningar

I följande kapitel kommer redogöras för några av de ändamålsöverväganden som generellt sett aktualiseras inom aktiebolagsrätten. Inom ramen för det tillhandahålls inledningsvis en översiktlig redogörelse för vissa övergripande och underliggande ändamål som aktiebolagsrätten vilar på. En inblick i dessa är av betydelse för förståelsen av systematiken bakom ABL:s värdeöverföringsregler och de intressekonflikter som kan uppstå vid tillämpning av dem.

Därutöver kommer en förtydligande redogörelse för de bakomliggande ändamålens inverkan på den aktiebolagsrättsliga lagtolkningsmetoden företas. Redogörelsen är av vikt för den fortsatta analysen av den förtäckta värdeöverföringen och dess lagenlighet.

2.2 Aktiebolagsrättens och dess ändamål

2.2.1 Övergripande ändamål

Aktiebolaget som associationsform har sina rötter i den industriella revolutionen. Under den ekonomiskt och industriellt omvälvande tiden växte ett stort antal omfattande ekonomiska projekt fram.¹³ För att möjliggöra för genomdrivandet av projekt av den storleken krävdes riskbegränsande och samverkansfrämjande lagstiftning.¹⁴ De bakomliggande syftet med aktiebolagslagstiftningen var således från början att underlätta för stora verksamheter, som på sikt skulle komma att bidra till ett ökat välstånd i samhället. Idag tillämpas aktiebolagsformen inte bara av omfattande näringsverksamheter utan det är även vanligt att förhållandevis små verksamheter bedrivs i aktiebolagsform. Även om aktiebolagsrätten således förvisso introducerades som en åtgärd för att möjliggöra mycket omfattande näringsverksamhet kan ett första av aktiebolagsrättens grundläggande ändamål, som vi ser på det idag, beskrivas som underlättande av näringsverksamhet, oavsett storlek.¹⁵

Ett andra grundläggande ändamål som kan tillskrivas aktiebolagsrätten kan beskrivas som främjandet av aktiebolagets förmåga att attrahera riskvilligt kapital.¹⁶ Främjandet i fråga sker genom att aktiebolagsrätten tillhandahåller de juridiska spelregler som krävs för att reglera och säkra förhållandet mellan investerare, aktieägare och företagsledning. Att aktiebolaget kan attrahera kapital är av avgörande vikt för möjligheten att bedriva

13 Eklund & Stattin s 29.

14 A st.

15 Andersson (1995) s 127 och Eklund & Stattin s 29.

16 Andersson (2020) s 30, Andersson (1995) s 127 f och Stattin (2008) s 51 ff.

(13)

13

affärsverksamhet i aktiebolagsform. Om så inte kan ske kommer aktiebolaget få svårt att finansiera sin verksamhet. Verksamhet som är av stor betydelse för samhällets välstånd då den bland annat skapar arbetstillfällen och skatteintäkter. Ett tredje av aktiebolagsrättens grundläggande ändamål kan beskrivas som främjandet av omsättningen av varor och tjänster.

Ett stort utbud av varor och tjänster leder i regel till ökad effektivitet och lägre prissättning.

Något som i längden kan bidra till en ökad materiell levnadsstandard för samhället i stort.¹⁷ De tre grundläggande aktiebolagsrättsliga ändamål som nyss redogjorts för är samtliga av hög relevans för den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen men utgör som framgått inte några självändamål. En uppfyllnad av dessa ändamål sker istället i syfte att öka det totala samhällsvälståndet.¹⁸

2.2.2 Underliggande ändamål

Tre av aktiebolagsrättens övergripande ändamål kan enligt redogörelsen i föregående avsnitt beskrivas som underlättandet av näringsverksamhet, främjandet av bolagens förmåga att attrahera riskvilligt kapital och gagnandet av omsättningen av varor och tjänster. Vid tolkning och tillämpning av ABL bör följaktligen dessa övergripande ändamål hållas i minnet.

Ändamålens generella hållning föranleder emellertid att deras funktion vid tolkningen av enskilda lagrum kan beskrivas som begränsad.¹⁹ För en praktiker torde det vara förenat med stor osäkerhet att i valet mellan skilda tolkningar av ett specifikt lagrum avgöra vilken tolkning som mest främjar exempelvis omsättningen av varor och tjänster. Av den anledningen förefaller det naturligt att som rättstillämpare arbeta med ytterligare en kategori av ändamål; aktiebolagsrättens underliggande ändamål.²⁰ Aktiebolagsrättens underliggande ändamål har till syfte att förverkliga de övergripande ändamålen. De underliggande ändamålen har i jämförelse med de övergripande ändamålen en mer konkret utformning och är därför bättre lämpade för en teleologisk tolkning av enskilda lagrum. I litteratur och förarbeten hänvisas flitigt till dessa ändamål, som följaktligen också är av stor betydelse för hur ABL:s värdeöverföringsregler ska förstås.²¹

Reglerna i ABL kan som utgångspunkt delas in i två typer av normer vilka tjänar olika ändamål; i) normer intagna till skydd för bolagets borgenärer, och ii) normer intagna till skydd för bolagets aktieägare. Att skydda bolagets borgenärer och aktieägare kan beskrivas som två av aktiebolagsrättens underliggande ändamål. Skyddet ger investerare (borgenärer) och aktieägare incitament till att investera i aktiebolag och bedriva verksamhet i aktiebolagsform, vilket i längden leder till ett förverkligande av de övergripande ändamålen. De traditionella

17 Andersson (1995) s 128 f.

19 Andersson (1995) s 129 f.

20 A a s 130.

21 A a s 130.

(14)

14

underliggande ändamålen om att bereda skydd för bolagets borgenärer och aktieägare räcker emellertid inte alltid till för att lösa alla de enskilda rättsfrågor som kan uppstå vid tillämpning av ABL.²² Det finns i ABL även normer som har till ändamål att bereda skydd för omsättningen. Om aktiebolagets potentiella medkontrahent skulle finna det alltför riskfyllt att rättshandla med bolaget skulle det i längden innebära en fara för bolagets överlevnad.

Detta framstår som olämpligt mot bakgrund av aktiebolagsrättens övergripande ändamål om att underlätta näringsverksamhet och gagna omsättningen av varor och tjänster. Utöver borgenärs- och aktieägarskyddet kan aktiebolagsrätten således också beskrivas ha till underliggande ändamål att tillförsäkra omsättningsskyddet.²³

Nedan kommer en översiktligt redogörelse för aktiebolagsrättens underliggande ändamål företas. Analysen i efterföljande kapitel kommer genomgående återknyta till dessa ändamål.

2.2.2.1 Aktieägarintresset

För att aktiebolag ska kunna attrahera nödvändigt kapitaltillskott krävs att det för investerare framstår som förnuftigt och ändamålsenligt att investera i bolagets aktier. Ett effektivt aktieägarskydd är således av avgörande betydelse för aktiebolags förmåga att attrahera kapital.²⁴ Av den anledningen innehåller ABL flertalet regler som uppställts för att säkra aktieägarnas intressen. Regler som i längden säkerställer aktiebolagets kapitalanskaffningsförmåga och möjliggör näringsverksamhet.

Ett första grundläggande aktieägarintresse är intresset av att verksamheten kan bedrivas med ett för aktieägarna begränsat ekonomiskt ansvar. Detta intresse tillförsäkras genom den grundläggande principen i 1 kap 3 § ABL om att aktieägarna inte är personligen betalningsansvariga för bolagets skulder. Förutom detta grundläggande aktieägarintresse har aktieägare i allmänhet även ett intresse av att tillförsäkras avkastning på satsat kapital, inflytande över verksamheten och ett betryggande minoritetsskydd.²⁵ Intresset av avkastning på satsat kapital garanteras i 3 kap 3 § ABL som stadgar en plikt för aktiebolagsledningen att, om inget annat anges i bolagsordningen, agera för aktieägarnas räkning vinstmaximerande.²⁶ Aktieägarnas principiella intresse av att delta och få insyn i styrningen av bolagets angelägenheter, vilket kan beskrivas som aktieägarnas förvaltningsintresse tillvaratas genom andra regler i ABL som för aktieägarna möjliggör insyn och deltagande i bolagets

22 Andersson (1995) s 130.

23 Jfr a a s 103 f och Eklund & Stattin s 35 f.

24 Skog s 23 f.

25 Andersson (1995) s 146.

26 Jfr Eklund & Stattin s 32 f.

(15)

15

förvaltning.²⁷ Sådana regler reglerar i allmänhet beslutsordningen i aktiebolag och aktieägarnas rätt till information.²⁸

För en effektiv drift av verksamheter i aktiebolagsform krävs vidare att det finns en möjlighet för aktiebolaget att fatta avgörande beslut, även om inte alla aktieägare är överens.

Huvudregeln i ABL är således att beslut om bolagets angelägenheter fattas genom majoritetsbeslut på bolagsstämman.²⁹ Oenighet i viss fråga kan bero på en bland aktieägarna skild uppfattning av vad som är mest förmånligt för bolaget. Det kan emellertid också vara så att en majoritet av aktieägarna försöker skaffa sig fördelar på en minoritet av aktieägarnas bekostnad. Om majoritetens möjlighet till ett sådant förfaringssätt skulle vara obegränsat skulle det vara riskabelt att genom tillskjutande av pengar ingå i minoritetsställning i ett aktiebolag. Få investerare skulle då vara villiga att göra så, vilket skulle innebära en fara ur kapitalanskaffningssynpunkt. Att aktiebolagsrätten uppställer ett effektivt minoritetsskydd är således avgörande för aktiebolagens möjlighet att attrahera kapital.³⁰ Ett sådant skydd tillhandahålls i ABL genom flertalet bestämmelser som ställts upp för att förhindra att en aktieägarmajoritet genom beslut på stämma eller i andra situationer missgynnar eller förtrycker en aktieägarminoritet.³¹

Sammanfattningsvis kan konstateras att aktiebolagsrättens aktieägarskydd är uppbyggt av olika regleringar som är införda för att underlätta näringsverksamhet och tillförsäkra aktiebolagets kapitalanskaffningsförmåga.

2.2.2.2 Borgenärsintresset

I ABL finns även regler som syftar till att skydda bolagets borgenärer.³² Dessa regler syftar i huvudsak till att säkra bolagsborgenärernas fordringar på bolaget. För att det ska finnas incitament för externa finansiärer eller kreditgivare att rättshandla och lämna kredit till aktiebolag krävs att aktörernas vinstmöjlighet inte framstår som obetydlig i relation till risken.

Av den anledningen är också borgenärsskyddet av stor vikt för aktiebolagets förmåga att attrahera kapital.

Aktiekapitalet utgör det mest grundläggande borgenärsskyddet eftersom det fungerar som en buffert till skydd för de borgenärer som har fordringar på bolaget och som en spärr mot att alltför små verksamheter etablerar sig i aktiebolagsform.³³ Det har emellertid

28 A st.

29 Jfr 7 kap 40 § ABL.

30 Skog s 24.

31 Andersson (1995) s 148.

33 A a s 34 f.

(16)

16

ifrågasatts huruvida aktiekapitalet innebär ett effektivt borgenärsskydd i praktiken.³⁴ En diskussion som aktualiserats än mer i och med den sänkning av minsta aktiekapital som genomfördes den första januari 2020.³⁵ Mot bakgrund av detta och att bolagsborgenärerna också i regel har ett intresse av att aktiekapitalet hålls intakt så kan man tala om en annan kategori av borgenärsskydd; ABL:s borgenärsskyddande värdeöverföringsregler.³⁶ Värdeöverföringsreglerna utgörs av regler som på olika vis begränsar aktiebolags möjligheter att avhända sig kapital.

Sammanfattningsvis kan aktiebolagsrättens borgenärsskyddsregler i huvudsak beskrivas som regler som säkerställer aktiebolags förmåga att attrahera kapital genom att dels tillförsäkra ett initialt borgenärsskydd (aktiekapitalet), dels säkerställa att bolagets tillgångar i högsta möjliga mån hålls intakta.

2.2.2.3 Omsättningsskyddsintresset

För att omsättningen av varor och tjänster ska främjas krävs att aktiebolaget och dess medkontrahenter kan känna tillit till att affärsmässiga rättshandlingar är giltiga enligt ABL.³⁷ Omsättningsskyddsintresset skyddas huvudsakligen av generella avtalsrättsliga regler som är tillämpliga på alla slag av rättshandlingar.³⁸ Det finns emellertid vissa rent bolagsrättsliga omsättningsskyddande regler i ABL. Ett exempel på en sådan är regeln i 8 kap 42 § 2 st ABL som e contrario föreskriver att en rättshandling ska gälla mot bolaget om styrelsen, den verkställande direktören eller en särskild firmatecknare inte har överskridit sin befogenhet.

Andersson har anfört att omsättningsskyddet till viss mån kan sägas motverka ABL:s borgenärsskydd.³⁹ Regler om rättshandlingars giltighet, som med hänvisning till omsättningsskyddet framstår som motiverade, kan för bolagsborgenärerna framstå som ogynnsamma, då de kan innebära att värde tillåts föras bort från bolaget på ett för bolagsborgenärerna oönskat vis. Skyddet för omsättningen kan således beskrivas som ett underliggande ändamål som begränsar hur långt borgenärsskyddet får sträcka sig med hänvisning till skyddet för bolagets medkontrahenter. En regel införd till skydd för bolagsborgenärerna kan, oaktat dess främjande av aktiebolagets kapitalanskaffningsförmåga, rimligtvis inte bedömas vara önskvärd om den föranleder att omsättningen hindras i alltför stor utsträckning.

34 Se Andersson (1995) s 142 och Stattin (2008) s 57.

35 Jfr Prop 2019/20:21.

36 Sacklén s 136 f.

37 Jfr Andersson (1995) s 132.

39 Andersson (1995) s 132.

(17)

17

2.2.3 Något om de underliggande ändamålens inverkan på lagtolkningen

Som redogörelsen ovan visat kan ABL:s normer primärt delas in i två olika kategorier;

normer som har till ändamål att skydda bolagets aktieägare och normer som har till ändamål att skydda tredje man, särskilt bolagets borgenärer. Förutom den traditionella uppdelningen finns skäl till att även tala om en tredje kategori av normer; normer uppställda till skydd för omsättningen.

Skyddsändamålet bakom enskilda aktiebolagsrättsliga lagregler har stor betydelse för hur lagreglerna i fråga ska tolkas och tillämpas. Regler uppställda till skydd för exempelvis bolagets aktieägare bör rimligtvis utifrån ett teleologiskt synsätt tolkas och tillämpas på så vis att de säkerställer det skydd som de är menade att fylla. Regler uppställda till skydd för bolagets aktieägare kan därför under vissa förutsättningar åsidosättas. Så får ske när de aktieägare som en specifik regeln är till för att skydda samtycker till att skyddet inte vidhålls.

Aktieägarna borde rimligtvis själva få avgöra om regler som ställts upp för att skydda dem själva får frångås. Att ett sådant åsidosättande får ske benämns ofta som principen om samtliga aktieägares samtycke (SAS-principen).⁴⁰ Principen har berörts i förarbetsuttalanden där den beskrivits som en undantagsregel som gäller för alla fall då ett beslut endast rör de nuvarande aktieägarnas rätt.⁴¹ Enligt motivuttalandet krävs för att en aktieägare ska kunna ge ett sådant samtycke att aktieägaren är legitimeras såsom aktieägare i förhållande till bolaget och att samtycket enbart lämnas för visst fall och viss sak och således inte för framtida händelser.⁴²

När det gäller lagregler uppställda till skydd för bolagets borgenärer skiljer sig dessa åt från lagregler uppställde till skydd för bolagets aktieägare på en grundläggande punkt; regler uppställda till skydd för bolagets borgenärer får aldrig åsidosättas. Motivet till denna divergens torde vara att bolagsborgenärerna till skillnad från aktieägarna inte är identifierbara och således inte på samma vis kan lämna sitt samtycke till ett åsidosättande. Det finns förutom det både frivilliga och ofrivilliga borgenärer. Medan de frivilliga borgenärerna (kreditgivare och andra långivare) i regel har haft någon slags möjlighet att kontrollera den omständighet som gjort dem till bolagsborgenärer har de ofrivilliga (främst aktörer med skadeståndsanspråk mot bolaget) inte haft en sådan valmöjlighet.⁴³

40 Eklund & Stattin s 187, Lehrberg (2016) s 144, Lindskog (1994) s 12 och Svernlöv (2014) s 26.

41 Prop 1975:103 s 401.

42 A st och Eklund & Stattin s 187.

(18)

18

2.3 Kapitelvisa kommentarer

Mot bakgrund av ovan företagen redogörelse kan konstateras att syftet med det aktiebolagsrättsliga regelsystemet främst kan beskrivas som att främja ett fungerande näringsliv och därigenom på sikt att öka det totala välståndet i samhället. Inom ramen för det kan tre av aktiebolagsrättens övergripande ändamål beskrivas som underlättandet av näringsverksamhet, främjandet av bolagens förmåga att attrahera riskvilligt kapital och gagnandet av omsättningen av varor och tjänster. En analys av regleringen av den förtäckta värdeöverföringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL och dess lagenlighet bör tolkas mot bakgrund av dessa ändamål. För underlättande av analysen kommer emellertid de mer konkret utformade underliggande ändamålen begagnas mer frekvent. Detta eftersom de underliggande ändamålen, vars huvudsakliga syfte är att uppfylla de övergripande ändamålen, mot bakgrund av redogörelsen ovan är bättre lämpade för en sådan analys.

De underliggande ändamålen kan beskrivas som ändamålen att bereda skydda för bolagets aktieägare och borgenärer. Förutom den traditionella uppdelningen finns skäl till att även tala om ett tredje underliggande ändamål; att bereda skydd för omsättningen. Vid tolkning och tillämpning av ABL:s värdeöverföringsregler har dessa skyddsändamål stor betydelse. En förståelse för hur en lagregels bakomliggande ändamål påverkar lagtolkningen är således av vikt för den fortsatta analysen av regleringen av den förtäckta värdeöverföringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL och dess lagenlighet. Den förtäckta värdeöverföringen aktualiserar som utgångspunkt en intresseavvägningen mellan å ena sidan aktieägarnas intresse av att fritt få disponera över aktiebolagets vinstmedel, å andra sidan bolagsborgenärernas intresse av att säkra sina fordringar mot bolaget. Därutöver aktualiseras även aktiebolagets medkontrahents intresse av att kunna känna tillit till ingångna rättshandlingars giltighet.

(19)

19

3 Kapitalskyddet i ABL

Följande kapitel kommer behandla ABL:s kapitalskyddsregler och därmed utgöra en introduktion till ABL:s regler om värdeöverföringar. I redogörelsen inryms en översiktlig introduktion av ABL:s kapitalskyddsregler och de teoretiska utgångspunkter som skyddet vilar på. Framställningen kommer emellertid främst fokusera på de delar av kapitalskyddet som reglerar värdeöverföringar. Kännedom om kapitalskyddssystemets uppbyggnad och syfte i stort är emellertid nödvändig för förståelsen av de intressekonflikter som kan uppstå när en värdeöverföring vidtas. En inblick i dessa intressekonflikter har å sin sida betydelse för förståelsen av framställningens fortsatta analys av den förtäckta värdeöverföringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL.

3.2 ABL:s kapitalskyddsregler

En av aktiebolagsrättens grundprinciper är att aktieägarna inte är personligt ansvariga för bolagets skulder. Det som bolagets borgenärer har att hålla sig till för betalning av sina fordringar är därför bolagets tillgångar. För att balansera upp det begränsade aktieägaransvaret är aktiebolaget underkastat ett system av regler som har till avsikt att ge även bolagets borgenärer ett visst skydd.⁴⁴ Reglerna syftar likaledes till att skydda andra intressenter som av olika anledningar har ett intresse av bolagets soliditet, så som anställda eller aktörer som exempelvis överväger att ge lån mot säkerhet i aktier.⁴⁵ Borgenärer och andra intressenter i liknande ställning har i regel ett intresse av att aktiebolaget förfogar över en viss förmögenhet, det vill säga inte har ådragit sig högre skulder än tillgångar. Utöver det har de i regel ett intresse av att uttag ur denna bolagets förmögenhet sker under kontrollerade och ordnade former. Dessa intressen tillgodoses genom ABL:s så kallade kapitalskyddsregler.

Kapitalskyddsreglerna kretsar kring aktiekapitalet, det vill säga reglerna om minsta legala aktiekapital, dess uppbyggnad och andra dithörande regler.⁴⁶ Aktiekapitalet är en förutsättning för bildandet av aktiebolaget och är tänkt att fungera som en slags buffert till skydd för bolagets borgenärer. Kravet innebär att det för bolagets del alltid ska finnas en viss marginal mellan tillgångar och skulder. Minsta tillåtna aktiekapital uppgår sedan den 1 januari 2020 till 25 000 kronor.⁴⁷

44 Prop 2004/05:85 s 196.

45 Johansson s 156.

46 Jfr Andersson (2020) s 11 och 39 och Bergström mfl s 215 f.

47 Se 1 kap 5 § ABL och Prop 2019/20:21 s 18 f.

(20)

20

Skillnaden mellan aktiebolagets tillgångar och skulder i en balansräkning utgör aktiebolagets egna kapital.⁴⁸ Aktiebolagets egna kapital kan i sin tur delas in i bundet och fritt eget kapital. Det bundna egna kapitalet utgörs enligt 3 kap 10a § ÅRL av aktiekapital, uppskrivningsfond, reservfond⁴⁹, kapitalandelsfond, och fond för utvecklingsutgifter. Övrigt eget kapital utgör det fria egna kapitalet. I 17–20 kap ABL finns bestämmelser om värdeöverföringar som bland annat syftar till att motverka att bolagets bundna egna kapital delas ut. En central bestämmelse i sammanhanget är 17 kap 3 § ABL som stipulerar att värde inte får föras ut från aktiebolaget genom exempelvis vinstutdelning om det inte efter värdeöverföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Bolagets bundna egna kapital anses till fullo täckt när det bokförda värdet av bolagets tillgångar efter företagen värdeöverföring som minst uppgår till det bokförda värde av bolagets skulder, avsättningar och bundet eget kapital.⁵⁰

Av central betydelse bland de bestämmelser i 17–20 kap som reglerar värdeöverföringar är de bestämmelser som reglerar i vilka former och i vilken omfattning värdeöverföringar får företas till aktieägare eller annan.⁵¹ Bestämmelser som reglerar de tillåtna formerna för värdeöverföringar är uppställda i aktieägarnas intresse och kan således frångås förutsatt samtliga aktieägares samtycke. Bestämmelser som begränsar omfattningen av värdeöverföringarna, så som 17 kap 3 § ABL, är däremot uppställda till skydd för bolagsborgenärerna och får således inte frångås ens med samtliga aktieägares samtycke.⁵² Innan värdeöverföringsbegreppet och de olika typer av värdeöverföringar som regleras i 17– 20 kap ABL presenteras ytterligare bör något sägas om det lagstiftningsarbete som ledde fram till 2005 års ABL.

3.2.1 Värdeöverföringar enligt 2005 års ABL

I juni 1990 tillkallades av regeringen en kommitté som fick i uppdrag att genomföra en översyn av den då gällande aktiebolagslagen från 1975 (ÄABL).⁵³ Kommittén antog namnet

”Aktiebolagskommittén” och avlämnade drygt tio år senare sitt slutbetänkande⁵⁴ vari bland annat behandlades frågor rörande vinstutdelning och andra värdeöverföringar från

48 Prop 2009/10:61 s 5.

49 I 1975 års ABL fanns krav på att viss del av årets nettovinst skulle sparas i en reservfond. Kravet upphävdes i och med ikraftträdandet av 2005 års ABL. Belopp som vid ikraftträdandet av 2005 års ABL fanns i reservfonden tillhör emellertid alltjämt bundet eget kapital enligt p 2 i övergångsbestämmelserna till lagen (2004:556) om ändring i ÅRL.

50 Prop 2004/05:85 s 750.

51 A prop s 369.

52 A prop s 370.

53 SOU 1997:168 s 43.

54 SOU 2001:1.

(21)

21

aktiebolag.⁵⁵ Det var enligt Aktiebolagskommittén uppenbart att de då gällande värdeöverföringsreglerna innehöll många brister och oklarheter som föranledde att vissa delar behövde ersättas med helt nya bestämmelser.⁵⁶ Nya ABL trädde i kraft den 1 januari 2006. I och med lagändringen introducerades samlingsbegreppet

”värdeöverföring”. Begreppet är menat att omfatta alla vederlagsfria förfoganden av ett bolags förmögenhet och ersätter det tidigare använda begreppet ”utbetalning”.⁵⁷

Att en av bolaget företagen transaktion definieras som en värdeöverföring får till följd att transaktionen träffas av de värdeöverföringsbegränsningar som uppställts i lagen.

I 17 kap 1 § 1 st 1-3 p ABL regleras sådana värdeöverföringar som bolaget öppet redovisar.

Dessa utgörs av vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna. Beslutsordning och andra bestämmelser om hur och när dessa värdeöverföringar får företas regleras särskilt i 18–20 kap ABL.

Av 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL framgår att begreppet ”värdeöverföring” även omfattar andra affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har en för bolaget rent affärsmässig karaktär. Sådana affärshändelser utgör det som enligt terminologin i 2005 års aktiebolagslag benämns förtäckta värdeöverföringar. Värdeöverföringar får enligt 17 kap 2 § enbart ske i enlighet med de bestämmelser som i 17–20 kap ABL uppställts rörande vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, gåva till allmännyttigt ändamål eller i enlighet med de bestämmelser som ställts upp i lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lag (2007:528) om värdepappersmarknaden om avtal om koncerninternt finansiellt stöd.

Eftersom kravet i 17 kap 2 § ABL uppställts till skydd för aktieägarna kan kravet frångås om samtliga aktieägare samtycker till detta. Förbudet mot att i avsaknad av samtliga aktieägares samtycke företa värdeöverföringar i andra former än de som uttryckligen anges i 2005 års ABL är således ingen nyhet.⁵⁸ Nyheten utgörs istället av att transaktioner som inte företas i någon av dessa former, men som alltjämt anses utgöra värdeöverföringar, numer har fått en egen i lagen införd definition. Som en följd av detta är övriga bestämmelser i ABL:s 17 kapitel numer direkt tillämpliga på sådana förfoganden.

3.3 Kapitelvisa kommentarer

Mot bakgrund av ovan redogörelse kan konstateras att aktiebolagsrätten bygger på grundprincipen om att aktieägarna inte är personligt ansvariga för aktiebolagets skulder. För

55 SOU 1997:168 s 44.

56 A bet s 65.

57 Nerep mfl, Lexino, kommentaren till 17 kap 1 § ABL, avsnitt 2.1.

58 Jfr bestämmelser med samma innebörd i 73 § 1 mom i 1944 års ABL och 12 kap 1 § 1 st i ÄABL.

(22)

22

att balansera upp det begränsade aktieägaransvar och således i längden främja aktiebolagets förmåga att kunna attrahera riskvilligt kapital krävs någon form av skydd för bolagets borgenärer och andra aktörer som har ett intresse av bolagets soliditet. Detta skydd tillgodoses genom ABL:s kapitalskyddsregler.

Bland ABL:s kapitalskyddsregler finns bestämmelser om hur och i vilken omfattning värdeöverföringar får vidtas från bolaget till aktieägare och andra. Sådana, vanligen benämnda värdeöverföringsregler, finns intagna i 17-20 kap ABL och i 17 kap 2 § ABL presenteras de tillåtna formerna för en värdeöverföring. Den förtäckta värdeöverföringen, vilken definieras i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL, företas inte i någon av de tillåtna formerna.

Bestämmelser som reglerar formen för en värdeöverföring är emellertid i regel uppställda till skydd för bolagets aktieägare och får därför åsidosättas förutsatt samtliga aktieägares samtycke. En förtäckt värdeöverföring får således trots dess formlöshet företas om samtliga aktieägare samtycker till formlösheten och värdeöverföringen i övrigt inte strider mot någon bestämmelse som reglerar värdeöverföringens tillåtna omfattning. Bestämmelser som reglerar den tillåtna omfattning av en värdeöverföring har nämligen i regel införts till skydd för borgenärerna och får därför, till skillnad från regler till skydd för aktieägarna, aldrig åsidosättas.

(23)

23

4 Den förtäckta värdeöverföringen

Den förtäckta värdeöverföringen definieras i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL som en ”annan affärshändelse” som innebär att ”bolagets förmögenhet minskar” och som ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”. Hänförbart till den kategorin av värdeöverföringar blir sådana transaktioner som vid en första anblick framstår som sedvanliga förmögenhetsrättsliga avtal, men som i själva verket inbegriper ett vederlagsfritt förfogande över bolagets tillgångar eller kapital. I motivuttalandet nämns som exempel att bolaget säljer egendom till underpris, köper egendom eller förvärvar tjänster till överpris eller lånar ut pengar till för låg ränta.⁵⁹ I följande kapitel kommer en utredning företas av vad som enligt 2005 års ABL krävs för att en av bolaget företagen transaktion ska utgöra en förtäckt värdeöverföring. Inom ramen för utredningen kommer de tre kumulativa rekvisiten i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL behandlas i tur och ordning.

4.2 Annan affärshändelse 4.2.1 Allmänna förutsättningar

För att en transaktion ska träffas av regleringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL krävs inledningsvis att det rör sig om en ”annan affärshändelse”. Affärshändelsen ska ha vidtagits av en person med anknytning till bolaget, med vilket i regel åsyftas en för bolaget giltig ställföreträdare.⁶⁰ Införandet av definitionen av förtäckt värdeöverföring i 2005 års ABL har närmast av lagstiftaren beskrivits som en kodifiering av äldre rätt.⁶¹ Några av de oklarheter som den äldre analoga tillämpningen innebar har emellertid klargjorts i och med att definitionen infördes. Därmed saknar vissa delar av den i praxis och litteratur tidigare förda diskussionen numera relevans. Förutom vissa uttalanden i litteraturen har definitionen av förtäckt värdeöverföring som det uttolkats ur äldre rätt enbart ansetts omfatta fall där mottagaren av värdeöverföringen varit aktieägare.⁶² Lagstiftaren gör i definitionen av den förtäckta värdeöverföringen i 2005 års ABL emellertid inte längre skillnad på aktieägare och utomstående, vilket innebär att en affärshändelse mellan bolaget och utomstående numera

59 Prop 2004/05:85 s 748.

60 Jfr SOU 2001:1 s 355. Se även NJA 2014 s 604 där betydelsen av ”anknytning till bolaget” utvidgas något till att analogt även omfatta borgenärsskadliga dispositioner i ett handelsbolag där aktiebolaget är bolagsman.

61 Jfr SOU 2001:1 s 354.

62 Se bl a Nerep (1994) s 58. Se även NJA 1997 s 418 och NJA 1995 s 742 där tolkningen utsträcks något, men inte längre än till att omfatta personer som nyligen varit aktieägare, sådana som ämnar att bli aktieägare inom kort och sådana som står aktieägare nära.

(24)

24

kan inbegripa en förtäckt värdeöverföring. Innan ikraftträdandet av 2005 års ABL rådde även osäkerhet om hur man skulle se på att de vederlagsfria förfogandena i fråga ofta benämndes som ”förtäckta”. Frågan uppstod om definitionen av den förtäckta utdelningen var begränsad till att omfatta affärshändelser som var dolda, i regel med innebörden att en värdeöverföring var inbakad i ett förmögenhetsrättsligt avtal som framstod som affärsmässigt.⁶³ I och med ikraftträdandet av 2005 års aktiebolag står det numera klart att så länge det rör sig om ett vederlagsfritt förfogande behöver detta inte nödvändigtvis vara dolt.

Förutom detta gav det i ÄABL använda uttrycket ”utbetalning av bolagets medel” intrycket att förbudet enbart omfattade överföringar av pengar. För att markera att överföringar av alla slags värden och således även egendom är menat att omfattas av förbudet har begreppet

”utbetalning” ersatts med ”värdeöverföring”.⁶⁴

4.2.2 Hänvisningen till bokföringslagen

För en förklaring av begreppet ”annan affärshändelse” hänvisas i förarbetena till den definition av affärshändelse som återfinns i 1 kap 2 § 1 st 7 bokföringslagen (BFL) (1999:1078).⁶⁵ Nämligen att med annan affärshändelse avses:

”alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat.”

Lagstiftaren är tydlig med sin hänvisning till definitionen i BFL. Förutom själva hänvisningen ges emellertid ingen ytterligare information i varken lag eller förarbeten om exakt hur hänvisningen ska förstås. Avsaknaden av vidare förklaring gör att det ligger nära till hands att tolka hänvisningen som att enbart transaktioner som faller in under legaldefinitionen i BFL och således ska bokföras kan utgöra affärshändelser.⁶⁶ Att på så vis tolka lagstiftarens hänvisning är emellertid något som i litteraturen har kritiserats. Kritiken grundar sig på att legaldefinitionen i BFL knappast är utformad för att omfatta alla de olika transaktioner som kan utgöra förtäckta värdeöverföringar.⁶⁷ Det har bland annat anförts att bokföring i regel kräver någon form av skriftligt bokföringsunderlag, vilket inte alltid finns att tillgå när ett avtalsslut exempelvis skett genom konkludent handlande eller passivitet.⁶⁸ Ett än starkare argument mot att enbart transaktioner som ska bokföras kan utgöra affärshändelser är syftet

63 Jfr Nerep (1994) s 54 ff.

64 Prop 2004/05:85 s 370.

65 A prop s 747.

66 Samtliga affärshändelser ska enligt huvudregeln i 5 kap 1 § BFL bokföras.

67 Se Lehrberg (2012) s 543 och Andersson (2020) s 134 f.

68 Jfr Lehrberg (2012) s 546.

(25)

25

bakom 17 kap 1 § 1 st ABL, något som kommer utvecklas strax nedan. Dessförinnan bör något sägas om systematiken i 17 kap 1 § 1 st ABL och några tolkningsförslag som anförts i litteraturen.

Systematiken i 17 kap 1 § 1 st ABL talar för att legaldefinitionen i BFL inte helt ska styra bedömningen av vad som utgör en affärshändelse. Bestämmelsen inleds med ett konstaterande av att de efterföljande uttömmande punkterna 1-4 utgör värdeöverföringar. I punkterna 1-3 anges specifika former av värdeöverföringar vilka ska ske i enlighet med särskilda i lagen intagna formföreskrifter. I den fjärde punkten anges att även andra affärshändelser under vissa i punkten angivna förutsättningar kan utgöra värdeöverföringar.

Lagstiftaren har här valt ordet ”annan” för att beskriva de slag av affärshändelser som faller in under den fjärde punkten. Det skulle kunna ses som en indikation på hur tolkningen av den fjärde punkten bör ske. Ordvalet talar enligt min mening i viss mån för att den fjärde punkten närmast är menad att ha formen av en juridisk ”slasktratt”, avsedd att fånga upp samtliga transaktioner som inte omfattas av någon av de föregående tre punkterna. Att lagstiftaren i propositionen hänvisar till legaldefinitionen i BFL talar däremot emot en sådan tolkning. Det vore märkligt om lagstiftaren hänvisade till legaldefinitionen om denne inte menat att den skulle vara styrande för bedömningen. Att lagmotivet helt saknar ytterligare förklaring till exakt hur hänvisningen ska tolkas resulterar emellertid i att hänvisningens exakta betydelse får anses något oklar.

Andersson förespråkar en tolkning som delvis bortser från lagstiftarens hänvisning till legaldefinitionen.⁶⁹ Han anser att syftet inte är att definitionen i BFL helt skall styra bedömningen av vad som utgör en affärshändelse. Syftet är istället att fånga in alla typer av transaktioner som ett bolag företar med omvärlden. Lagstiftaren kunde i och med det lika gärna valt ett annat samlingsbegrepp såsom ”transaktion” eller ”rättshandling”.⁷⁰ Som stöd för sin åsikt anför Andersson att lagstiftaren visserligen hänvisar till legaldefinitionen i BFL men att det samtidigt anges i propositionen att transaktionens effekt på bolagets redovisning inte är av avgörande betydelse för om transaktionen ska anses utgöra en värdeöverföring eller inte.⁷¹ Det stämmer att lagstiftaren i propositionen anför att en transaktions effekt på bolagets redovisning inte är av avgörande betydelse. Uttalandet görs emellertid i anslutning till en i propositionen förd diskussion om rekvisitet ”förmögenhetsminskning”.⁷² Det som anförs är med andra ord att en förmögenhetsminskning kan ha skett även om egendom avhänds till ett pris motsvarande bokfört värde, eftersom egendomens marknadsvärde kan överstiga det värdet. Den diskussionen verkar följaktligen inte vara menad att ha någon

69 Andersson (2020) s 134.

70 A st.

71 A st, Jfr prop 2004/05:85 s 747.

72 Se Prop 2004/05:85 s 747.

(26)

26

påverkan på hur rekvisitet ”affärshändelse” ska förstås och kan därför inte användas som ett argument mot att legaldefinitionen ska vara styrande.⁷³

Lehrberg anser att lagstiftarens avsikt måste ha varit att enbart transaktioner som faller in under legaldefinitionen i BFL och som således ska och kan bokföras utgör affärshändelser.⁷⁴ Med det sagt verkar Lehrberg emellertid inte tycka att detta är önskvärt utan föreslår att rekvisitet ”affärshändelse” borde ersättas med det enligt honom mer etablerade begreppet ”rättshandling”.⁷⁵ Anledningen till det är att alla situationer där ett bolag frånhänds värden inte är av sådant slag att de kan eller ens behöver bokföras. Som exempel lyfter Lehrberg fram att det inte är helt främmande att en förtäckt värdeöverföring skulle kunna företas genom en processhandling, framförallt genom ett av bolaget företaget medgivande i process. En sådan värdeöverföring skulle kunna bli föremål för återbäringsplikt och bristtäckningsansvar om rekvisitet ”affärshändelse” ersattes av rekvisitet ”rättshandling”.

Däremot är det enligt Lehrberg inte troligt att en sådan processhandling kan omfattas av begreppet ”affärshändelse”. ⁷⁶ De slutsatser som kan dras av Anderssons och Lehrbergs resonemang är att de båda verkar förespråka att legaldefinitionen i BFL inte bör vara styrande för vilka slag av transaktioner som kan utgöra värdeöverföringar. De båda författarna har emellertid underbyggt sin argumentation för detta på skilda vis.

Regleringen av den förtäckta värdeöverföringen bör i brist på tydliggörande i lagtext eller motiv enligt min mening tolkas mot bakgrund av dess syften. Ett sådant teleologiskt perspektiv går det att hitta fragment av vid studier av både Anderssons och Lehrbergs behandling av ämnet.⁷⁷ Syftet med kapitalskyddsreglerna i ABL och således även 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL är att skydda bolagets aktieägare och borgenärer mot att bolaget avhänder sig tillgångar till skada för dessa. Syftet med BFL är däremot att dokumentation av ett bolags förehavanden ska upprättas och struktureras på ett sådant sätt att olika intressegrupper och det allmänna sedan kan ta del av denna information och på ett ändamålsenligt sätt kontrollera bolagets verksamhet.⁷⁸ Att de båda regleringarnas syften skiljer sig åt innebär således att försiktighet är påkallad när hänvisningar sker dem emellan.

Om lagstiftarens hänvisning till BFL skulle tolkas bokstavligen skulle det innebära att enbart transaktioner som i BFL:s mening utgör affärshändelser skulle kunna bli föremål för ABL:s kapitalskyddsregler. En konsekvens av detta är att det skulle finnas en (åtminstone teoretisk) möjlighet för bolag att kringgå regleringen genom att medvetet företa värdeöverföringar i

73 Jfr Lehrberg (2012) s 542 som kritiserar Anderssons analys av motivuttalandet på samma grund.

74 Lehrberg (2012) s 542.

75 A st.

76 A a s 543.

77 Jfr Andersson (2020) s 134 f och Lehrberg (2012) s 542 ff.

78 Prop 1998/99:130 s 199.

(27)

27

former som inte omfattas av definitionen i BFL. För att regleringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL ska vara ändamålsenlig torde därför krävas att samtliga av bolaget företagna värdeöverföringar kan bli föremål för ABL:s kapitalskyddregler. Legaldefinitionen i BFL bör av den anledningen enligt min mening inte vara styrande för vilka slag av transaktioner som kan utgöra värdeöverföringar.

Sammanfattningsvis kan sägas att tolkningen av rekvisitet ”affärshändelse” bör ske extensivt för att motverka kringgåendemöjligheter. Det innebär att samtliga av bolaget vidtagna transaktioner (eller vad det än väljer att benämna förehavandet) som inte faller in under 17 kap 1 § 1 st 1-3 p ABL och som uppfyller de resterande rekvisiten i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL bör kunna utgöra förtäckta värdeöverföringar. Lagstiftarens hänvisning till legaldefinitionen i BFL får utifrån detta synsätt närmast förstås som ett exemplifierande av vilka olika slag av transaktioner som kan utgöra affärshändelser.

4.3 Bolagets förmögenhet minskar 4.3.1 Allmänna förutsättningar

Den andra förutsättningen för att en transaktion ska kunna utgöra en värdeöverföring är att den får till följd att bolagets förmögenhet minskar. Om en affärshändelse resulterar i att bolagets förmögenhet förblir oförändrad eller till och med ökas blir rekvisitet således inte tillämpligt.⁷⁹ Av lagtextens ordalydelse framgår att det däremot inte finns något krav på att det ska finnas en identifierad mottagare som berikas av affärshändelsen.

4.3.2 Allmänna principer

Bedömningen av om en affärshändelse påverkar bolagets förmögenhet negativt ska enligt lagstiftaren genomföras med hjälp av ”allmänna principer”.⁸⁰ Propositionen bringar inte direkt någon klarhet i vilka ”allmänna principer” som lagstiftaren avser eller hur en sådan bedömning i så fall ska gå till. Klart är emellertid att det är marknadsvärdet av parternas prestationer som ska bedömas.⁸¹ Det spelar således ingen roll, vilket redan har påpekats tidigare i framställningen, vilken effekt affärshändelsen får på bolagets redovisning. Ett avhändande av egendom till pris motsvarande bokfört värde kan mycket väl utgöra en värdeöverföring om egendomens marknadsvärde är högre än det bokförda värdet.⁸²

79 SOU 2001:1 s 355.

80 Prop 2004/05:85 747.

81 A st.

82 A st, Detta avviker från tidigare rättspraxis där HD i NJA 1995 s 742 fann att ett bolags försäljning av tillgångar till bokfört värde inte utgjorde en vinstutdelning enligt 12 kap ÄABL, trots att tillgångarnas marknadsvärde klart översteg det bokförda värdet.