Lagprövning i Sverige och Polen
En komparativ studie med ett rättsgenetiskt perspektiv
Katarina Konkol
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp
Ämnesinriktning: Offentlig rätt – statsrätt Höstterminen 2020
Grupphandledare: Karin Åhman
Engelsk titel: Judicial review in Sweden in Poland – a comparative study with a historical perspective.
3
Abstract
Poland has since 2017 been subject to EU disciplinary procedures because of serious breaches of the rule of law. This is a result of extensive political reforms of the judiciary by the Poland’s ruling party Law and Justice (Prawo i sprawiedli-wość, PiS). One of the first targets for PiS political attacks was judicial review performed by the country’s constitutional court (Constitutional Tribunal, CT). The Constitutional Tribunal has since been politicized and dominated by judges loyal to the ruling party. CT, which was previously an effective organ for consti-tutionality control, has been turned into a government enabler. Judicial review, one of the most important checks and balances in the Polish constitutional democracy, has been put out of action.
The development in Poland raises questions about Swedish judicial review. How does it function? Does it fulfil its purpose? Will it be resistant to similar political attacks should an authoritarian majority seize power in Sweden? Can Sweden learn from the Polish experience and improve the resilience and effec-tivity of its judicial review?
This paper discusses the development of judicial review and its role in the Swedish and Polish democratic orders. Similarities and difference between judi-cial review in these two legal systems are captured and explained by applying a comparative law method with a historical perspective. To enable an in-depth understanding of judicial review’s function, a systematic analysis is applied. With its help the institute of judicial review is broken down into smaller ele-ments which can then be analysed and compared in a structured manner. His-torical factors and recent years’ political development are factored into the analysis to provide explanations for the development of judicial review in both countries.
The analysis in this paper concludes that the Polish model of judicial review has been proven lacking in some respects, although it was effective in others. Even before the current political development, judicial review in Poland could be criticized for the limited impact it gave to the human rights’ protection. But above all, its resilience in the face of an authoritarian parliamentary majority has proven to be insufficient.
With the Polish experience in mind, it can be ascertained that the Swedish judicial review has a potential to be more resilient when faced with an authori-tarian party seizing power. There are however some aspects of its function that should be developed and secured against negative political influence.
5
Förkortningar
Dz. U. Dziennik Ustaw (Polens motsvarighet till SFS)
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
FT Förvaltningsrättslig tidskrift
HAD Högsta Administrativa Domstolen (Naczelny Sąd Ad-ministracyjny, Polens högsta förvaltningsdomstol)
HD Högsta Domstolen
HFD Högsta Förvaltningsdomstolen
KomL Kommunallagen (1991:900)
KT Konstitutionella Tribunalen (Trybunał Konstytucyjny, Polens författningsdomstol)
KU Konstitutionsutskottet
NJA Nytt juridiskt arkiv
PiS Prawo i Sprawiedliwość (Lag och rättvisa, ett politiskt parti i Polen)
Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1974:152)
RÅ Regeringsrättens årsbok
SOU Statens Offentliga Utredningar
7
Innehåll
Abstract ... 3 Förkortningar ... 5 1 Inledning ... 9 1.1 Bakgrund ... 91.2 Ämne, terminologi och avgränsningar ... 10
1.3 Syfte ... 12
1.4 Metod – en rättskomparativ studie med ett kritiskt rättsgenetiskt perspektiv ... 13
1.4.1 Den rättsdogmatiska metoden och materialurvalet ... 13
1.4.2 Jaakko Husas komparativa metod ... 15
1.4.3 Rättsgenetik ... 16
1.5 Disposition ... 17
2 Bakgrund: lagprövning i ett komparativt rättsgenetiskt perspektiv ... 18
2.1 Lagprövningens tre vågor ... 18
2.2 Lagprövningens generella syften ... 20
2.3 Lagprövningens form och funktion ... 21
2.3.1 Jaako Husas modell ... 21
2.3.2 Tidpunkten för lagprövning ... 22
2.3.3 Organ som utför prövningen ... 22
2.3.4 Lagprövningens karaktär ... 23
2.3.5 Centraliserad eller decentraliserad lagprövning ... 24
2.3.6 Rättslig grund för lagprövningsrätten ... 24
2.3.7 Formell eller materiell prövning ... 25
2.3.8 Prövningens rättsliga effekt ... 26
2.3.9 Sammanfattning och slutsatser ... 26
3 Lagprövning i Sverige ... 28
3.1 Demokratin, grundlagen och normprövningen ... 28
3.2 Lagprövningens syften ... 30
3.3 Funktionell analys av den svenska lagprövningen ... 31
3.3.1 Inledning ... 31
3.3.2 Lagprövningens rättsliga grund ... 32
3.3.3 Tidpunkten för lagprövning ... 39
3.3.4 Organ som utför prövningen samt organisatoriska frågor ... 40
3.3.6 Prövningens inriktning: formell eller materiell ... 45
3.4 Sammanfattning och slutsatser ... 47
4 Lagprövning i Polen ... 49
4.1 Demokratin, konstitutionen och lagprövningen ... 49
4.2 Lagprövningens syften ... 51
4.3 Funktionell analys av lagprövningen ... 52
4.3.1 Lagprövningens rättsliga grund ... 52
4.3.2 Tidpunkten för lagprövning ... 60
4.3.3 Organ som utför prövningen samt organisatoriska frågor ... 61
4.3.4 Lagprövningens karaktär: konkret eller abstrakt, samt prövningens effekter ... 66
4.3.5 Prövningens inriktning: formell eller materiell ... 69
4.4 Sammanfattning och slutsatser ... 70
5 Lagprövning i Sverige och Polen idag och imorgon – jämförelse, slutsatser och avslutande diskussion ... 73
5.1 Inledning ... 73
5.2 Lagprövning i Sverige och Polen – en systematisk jämförelse och slutsatser ... 73
5.2.1 Jämförelsematris ... 73
5.2.2 Likheter och skillnader ... 74
5.2.3 Lagprövning och demokrati ... 76
5.3 Svensk lagprövning i framtiden – en avslutande diskussion ... 76
9
1 Inledning
1.1 Bakgrund
I december 2017 fattade EU-kommissionen ett beslut om att, för första gången i EU:s historia, tillämpa EU-fördragets artikel 7.1 Processen i artikel 7 kan leda
till att medlemsstaten i fråga förlorar vissa rättigheter inom unionen, däribland rätten att rösta i Europeiska unionens råd (Ministerrådet). Polen var landet som EU-kommissionen riktade sitt åberopande mot. Anledningen var de reformer av Polens rättsväsende som det regerande värdekonservativa partiet Lag och rättvisa (Prawo i Sprawiedliwość, PiS) hade genomfört sedan sitt maktövertagande i 2015. Reformerna, som främst påverkar domstolsväsendet, ansågs utgöra en ”tydlig risk av allvarligt åsidosättande av rättsstatsprincipen”2 i Polen.
Som första anledning till EU-kommissionens beslut angavs ”brist på en obe-roende och legitim lagprövning.”3 Denna brist har sin källa i de reformer av
domstolsväsendet som PiS genomförde redan 2015 och 2016, och som tog sikte på Polens författningsdomstols oberoende.4 Den polska
författningsdom-stolen Trybunał Konstytucyjny (Konstitutionella Tribunalen, KT) har sedan 2015 politiserats och blivit en försvarare av den nuvarande parlamentariska majorite-ten istället för dess kontrollant.5
Såväl statistik6 som de politiska attackerna på Konstitutionella Tribunalen
vi-sar att lagprövningen i Polen var tämligen effektiv fram till PiS reformer. KT
1 European Commission, Rule of Law: European Commission acts to defend judicial independence in Poland,
press release dated 20 December 2017, https://ec.europa.eu/, lydelse 4 oktober 2020.
2 European Commission, Reasoned proposal in accordance with article 7(1) of the Treaty on European Union
regarding the rule of law in Poland. Proposal for a council decision on the determination of a clear risk of a serious breach by the Republic of Poland of the rule of law. COM(2017) 835 final 2017/0360 (APP), Bryssel
20.12.2017, ec.europa.eu, lydelse 22 oktober 2020.
3 Ibidem, s. 1.
4 Se Sadurski, Wojciech, Polish Constitutional Tribunal under PiS: From an Activist Court, to a Paralysed
Tribunal, to a Governmental Enabler, Hague Journal on the Rule of Law (2019) 11:63–84, tillgängligt
på link-springer-com.ezp.sub.su.se, lydelse 23 september 2020 och Ziółkowski, Michał,
Constitu-tional Moment and the Polish ConstituConstitu-tional Crisis 2015–2018 (a few Critical Remarks), Przegląd
Konsty-tucyjny 4/2018 s. 76-106, tillgängligt på ssrn.com, lydelse 25 september 2020.
5 Sadurski, Polish Constitutional Tribunal under PiS, s. 63.
6 Trybunał Konstytucyjny, Informacja o istotnych problemach wynikających z działalności i orzecznictwa
Trybunału Konstytucyjnego 2018, s. 59, tillgängligt på trybunal.gov.pl, lydelse 15 oktober 2020 samt
Pach, Maciej, Okoliczności i przejawy utraty konstytucyjnej charakterystyki przez polski Trybunał
10
har under de senaste trettio åren undanröjt ett flertal konstitutionsstridiga lagar stiftade av det polska parlamentet och utvecklat omfattande konstitutionell praxis.7 Däremot har det polska lagprövningsinstitutet visat sig inte vara särskilt
motståndskraftigt när ett politiskt parti med auktoritära ambitioner väljer att utöka sin makt genom att sätta lagprövningen ur spel.
Efter att PiS oskadliggjorde Konstitutionella Tribunalen, fick vidare maktö-vertagande med konstitutionsstridiga lagar som medel ske utan hinder.8 Sedan
2017 har PiS fortsatt att ta kontrollen över resten av domstolsväsendet och att undergräva rättsstaten.9 Denna utveckling i Polen väcker frågor kring
lagpröv-ningsinstitutet och, i förlängningen, demokratin i Sverige. Fyller den svenska lagprövningen i sin nuvarande form sina syften? Är den motståndskraftig mot politiska attacker? Håller den i nuläget på att stärkas eller försvagas? Vilka lär-domar kan Sverige dra från utvecklingen i Polen?
I februari 2020 tillsattes i Sverige en parlamentarisk utredningskommitté10
vars uppgift är att ta ställning till delvis samma frågeställningar. Kommittén ska inte utreda lagprövningen specifikt men ska undersöka möjligheter att stärka domstolarna och domarnas oberoende.11 Ett antagande om domstolsväsendet
och lagprövningens viktiga roll i bevarandet av rättsstaten och det demokratiska statsskicket ligger till grunden för utredningen. Att en sådan utredning pågår för närvarande tyder på relevansen av frågeställningar som berörs i den här uppsat-sen och kan vara ett tecken på större förändringar inom det svenska statsskick-et.
1.2 Ämne, terminologi och avgränsningar
Uppsatsen handlar om ett rättsinstitut som har många namn. Begreppen lag-prövning, lagstiftningskontroll, normlag-prövning, normkontroll, föreskriftskon-troll och konstitutionalitetskonföreskriftskon-troll har alla i doktrinen använts för att beteckna en och samma företeelse.12
Normprövningsrätten generellt har sin grund i föreställningen att rättssyste-met är ett koherent system av bindande, det vill säga normativa, rättsregler. Dessa regler tar form av föreskrifter som är hierarkiskt ordnade med grund-lag/konstitution högst upp i hierarkin, med viss modifikation på grund av den
Żurek, Waldemar (red.), Konstytucja. Praworządność. Władza sądownicza. Aktualne problemy trzeciej władzy w Polsce, Wolters Kluwer, Warszawa, 2019, s. 125.
7 Sadurski, Polish Constitutional Tribunal under PiS, s. 64. 8 Ibidem.
9 Ibidem.
10 2020 års grundlagskommitté (Ju 2020:04).
11 Dir. 2020:11 Förstärkt skydd för demokratin och domstolarnas oberoende.
12 Warnling Conradson, Wiweka, Bernitz, Hedvig, Sandström, Lena & Åhman, Karin, Statsrättens
11
internationella rättens påverkan.13 Antagandet om rättssystemets interna
kohe-rens innebär att föreskrifter av lägre rang, för att vara giltiga, inte får strida mot normer av högre rang. Det är kontrollen av en föreskrift på lägre nivå mot en föreskrift på högre nivå som kallas för normprövning. 14 Kontrollen, om den
be-tecknas som normprövning, förutsetts vara bindande och utförs av någon an-nan än den som beslutar föreskriften i fråga, ofta av särskilt utsedda organ inom rättsväsendet.15
Eftersom det är prövning av en lags förenlighet med normer av högre rang som ligger i centrum för diskussioner kring normprövningsrätten, står just lagar i fokus för även denna uppsats. Lagprövning definieras i det följande som en särskild form av normprövning som tar sikte på lagars förenlighet med normer av högre rang. Med normer av högre rang menas i relation till lagar främst kon-stitution/grundlag men även europarätten och i vissa fall annan internationell rätt, beroende på rättskällehierarkin som gäller i landet. Begreppet normkontroll omfattar i sin tur alla former av kontroll av en författnings förenlighet med normer av högre rang så länge kontrollen utövas av ett organ som är oberoende av lagstiftaren, även om resultatet av sådan kontroll inte är rättsligt bindande. Lagrådets granskning av lagförslag inkluderas i begreppet normkontroll.
Konstitutionell förstås i fortsättningen som ”det som har att göra med kon-stitutionen/grundlagarna” det vill säga statsskicket, själva grundlagarna, deras förarbeten, rättspraxis som rör uttolkningen av grundlagstexten, relevanta rätts-principer och doktrin som behandlar ämnet. Begreppet konstitutionalitetskontroll används med samma innebörd som lagprövning och kan därmed innefatta både grundlagar och internationell rätt som normer av högre rang.
Lagprövning i Polen genomförs av en särskild författningsdomstol. För att möjliggöra en meningsfull jämförelse mellan Polen och Sverige fokuserar upp-satsen därför på den lagprövning som utförs av svenska domstolar. Svenska förvaltningsmyndigheters lagprövningsrätt undersöks därmed inte särskilt men slutsatser som dras om domstolarnas lagprövning kan generaliseras till att även gälla förvaltningsmyndigheterna i och med att deras normprövning är av samma karaktär som domstolarnas.16
Även Lagrådet har enligt 8 kap. 20-22 §§ RF ansvar för viss förhandskontroll av lagförslags konstitutionalitet. Andra juridiska remissinstanser som domstolar, juridiska fakultet och advokatsamfundet kan också räknas som organ för sådan
13 Prop. 2009/10:80 s. 141. 14 SOU 2007:85, s. 13. 15 SOU 2007:85, s. 14.
16 Lydelsen av 11 kap 14 § RF och 12 kap 10 § RF där domstolarnas respektive
förvaltningsmyn-digheternas lagprövningsrätt regleras är samma med undantag för att första lagrummet avser ”domstol” och det andra ”offentligt organ”. Inte heller förarbeten som rör lagprövningsrätten gör någon åtskillnad mellan organens lagprövningsrätt (se t.ex. prop. 2009/10:80 s. 141ff och SOU 2008:125 s. 364ff). Fram till 2011 reglerades domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas lagprövningsrätt till och med i ett och samma stadgande (11 kap 14 § RF).
12
icke bindande normkontroll.17 Lagrådets yttranden kan däremot påstås ha
ställ-ning av konstitutionell sedvanerätt som går utöver vanliga remissyttranden.18
Yttranden från Lagrådet har till och med sådan tyngd att de kan beaktas av domstolar i lagprövningssituationer och användas som ett argument för åsido-sättande av en lag.19 Däremot saknar Lagrådet vetorätt och dess yttranden är
inte bindande för regeringen när den ska ta ställning till ett förslag till riksda-gen.20 Lagrådets normkontroll behandlas därför inte särskilt i den följande fram-ställningen.
På engelska betecknas den normprövning som utförs av juridiska organ judi-cial review. När hänvisningar görs i uppsatsen till engelskspråkiga källor används termen judicial review i dess originallydelse och originalinnebörd. Det är värt att notera att begreppet syftar då inte bara på domstolskontroll av föreskrifters förenlighet med normer av högre rang. Judicial review omfattar även i) andra juridiska organs lagprövning och ii) domstolars kontroll av förvaltningsmyndig-heters beslut och dess förenlighet med bindande föreskrifter.21 Den sista typen
av kontroll betecknas i Sverige som överprövning av myndighetsbeslut och utförs numera av förvaltningsdomstolar.22 Likaså i Polen.23 Denna sorts prövning ryms
därför inte inom begreppen normprövning eller lagprövning som de används här. Rättsprövning enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut ligger av samma skäl utanför den här uppsatsens ram. Laglighetsprövning enligt kommunallagen (2017:725) betraktas däremot som en särskild form av norm-prövning och berörs när abstrakt lagnorm-prövning behandlas.
1.3 Syfte
Som nämnts ovan, handlar uppsatsen om lagprövningsinstitutet i Sverige ur ett komparativt perspektiv där jämförelser görs med Polen. Syftet med uppsatsen är att, i ett komparativt rättsgenetiskt perspektiv, analysera lagprövningsinstitu-tets framväxt och utveckling i Sverige och Polen, att fastställa dess nuvarande syfte och funktion, samt att dra slutsatser för den svenska lagprövningens fort-satta utveckling.
Uppsatsens syfte uppnås genom besvarandet av följande frågeställningar: i) vilka syften fyller lagprövningen i Sverige och Polen ii) vilka historiskt-politiska
17 SOU 2007:85 s. 14. 18 A.a. s. 232.
19 Eka, Anders, Lagrådet och rättstillämpningen, SvJT 2009 s. 261.
20 Nergelius, Joakim, Svensk statsrätt, 4 u., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 232.
21 Sheppard, S. M., Judicial review, The Wolters Kluwer Bouvier Law Dictionary Desk Edition,
NexisLexis, advance-lexis-com.ezp.sub.su.se, lydelse 12 oktober 2020.
22 Warnling-Nerep, Wiweka, Rättsmedel: Om- & överprövning av förvaltningsbeslut, Jure, Stockholm
2015, s. 27 [Se vidare Warnling Conradson].
23 Naczelny Sąd Administracyjny, Pozycja ustrojowa, Polens Högsta Administrativa Domstols
13
faktorer bidrog till utvecklingen av lagprövningsinstituten och iii) hur är lag-prövningen utformad enligt gällande rätt i dessa två länder, samt iv) vilka slut-satser kan dras från lagprövningens utveckling i Polen för den svenska lagpröv-ningens framtid?
1.4 Metod – en rättskomparativ studie med ett kritiskt
rättsgenetiskt perspektiv
För att besvara uppsatsens frågeställningar och uppfylla syftet används flera rättsvetenskapliga metoder. För att fastställa de lege lata rörande lagprövning i Sverige och Polen används den rättsdogmatiska metoden. Eller snarare de rättsdogmatiska metoderna i och med att vissa skillnader finns i dessa två länder vad gäller metoden som rättstillämpare använder sig av för att fastställa gällande rätt.
Den gällande rätten fastställs dessutom med hjälp av en rättskomparativ me-tod för att möjliggöra en kartläggning av likheter och skillnader rörande lag-prövning i Sverige och Polen. Komparationen tar avstamp i en funktionell ana-lysmodell som finske juridikprofessorn Jaakko Husa har tagit fram för sin undersökning av de nordiska ländernas lagprövningsinstitut.24 Som en del av
den komparativa metoden anläggs ett kritiskt rättsgenetiskt perspektiv för att åstadkomma en djupanalys av den gällande rätten.
1.4.1 Den rättsdogmatiska metoden och materialurvalet
Vad som avses med rättsdogmatik är omdebatterat och kan betraktas som nå-got oklart.25 Kärnan i den rättsdogmatiska verksamheten inbegriper dock enligt
gängse uppfattning ett kartläggande av vad som är gällande rätt.26 Förvisso är
”gällande rätt” som faktum också omdiskuterat27 men den diskussionen ska inte
föras här. ”Gällande rätt” likställs i den fortsatta framställningen med hur en rättsregel ska förstås i ett visst sammanhang, vid en analys av olika rättskällor enligt rättskälleläran.
Den rättsdogmatiska metoden kan därmed definieras som en metod för att analysera vad som är gällande rätt genom att tolka innehållet i de rättskällor som
24 Husa, Jaakko, Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries: A Comparative Perspective,
The American Journal of Comparative Law, vol. 48, no. 3, 2000, pp. 345–381, tillgängligt på JSTOR, jstor.org, lydelse 20 september 2020.
25 Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR vol. 118, 04–05/2005, s. 648–656, på s. 649
samt Hjertstedt, Mattias, Beskrivningar av rättsdogmatisk metod: om innehållet i metodavsnitt vid användning
av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt, Mannelqvist, Ruth, Ingmanson, Staffan & Ulander-Wänman,
Carin (red.), Festskrift till Örjan Edström (s. 165-173), Juridiska institutionen, Umeå universitet, Umeå, 2019, s. 167.
26 Hjertstedt, s. 167. 27 Sandgren, s. 650.
14
åtnjuter auktoritet.28 Den rättsdogmatiska metodens två huvudelement kan
därför sägas vara i) tolkning av ii) hierarkiskt ordnade rättskällor. Lagtolknings-metoder är i stort sett desamma i Sverige och Polen29 men rättskälleläran skiljer
sig något.
För att fastställa svensk gällande rätt angående lagprövningsrätten används främst de rättskällor som omfattas av den traditionella rättskälleläran: lag, förar-beten, rättspraxis och juridisk doktrin. Lag behandlas som den primära rättskäl-lan. Den lag som är av största intresse är regeringsformen eftersom det är där lagprövningsrätten regleras. Ett antal vanliga lagar som är relevanta för fråge-ställningarna behandlas också. Förarbeten till ändringar i regeringsformen, med särskilt fokus på stadganden om lagprövning, studeras ingående.
I och med att det svenska lagprövningsinstitutet utvecklades i domstols-praxis är även denna rättskälla av relevans. Rättsfall som berör lagprövning har lokaliserats genom hänvisningar i förarbeten och doktrin30 samt genom
sök-ningar i rättsfallsdatabaser.31 Doktrin har studerats för att, förutom att hitta
relevant praxis, nyansera bilden av lagprövningsinstitutet. Åsikter om lagpröv-ningens syften och funktion skiljer sig nämligen åt bland rättsvetare. Olika rättsvetenskapliga ståndpunkter i frågan granskas därför som ett led i under-sökningen av uppsatsens frågeställningar.
Den polska rättskälleläran skiljer sig från den svenska främst genom att den är kodifierad i den polska konstitutionen.32 I artikel 87 Konstitutionen stadgas
att som källor för allmänt gällande rätt i Polen räknas Konstitutionen, lagar, ratificerade internationella avtal, förordningar samt lokala föreskrifter.
Tack vare denna kodifiering är rättskällehierarkin i Polen tydligare än i Sve-rige. Inte minst för att internationella överenskommelser får en tydlig plats i hierarkin där de placeras mellan förordningar och lagar, med undantag för vissa ratificerade internationella avtal som får företräde framför lag (däribland EKMR och EU:s primärrätt).33 EU:s sekundärrätt (förordningar och direktiv)
räknas också bland inhemska rättskällor och går före lag om normkonflikt upp-står inom ett område där EU har lagstiftningskompetens.
28 Hjertstedt, s. 167.
29 Se Bernitz, Ulf, Carlsson, Mia, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Magnusson-Sjöberg,
Cecilia, Seipel, Peter, Warnling-Conradson, Wiweka & Vogel, Hans-Heinrich, Finna rätt, 15 u., Norsteds juridik, Stockholm, 2020, s. 113 samt Zieliński, Maciej, Wykładnia prawa. Zasady – reguły
– wskazówki, 7 u., Wolters Kluwer, Warszawa, 2017, s. 74 ff.
30 Åhman, Karin, Normprövning: Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och
euro-parätten 2000-2010, 1 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011 och Nergelius, Joakim, Svensk stats-rätt, 4 u., Studentlitteratur, Lund, 2018.
31 Sökningar på “lagprövning”, “normprövning” och ”RF 11:14” bland rättsfall på InfoTorg och
JUNO.
32 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 Dz.U. 1997 nr 78 poz. 483 med
efterföljande ändringar (Konstitutionen).
33 Trybunał Konstytucyjny, Wybrane orzeczenia Trybunalu Konstytucyjnego związane z prawem Unii
15
Europarättens påverkan är en gemensam nämnare för den svenska och den polska rättsordningen: EKMR, EU-fördrag, förordningar och direktiv samt EU-domstolens och Europadomstolens praxis blir aktuella som normer av högre rang vid lagprövning i både Sverige och Polen. Europarättsliga rättskällor analyseras och hänvisas därför till i undersökningen av både den svenska och den polska lagprövningen.
Uppräkningen av rättskällor i den polska konstitutionen utgör ett slutet sy-stem.34 Inga andra typer av normgivningsakter accepteras som källor för allmänt
gällande rätt.Inga andra organ än de angivna i grundlagen får besluta om all-mänt gällande rätt.35 Domstolspraxis och doktrin ses därmed inte som
rättskäl-lor i egentlig mening.36 De högsta domstolarnas37 avgöranden betraktas likväl
som prejudicerande men i olika utsträckning. Rättspraxis tillmäts olika vikt beroende på hur beslutet har fattats, styrkan i argumentationen, domstolens sammansättning eller helt enkelt på grund av opportunistiska hänsyn: utfall som förväntas vid överklagan.38 Polsk juridisk doktrin fyller samma roll som i den
svenska rättstillämpningen – att systematisera och strukturera rättsreglerna och låna rättstillämpare argument i svåra fall.
I den fortsatta framställningen är det polska Konstitutionen, lagar om Kon-stitutionella Tribunalen, relevant praxis från KT och polska domstolar samt doktrin kring lagprövningsinstitutet som analyseras för att fastställa gällande rätt i Polen. Europarättens påverkan på den polska rättsordningen belyses också där det är relevant.
1.4.2 Jaakko Husas komparativa metod
Den systematiska analysen av lagprövningen i Sverige och Polen baseras på den finske juridikprofessorn Jaakko Husas analysmodell utvecklad i hans kompara-tiva studie av lagprövning i nordiska länder.39 Denna analysmodell, som
presen-terades i Husas 2000 års artikel Guarding the Constitutionality of Laws in the Nordic Countries: A Comparative Perspective, synliggör likheter och skillnader mellan olika länders lagprövning genom att bryta ner lagprövningsinstitutet i beståndsdelar som går att jämföra på ett strukturerat sätt.
34 Konstitutionella Tribunalens domar 28.06.2000 K 25/99 samt 10.02.2015 SK 50/13.
35 Se ovan samt Garlicki, Leszek, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu., 7 u., Wolters Kluwer,
Warszawa, 2020, s. 143. Annorlunda i Pichlak, Maciej, Zamknięty system źródeł prawa. Studium
insty-tucjonalizacji dyskursu prawniczego, Prawnicza i Ekonomiczna Biblioteka Cyfrowa, Wrocław, 2013, s.
16. Tillgängligt på bibliotekacyfrowa.pl, lydelse 19 oktober 2020.
36 Leszczyński, Leszek, Precedens sądowy w polskim porządku prawnym, 1 u., C.H. Beck, Warszawa,
2018, s. 9.
37 Sąd Najwyższy (Högsta Domstolen, HD), Najwyższy Sąd Administracyjny (Högsta
Admini-strativa Domstolen, HAD) och Trybunał Konstytucyjny (Konstitutionella Tribunalen, KT).
38 Leszczyński, s. 9.
16
Husa urskiljer fem huvudfaktorer som borde beaktas vid en analys av lag-prövning i olika länder.40 För det första är tidpunkten för lagprövningen viktig:
utförs den innan eller efter att en lag träder i kraft? För det andra måste man fråga sig vilka organ utför kontrollen: är det domstolar eller organ utanför rätts-väsendet? För det tredje beaktas prövningens rättsliga karaktär: är den konkret eller abstrakt? För det fjärde söker man besvara frågan om hur kontrollen är organiserad: är den centraliserad till ett organ eller decentraliserad och kan ge-nomföras av flera organ? För det femte granskas lagprövningens rättsliga grund: är den kodifierad, baserad på domstolspraxis eller har en annan grund? Dessa frågor utgör en utgångspunkt för en funktionell analys av lagprövningen i Sve-rige och Polen i den här uppsatsen.
Uppsatsförfattaren väljer att dessutom lägga till ytterligare två faktorer till Husas modell för att nyansera bilden: 6. Underkänns grundlagsstridiga före-skrifter på en formell eller materiell grund? Det vill säga: tar lagprövningen sikte på formella omständigheter vid föreskriftens tillkomst eller dess materiella in-nehåll? 7. Vilka rättsliga konsekvenser för lagprövningen med sig om föreskrif-ten i fråga underkänns? Blir resultatet endast att kontrollorganet inte tillämpar föreskriften i ett konkret fall? Eller blir rättsföljderna mer långtgående, till ex-empel att en lag ogiltigförklaras helt? Dessa två faktorer anser jag är lika väsent-liga för analysen av lagprövningsinstitutet som de fem uppställda av Husa.
Husa begränsar sig emellertid inte till att i sina studier granska det funktion-ella. Han anser att varje rättskomparativ studie som vill uppnå vetenskaplig rigör behöver även beakta den allmänna rättskulturen som råder i respektive land. Därför är det nödvändigt att belysa den historiska, sociologiska, ekono-miska och politiska bakgrunden.41 Husa anlägger därmed ett immanent kritiskt
rättsgenetiskt perspektiv på rätten, vilket han påstår möjliggör bättre förståelse av de rättsordningar som är objekt för studierna.42
1.4.3 Rättsgenetik
Rättsgenetik som vetenskaplig metod syftar till att belysa vilka rättspolitiska och systematiska val har präglat framväxten av gällande rätt.43 Det rättsgenetiska
perspektivet är en typ av immanent kritik av rätten.44 Medan rättsdogmatiken är
en typ av intern kritik och betraktar rätten ”inifrån” som ett autonomt system av rättsnormer frikopplat från resten av samhället,45 vidgar rättsgenetiken
per-spektivet genom att inkludera historiskt-politiska faktorer för att belysa
rättsut-40 Husa, Constitutionality, s. 348. 41 Husa, Constitutionality, s. 352.
42 Jfr de Cruz, Peter, Comparative Law in a Changing World, 3 u., Routledge Cavendish, London &
New York, 2007, s. 224.
43 Schelin, Johan, Kritiska perspektiv på rätten, Poseidon Förlag AB, Stockholm, 2017, s. 84. 44 Schelin, s. 71.
17
vecklingen över tid.46 För att förstå gällande rätt behöver juristen även ha
upp-fattning om den aktuella regleringens tillkomsthistoria.47 Det rättsgenetiska
perspektivet möjliggör således en djupanalys av rätten.48
Rättsutvecklingen sker ju inte i ett tomrum – dagens gällande rätt är sprungen ur gårdagens rättspolitiska och systematiska val, samtidigt som den är en utgångspunkt för morgondagens reformer.49 Kunskapen om
lagprövningsin-stitutets historiskt-politiska utveckling är en nödvändig förutsättning för att förstå dess nuvarande form och funktion, och för att kunna uttala sig om dess framtid. För att uppnå sådan kunskap används i uppsatsen en rad icke juridiska källor. Historisk och samhällsvetenskaplig litteratur samt tidningsartiklar och pressmeddelanden används för att belysa lagprövningens utveckling och dess nuvarande tillstånd.
1.5 Disposition
Inledningsvis, i kapitel 2, görs en genomgång av lagprövningens syften, former och funktion i ett globalt perspektiv för att skapa en bakgrund för den fortsatta framställningen. I kapitel 3 undersöks den svenska lagprövningens syften, ut-veckling och nuvarande utformning. I kapitel 4 görs samma undersökning med avseende på Polen. Kritisk analys förs löpande. I kapitel 5 sker en systematisk jämförelse av lagprövningens funktion i Sverige och Polen. Avslutningsvis dras slutsatser från dessa jämförelser och en avslutande diskussion om den svenska lagprövningens fortsatta utveckling förs.
46 Schelin, s. 72. 47 Ibidem. 48 Ibidem. 49 Schelin, s. 84.
18
2 Bakgrund: lagprövning i ett komparativt
rättsgenetiskt perspektiv
2.1 Lagprövningens tre vågor
Lagprövning, eller judicial review, är föremål för omfattande konstitutionell forskning världen över. Rättsinstitutets utformning, funktion och legitimitet är diskuteras livligt i juridisk doktrin. Ett intressant inlägg i den debatten kom 2018 från Doreen Lustig och J. H. H. Weiler i deras artikel Judicial review in the contemporary world – Retrospective and prospective.50 Utvecklingen av
lagprövningsrät-ten kan enligt författarna, i ett globalt perspektiv, sägas ha följt tre vågor. Dessa vågor är inte linjära utan överlappar varandra. Framväxten och utvecklingen av lagprövningsinstitutet i Sverige och Polen kan ses i kontexten av dessa lagpröv-ningsvågor.
Den första vågen består av lagprövningens horisontella spridning som en form av konstitutionell kontroll inom länders nationella rättsordningar under det senaste århundradet.51 Denna spridning kan enligt rådande diskurs i den
konstitutionella doktrinen spåras dels till framväxten av konstitutionella demo-kratier efter andra världskriget och dels till kalla krigets slut.52 38 procent av
världens stater hade lagprövning inbyggd i sin rättsordning år 1951. År 2011 var andelen 86 procent.53 Lagprövning utförd av domstolar har ansetts vara en
effektiv garanti för att säkra rättsstaten och skydda individens fri- och rättighet-er.54
Därefter, och delvis samtidigt med lagprövningens popularisering, har en andra lagprövningsvåg kommit då omfattande lagprövningsrätt tillerkänts flera
50 Lustig, Doreen & Weiler, J. H. H., Judicial review in the contemporary world – Retrospective and
prospec-tive, International Journal of Constitutional Law (2018), Vol. 16 No. 2, s. 315-372, tillgängligt på
academic.oup.com, lydelse 20 oktober 2020.
51 Lustig & Weiler, s. 321.
52 Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporary World, The Bobbs-Merrill Co., Inc.,
Indian-apolis, 1971.
53 Ginsburg, Tom & Versteeg, Mila, Why Do Countries Adopt Constitutional Review?, University of
Virginia School of Law, Public Law and Legal Theory Research Paper Series 2013-2019, Septem-ber 2013, tillgängligt på ssrn.com, lydelse 20 oktoSeptem-ber 2020.
54 Lustig & Weiler, s. 316, se även Åhman, Karin, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på papperet
eller verkligt genomslag i Elvind Smith & Olof Pettersson (red.), Konstitutionell demokrati, SNS
19
internationella tribunal och domstolar.55 Den andra vågen kan därför sägas
be-stå av lagprövningsinstitutets internationalisering.56 Det nya i den växande
in-ternationaliseringen är, för det första, att internationella tribunal som EU-domstolen och EuropaEU-domstolen har fått utöva normprövningsrätt i nya situat-ioner: inte bara vid konflikter där stater är parter utan även i konflikter mellan staten och dess egna medborgare. Att de internationella domstolarnas norm-prövningsrätt har fått omfatta staternas interna lagstiftning, vilket typiskt har legat utanför sådana organs kompetens är en annan nyhet i lagprövningens andra våg.57
Samtidigt har vissa internationella traktat och konventioner fått ställning av norm av högre rang i de nationella rättsordningarna, t.ex. EU-rätten i EU:s medlemsländer.58 En ytterligare konsekvens av den ökade internationaliseringen
är därför att nationella domstolar har i sin dömande verksamhet börjat tillämpa internationella rättsakter som normer av högre rang inom den interna rättsord-ningen. Normer som ska beaktas inte minst i lagprövningssituationer. På det sättet flätas den nationella och den transnationella lagprövningen samman.
Den tredje vågen, som kan skymtas i den pågående politiska och rättsliga ut-vecklingen, är en reaktion och respons på de två första och har, i sin tur, två aspekter. För det första, försöker de nationella domstolarna fylla det demokra-tiska, rättsstatliga och identitetsmässiga tomrummet som uppstår inom det transnationella styret genom att bland annat hävda nationella konstitutioners företräde framför transnationella och internationella rättsakter.59 För det andra
väljer vissa nationella domstolar och regeringar att utträda ur den första och/eller den andra vågen.60
Dessa tendenser uttrycks genom politiska beslut såsom undergrävande av den konstitutionella kontrollen och växande nationalism i bl.a. Polen, Ungern, Venezuela och Turkiet.61 Samtidigt hävdar makthavarna i dessa länder att de
säkrar parlamentarismen och folksuveräniteten genom att minska på de icke-demokratiskt valda domarnas makt.62 Denna motsättning mellan
konstitutional-ism och parlamentarkonstitutional-ism är ständigt närvarande i både den politiska och den rättsvetenskapliga diskursen kring domstolarnas roll generellt och lagprövnings-rätten specifikt.63
55 Lustig & Weiler, s. 318. 56 Ibidem.
57 Lustig & Weiler, s. 319. 58 Ibidem.
59 Ibidem. 60 Ibidem.
61 Graber, Mark A., Levinson, Sanford & Tushnet, Mark, Constitutional Democracy in Crisis?
Introduc-tion, Oxford University Press, New York, 2018, s. 3.
62 Oworuszko, Jakub, PiS zapowiada kolejne zmiany w sądownictwie. Trybunał Konstytucyjny wstrzymał
posiedzenie trzech izb Sądu Najwyższego, Polska Times, publicerat 22.01.2020, tillgängligt på
polskati-mes.pl, lydelse 6 november 2020.
63 För svensk del se t.ex.: Lambertz, Göran, Normprövning och demokrati, SvJT 2007 s. 809, Modéer,
20
Lustig och Weilers vågmetafor fyller tudelad funktion i den fortsatta fram-ställningen. Den skapar för det första en kontext för lagprövningens framväxt och utveckling i Sverige och Polen. Samtidigt är den ett verktyg och en förkla-ringsmodell i analysen av lagprövningens utveckling i dessa två länder.
2.2 Lagprövningens generella syften
Innan lagprövningen spred sig över världen på 1900-talet utvecklades rättsinsti-tutet inom den unga amerikanska demokratin. Även om lagprövningsrätten inte stadgas uttryckligen i USA:s konstitution, tyder mycket på att den var en själv-klarhet för the founding fathers.64 Redan innan självständigheten och den federala
konstitutionens antagande, utövade de koloniala domstolarna normprövning.65
Det finns också belägg för extensiv konstitutionalitetskontroll efter konstitut-ionens ikraftträdande 1789.66 En tydlig milstolpe i sammanhanget är fallet
Mar-bury v. Madison från 1803.67 Det är ett av nyckelfallen inom den amerikanska
rättsordningen och klart det viktigaste när det gäller lagprövningsrätten. En kort redovisning av fallets prejudicerande fråga följer därför nedan.
Grunden för USA:s Högsta Domstols jurisdiktion i Marbury v. Madison var den av USA:s federala kongress antagna Judiciary Act 1789. Chief Justice Mars-hall, som författade domen i Marbury v. Madison, konstaterade dock i avgörandet att Högsta Domstolen saknade jurisdiktion i fallet eftersom Judiciary Act utvid-gade domstolens kompetens i strid med konstitutionen.68 Genom att
under-känna Judiciary Act som okonstitutionell begränsade Högsta Domstolen sin jurisdiktion i vissa fall, samtidigt som den fastställde och utvidgade sin generella lagprövningsrätt. Den utvidgade lagprövningsrätten kom i och med Marbury v. Madison att omfatta alla föreskrifter inom USA:s rättsordning, inklusive lagstift-ning antagen av den federala kongressen.69
Marbury v. Madison exemplifierar den amerikanska lagprövningens första syfte: att garantera domstolarnas kompetens och oberoende. Detta oberoende är en av pelarna i maktdelningen och legalitetsprincipen i USA:s konstitutionella ordning.70 Den amerikanska konstitutionen bygger på Montesquieus
maktdel-2009 s. 150, Josefsson, Carl, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter,
europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 och Nergelius, Joakim, Judicial Review in Swedish Law - A Critical Analysis, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter 27, no. 2
(2009):142-159.
64 Se t.ex. Hamilton, Alexander, The Federalist Papers: No. 78, tillgängligt på avalon.law.yale.edu,
lydelse 22 oktober 2020.
65 Ginsburg & Versteeg, s. 4.
66 Treanor, William Michael, Judicial Review Before Marbury, 58 Stanford Law Review p. 455-562
(2005), tillgängligt på stanfordlawreview.org, lydelse 22 oktober 2020.
67 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
68 U.S. Const. art. III, tillgängligt på senate.gov, lydelse 22 oktober 2020. 69 Treanor, s. 459.
21
ningslära och amerikanska domstolar använde redan från början lagprövnings-rätten för att försvara sin makt och sitt oberoende.71
Det andra syftet som den amerikanska lagprövningen hade redan under den tidiga republiken är att kontrollera att lagstiftning antagen på delstatsnivå inte strider mot den federala konstitutionen.72 Detta syfte är ett utflöde av dels
upp-fattningen om rättssystemets hierarkiska struktur och dels av den federala sta-tens uppbyggnad. De amerikanska delstaterna har en vidsträckt självbestäm-manderätt men den federala konstitutionen utgör en ram som begränsar och håller ihop det amerikanska rättssystemet. Att kontrollera att lagstiftning på delstatsnivå är förenlig med den federala konstitutionen garanterar dels att rätts-säkerheten, i meningen förutsebarhet, får genomslag och dels att det federala statsskicket upprätthålls.73
Med tiden blev ett ytterligare syfte för lagprövningsrätten framträdande i både USA och andra länder: att skydda mänskliga fri- och rättigheter. Både i politiska sammanhang och inom rättsvetenskapen blev viljan att skydda fri- och rättigheterna starkare efter andra världskriget och efter kalla krigets slut.74 Att
lagfästa mänskliga fri- och rättigheter i staters konstitutioner och utrusta obero-ende och opolitiska domstolar med lagprövningsrätt ansågs vara en effektiv skyddsmekanism.75
Sammanfattningsvis syftar lagprövningsinstitutet i ett internationellt perspek-tiv till att i) garantera domstolarnas kompetens och oberoende samt, i förläng-ningen, legalitetsprincipen och fungerande maktdelning, ii) garantera rättssy-stemets interna koherens och hierarki och, i förlängningen, rättssäkerheten, samt ii) att skydda mänskliga fri- och rättigheter. I vissa fall, som i USA, kan lagprövningen även bidra till upprätthållande av en stats federala struktur.
2.3 Lagprövningens form och funktion
2.3.1 Jaako Husas modell
För att kartlägga lagprövningens form och funktion på ett strukturerat vis är Jaako Husas analysmodell till stor hjälp.76 Med uppsatsförfattarens tillägg
ut-mynnar denna modell i sju faktorer som måste beaktas när lagprövningens utformning och funktion analyseras: 1. tidpunkten för lagprövning, 2. organ som utför prövningen, 3. prövningens karaktär – konkret eller abstrakt, 4. or-ganisatoriska frågor som antal av organ med lagprövningsrätt, 5. rättslig grund
71 Treanor, s. 459. 72 Treanor, s. 460. 73 Cappelletti, s. 26. 74 Lustig & Weiler, s. 321. 75 Lustig & Weiler, s. 316. 76 Husa, Constitutionality, s. 346.
22
för lagprövningsrätten, 6. prövningens natur – formell eller materiell, och 7. lagprövningens rättsliga konsekvenser.
En genomgång av lagprövningsinstitutets möjliga utformningar med beak-tande av de ovannämnda faktorerna följer nedan. I kapitel 3 och 4 tillämpas dessa kriterier på lagprövningsinstituten i Sverige och Polen.
2.3.2 Tidpunkten för lagprövning
Enligt det första kriteriet kan lagprövningen antingen utföras på förhand (a priori eller ex ante på latin) eller i efterhand (a posteriori eller ex post facto).77 Den
avgörande tidpunkten är lagens antagande. Kontrollen kan ske innan lagen antas av den lagstiftande församlingen eller efter.
Förhandskontroll är en del av lagstiftningsprocessen och har som syfte att upprätthålla rättssystemets koherens och rättskällehierarkin genom att förhindra lagförslag som strider mot normer av högre rang från att bli lag.78 Ett exempel
kan vara franska Konstitutionella Rådet Conseil Constitutionnel som kontrollerar lagarnas konstitutionalitet innan de träder i kraft.79
Efterhandskontroll äger rum efter att lagen i fråga har antagits. Kontrollor-ganet lämnar då en lag som bedöms strida mot normer av högre rang utan av-seende, med varierande effekt för lagens generella giltighet. Ett exempel på en sådan prövning är den konstitutionalitetskontroll som genomförs av den tyska federala konstitutionella domstolen Bundesverfassungsgericht.80
2.3.3 Organ som utför prövningen
Det andra kriteriet avser karaktären hos de organ som har kompetens och/eller skyldighet att utföra lagprövning. Dessa kan vara juridiska till sin natur, typiskt domstolar, eller icke-juridiska, t.ex. organ inom den lagstiftande eller verkstäl-lande makten.
Både tyska Bundesverfassungsgericht och franska Conseil Constitutionnel är exempel på författningsdomstolar vars huvudsakliga uppgift är normprövning. Även i Central- och Östeuropa är konstitutionella domstolar snarare en regel än ett undantag. Vissa etablerades efter Berlinmurens fall, andra tidigare, till exempel: i Czekoslovakia 1921, Rumänien 1923, Jugoslavien 1963, Polen 1982, Ungern 1989, Ryssland 1991.81
77 Husa, Constitutionality, s. 348. 78 Husa, Constitutionality, s. 349.
79 Sedan 2010 kan Conseil Constitutionnel även utföra ex post facto kontroll i enskilda fall. Se
Conseil Constitutionnel, General overview, Conseil Constitutionells officiella hemsida, conseil-constitutionnel.fr, lydelse 1 november 2020.
80 Georg Nolte, Peter Radler, Judicial Review in Germany (notes), European Public Law, Vol. 1, Issue
1 (March 1995), pp. 26-32, 1 Eur. Pub. L. 26 (1995), tillgängligt på kluwerlawonline-com.ezp.sub.su.se, lydelse 24 oktober 2020.
23
I USA, som visserligen även har en välutvecklad lagprövning utförd av dom-stolar, har Office of Legal Counsel inom USA:s justitiedepartement skyldighet att granska konstitutionaliteten av lagförslag från den verkställande makten.82 Inom
den brittiska rättsordningen har ministrar som lägger fram lagförslag skyldighet att granska förslagets förenlighet med The British Human Rights Act 1998 enligt sektion 19 av denna akt. Båda dessa mekanismer är exempel på konstitut-ionalitetskontroll som utövas av den verkställande, och inte rättskipande, mak-ten.83
2.3.4 Lagprövningens karaktär
Enligt det tredje kriteriet för lagprövningens funktion, kan prövningen vara antingen abstrakt eller konkret. Den abstrakta lagprövningen är hypotetisk till sin natur och granskar lagtexten i relation till normer av högre rang utan någon koppling till ett specifikt fall.84 Den konkreta kontrollen sker, å andra sidan, i
samband med ett specifikt fall som är föremål för prövning, vare sig i ett straff-rättsligt, civilrättsligt eller förvaltningsrättsligt förfarande.85
Den amerikanska modellen av lagprövning är ett exempel på konkret norm-kontroll där frågan om en lags konstitutionalitet uppkommer prejudiciellt, det vill säga är av betydelse för avgörandet av den rättsfråga som är föremål för prövning i det aktuella fallet.86 Samma modell går att finna i Australien, Canada,
Japan, Norge och Danmark.87
Den abstrakta lagprövningen anses vara den eminente österrikiske juristen Hans Kelsens skapelse och infördes i den österrikiska konstitutionen 1920.88
Abstrakt lagprövning utförs efter att frågan om en lags förenlighet med kon-stitutionen eller andra normer av högre rang lyfts av ett berättigat subjekt i ett
82 Se Office of Legal Counsel, The United States Department of Justice officiella hemsida,
jus-tice.gov/olc, lydelse 30 oktober 2020 och Mark V. Tushnet, Non-judicial review, Harvard Journal on Legislation 453-492 (2003), s. 469, tillgängligt på scholarship.law.georgetown.edu, lydelse 28 oktober 2020.
83 Tushnet, Non-judicial review, s. 479. 84 Cappelletti, s. 71.
85 Cappelletti, s. 70.
86 Som USA:s Högsta Domstol har anfört “[i]t is a basic principle of Article III (of the
Constitu-tion) that a justiciable case or controversy must remain extant at all stages of review.” Se
Arizo-nans for Official English v. Arizona, 520 U.S. 43, 67 (1997).
87 Cappelletti, s. 69 och Husa, Constitutionality, s. 373.
88 Se Cappelletti, s. 71 och Kelsen, Hans, The Nature and Development of Constitutional Adjudication,
Dyzenhaus, David & Tomkins, Adam (red.): The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl
Schmitt on the Limits of Constitutional Law, Cambridge Studies in Constitutional Law, Cambridge
University Press, 2015 (övers. av Lars Vinx, originalutgåva 1929, Wesen und Entwicklung der
Staatsgerichtsbarkeit i Hans R. Klecatsky, Rene ́ Marcic & Herbert Schambeck (red.), Die Wiener
rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, 2 vols., Verlag Österreich, Vienna, 2010, II, 1485–531), tillgängligt på cambridge.org/core, lydelse 20 oktober 2020.
24
särskilt ad hoc förfarande. En sådan fråga kan riktas innan eller efter att en lag promulgeras eller träder i kraft.89 Författningsdomstolar i bl.a. Tyskland, Italien
och Frankrike utför nuförtiden både abstrakt och konkret lagprövning.90
2.3.5 Centraliserad eller decentraliserad lagprövning
Enligt det fjärde kriteriet som rör lagprövningsorganens organisation, kan lag-prövning antingen vara centraliserad till ett särskilt organ eller decentraliserad och kunna genomföras av ett flertal organ.
Den amerikanska modellen är ett exempel av en decentraliserad lagprövning där alla domstolar, både federala och på delstatsnivå, kan, under vissa förutsätt-ningar, granska lagarnas förenlighet med konstitutionen.91 Australien, Canada,
Japan, Norge och Danmark har också en decentraliserad lagprövningsmodell.92
Den modell av konstitutionalitetskontroll som Kelsen införde i Österrike byggde på idéen att lagprövning skulle endast få utföras av en särskild författ-ningsdomstol som skulle besitta specialkompetens kring konstitutionen.93 Detta
koncept med författningsdomstol som effektiv beskyddare av konstitutionen har sedan 1920-talet spridit sig i världen och författningsdomstolar existerar idag i majoriteten av de länder som har lagprövning inbyggd i sin konstitution-ella ordning.94 Dit räknas Tyskland, Frankrike, Italien, hela Central- och
Östeu-ropa, delar av Ostasien med Indonesien, Thailand, Sydkorea, Taiwan och Mon-goliet, samt Sydafrika sedan apartheidens fall.95
2.3.6 Rättslig grund för lagprövningsrätten
Det femte kriteriet tar sikte på den rättskälla som ligger till grunden för lag-prövningsrätten. Denna rätt kan baseras på skrivna regler i landets konstitution eller på en konstitutionell doktrin som har utvecklats i domstolspraxis.96
Många länder som har antagit skrivna konstitutioner skrev in lagprövnings-rätten i sina grundlagar. Alla länder som har listats ovan med författningsdom-stolar kan nämnas även här. I många fall beskrivs inte lagprövningsrätten i sig
89 Cappelletti, s. 72.
90 Se Ginsburg & Versteeg, s. 6, Nolte & Radler, s. 27 och Conseil Constitutionnel, Judicial Powers,
Conseil Constitutionnels officiella hemsida conseil-constitutionnel.fr.
91 Cappelletti, s. 71.
92 Cappelletti, s. 69 och Husa, Constitutionality, s. 373. 93 Kelsen, s. 45.
94 Se Ginsburg & Versteeg, s. 6 och 42 där forskarna visar att den amerikanska decentraliserade
modellen brukade dominera lagprövning globalt men att Kelsens modell med en specialiserad författningsdomstol är sedan början av 2000-talet något mer populär.
95 Lustig & Weiler, s. 324. 96 Husa, Constitutionality, s. 351.
25
utan framgår från konstitutionens stadganden rörande landets författningsdom-stol.97
USA:s lagprövning är däremot ett exempel på en modell baserad på dom-stolspraxis. Marbury v. Madison citeras ofta som det fallet genom vilket lagpröv-ningsrätten etablerades i den amerikanska rättsordningen. Nyare forskning visar dock att lagprövningsrätten var väl etablerad i de amerikanska koloniala dom-stolarna redan på 1700-talet.98 Grunden för lagprövningsrätten var då doktrinen
om den brittiska rättens företräde framför lagar beslutade i de nordamerikanska kolonierna.99 Också den norska högsta domstolen Høyesteret utövar lagprövning
utan uttryckligt stöd i konstitutionen.100
2.3.7 Formell eller materiell prövning
Det sjätte kriteriet handlar om föremålet för lagprövningen. Prövningen kan ta sikte antingen på de formella aspekterna i lagstiftningsprocessen eller på lagens materiella innehåll. Å ena sidan kan en lag underkännas på grund av att gällande regler för lagstiftningsförfarandet och lagstiftningsorganens kompetens inte har följts. Å andra sidan kan lagens materiella innehåll bedömas strida mot normer av högre rang.
USA:s judicial review är ett exempel på en lagprövningsmodell där domstolar-nas rätt att granska lagstiftningens materiella innehåll är väl etablerad och er-känd. Samtidigt finns inom domstolsväsendet en stor motvilja mot att granska lagstiftningsprocessens förenlighet med konstitutionella normer.101 USA:s
Högsta Domstol har till exempel vägrat att underkänna lagstiftning på formell grund trots att USA:s president anklagades för att ha konspirerat med Kongres-sens ordförande i syfte att stifta lag utan föregående behandling i Kongressen och Senaten.102
Lagprövningen i många europeiska länder inkluderar däremot granskning av de formella aspekterna av lagstiftningsprocessen. Den tyska federala författ-ningsdomstolen Bundesverfassungsgericht, den spanska Tribunal Constitutional och
97 Se art. 1(3) och 19(4) Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland dvs. den tyska
kon-stitutionen.
98 Treanor, s. 457.
99 Steinfeld, Robert J., The Rejection of Horizontal Judicial Review During America's Colonial Period, 2
Critical Analysis Law 214 (2015), University at Buffalo School of Law, tillgängligt på digitalcom-mons.law.buffalo.edu, lydelse 8 november 2020.
100 Åhman, Normprövning, s. 20.
101 Bar-Siman-Tov, Ittai, The Puzzling Resistance to Judicial Review of the Legislative Process, Boston
University Law Journal, Vol. 91, No. 6 (2011), s. 1915-1974, tillgängligt på bu.edu, lydelse 6 november 2020.
26
den italienska Corte Constituzionale tar alla i sin normprövning sikte på både lag-stiftningsförfarandet och lagens materiella innehåll.103
2.3.8 Prövningens rättsliga effekt
Det sjunde och sista kriteriet syftar på lagprövningens rättsliga konsekvenser. När en lag bedöms stå i strid med en norm av högre rang kan resultatet bli antingen att lagen inte tillämpas i det aktuella fallet, eller att den generellt förlo-rar giltighet, t.ex. annulleras helt.104 Lagprövningen kan därför sägas ha verkan
mellan parterna i ett specifikt fall, inter partes, eller generellt för alla, erga omnes.105
Det första alternativet innebär att en grundlagsstridig lag inte tillämpas inter partes i det specifika fallet men förblir giltig för all andra subjekt inom rättsord-ningen, så länge lagstiftaren inte ändrar lagen. Så fungerar lagprövningen i USA.106 Men även ett sådant beslut kan påverka den fortsatta
rättstillämpning-en, beroende på styrkan i prejudikatläran i den aktuella rättskontexten. I och med styrkan i den amerikanska stare decisis-doktrinen (den anglosaxiska prejudi-katläran) är alla amerikanska domstolar skyldiga att rätta sig efter USA:s Högsta Domstols praxis.107 Resultatet blir därför jämförbar med en fullständig
ogiltig-förklaring.
I flera andra rättsordningar har lagprövningen generell verkan då en lag, eller en lagbestämmelse, annulleras helt.108 Annullering blir ofta ett resultat av
kon-trollen a priori, till exempel i Frankrike där grundlagsstridig lagstiftning inte trä-der i kraft.109 Men även a posteriori-kontroll kan resultera i annullering av en
re-dan antagen lag, som är fallet i Österrike och Tyskland.110 Lagstiftaren är då
tvungen att rätta sig efter domstolsbeslutet och ta bort eller korrigera lagstift-ningen.111
2.3.9 Sammanfattning och slutsatser
Som uppställningen ovan visar, är lagprövningen ett tämligen mångfacetterat rättsinstitut. Lagprövningens uppbyggnad består av variabler som kan kombine-ras och modifiekombine-ras. Prövningen kan vara a priori eller a posteriori, utförd av juri-diska eller icke-jurijuri-diska organ, konkret eller abstrakt, centraliserad eller
decent-103 Nolte & Radler, s. 31 och Navot, Suzie, Judicial Review of the Legislative Process, Israel Law
Re-view, Vol. 39, No. 2, 2006, s. 201, tillgängligt på SSRN, papers.ssrn.com, lydelse 8 november 2020. 104 Cappelletti, s. 85-86. 105 Cappelletti, s. 86. 106 Ibidem. 107 Ibidem. 108 Cappelletti, s. 85.
109 Conseil Constitutionnel, Judicial Powers. 110 Nolte & Radler, s. 27.
27
raliserad, formell eller materiell, baserad på konstitutionens föreskrifter eller på domstolspraxis och ha rättsverkan i ett enskilt fall eller generellt.
Om olika modell av lagprövning hade placerats på en glidande skala skulle den amerikanska modellen, med sin konkreta decentraliserade efterhandskon-troll som kan utföras av alla domstolar och endast får verkan inter partes, ligga i ena änden av skalan. Den ”kontinentala” europeiska modellen, baserad på den österrikiska konstitutionen från 1920, skulle placeras i andra änden med sin abstrakta kontroll hos en specialiserad författningsdomstol vars beslut är gene-rellt giltiga och kan resultera i att lagar annulleras helt.
I de efterföljande kapitlen analyseras dessa variabler hos lagprövningsinstitu-ten i Sverige och Polen. Det historiskt-politiska sammanhanget belyses också för att skapa en djupare förståelse för lagprövningens form och funktion.
28
3 Lagprövning i Sverige
3.1 Demokratin, grundlagen och normprövningen
En spänning när det gäller tolkning av begreppet demokrati märks i den nutida offentliga debatten, både i Sverige och Polen. Å ena sidan kan demokrati till-skrivas den ursprungliga betydelsen av demos kratos, det vill säga rent folk- och majoritetsstyre. Då understryks demokratins två aspekter som länge har domi-nerat svensk debatt: folksuveränitet och parlamentarism. Å andra sidan kan demokrati tillskrivas den mer moderna innebörden av konstitutionell demokrati som inkluderar värden som förknippas med konstitutionalism: normbundenhet även för de högsta politiska organen, rättsstat med skydd för mänskliga fri- och rättigheter samt viss mån av maktdelning.112 Konstitutionalism kan även enkelt
definieras som att grundlagen får högre rättslig status jämfört med vanlig lag och att den överordnade statusen säkerställs på rättslig väg, normalt genom normprövning.113
Idéen om lagprövningens nödvändighet när demokratiska rättsstatsideal ska få genomslag i praktiken har även uttryckts av EU-domstolen i målet Les Verts: ”[T]he European Economic Community is a Community based on the rule of law, inasmuch as neither the Member States nor its institutions can avoid a review of the question whether the measures adopted by them are in conformi-ty with the basic constitutional charter, the Treaconformi-ty.”114 Därmed blir
normpröv-ningen en nödvändig beståndsdel i ett modernt demokratiskt statsskick.
Konstitutionalism med en grundlag som är normativt bindande även för den lagstiftande makten är en relativt ny företeelse i Sverige. När den nu gällande regeringsformen skrevs på 1970-talet var det en vanlig uppfattning bland svenska politiker att grundlagen endast anger statsskicket och innehåller regler om hur riksdag och regering ska agera.115 I övrigt tycktes regeringsformen bestå
av rättsligt oförpliktande principstadganden. Denna uppfattning har med tiden ersatts av ett mer normativt synsätt i konstitutionalismens anda där grundlagen både ger uttryck för de värderingar som styr samhället och skapar en bindande
112 Petersson, Olof & Smith, Eivind, Konstitutionell demokrati som begrepp och som ideal, i Petersson,
Olof & Smith, Eivind (red.), Konstitutionell demokrati, Stockholm, SNS, 2004, s. 8 ff.
113 Nergelius, Joakim, Konstitutionell rättighetsskydd – Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Norstedts
Juridik, Stockholm, 1996, s. 30.
114 Mål C-294/83, Les Verts v. Parliament, (1986) E.C.R. 1339. 115 Nergelius, Svensk statsrätt, s. 15.
29
rättslig ram för de politiska organens agerande.116 En ram vars tillämpning kan
komma att övervakas av domstolar och andra kontrollorgan.
Som ett exempel och bevis på denna RF:s övergång från en principiell till normativ grundlag kan HD:s dom i NJA 2014 s. 323 ges. I rättsfallet tillerkän-des en person för första gången ett ideellt skatillerkän-destånd för att hans i RF 2 kap. garanterade rättighet, till svenskt medborgarskap, hade kränkts av staten. Vägen till detta avgörande banades under Europakonventionens och Europadomsto-lens påverkan: principen om att överträdelser av EKMR kan medföra skade-ståndsskyldighet för staten fick genomslag ett decennium tidigare i NJA 2005 s. 462 (”Lundgrenmålet”) vilken följdes av ett flertal domar där principen tilläm-pades.117
Varför grundlagen ska hierarkiskt stå över vanlig lag är en rättsfilosofiskt in-tressant fråga. En förklaring är, enligt Peczenik, att grundlagen genom att vara upphöjd över ”den vardagliga politiken som bygger på särintressens samman-jämkning till lag”118 ska värna om samhällets gemensamma intressen och
vär-den. Grundlagar ska bevara den minsta gemensamma nämnaren när det gäller värderingar i samhällen. Denna analys fungerar, enligt Åhman, även för att förklara europarättens företräde framför svensk lag. Europarätten kan sägas värna om de gemensamma europeiska värderingarna vilka har sin grund i erfa-renheter av två världskrig och vilar på viljan att upprätthålla fred, stabilitet och säkerhet i Europa.119
Nu har regeringsformen, tillsammans med Europakonventionen och EU-rätten, potential att i ökande grad bli föremål för rättslig prövning som praktiskt tillämpbar norm av högre rang istället för dess tidigare beskrivande karaktär.120
Denna omtolkning av grundlagen kan, enligt Nergelius, anses grunda sig i för-ändrade synsätt på demokratin och samhället, både i Sverige och internationellt. Dessa nya synsätt vänder sig till konstitutionell författning för att garantera fri- och rättigheterna och kan vara resultat av ökad individualism, mer heterogena samhällen, ökad misstro mot politiker och inte minst den inhemska rättens internationalisering under stor påverkan av europarätten.121 Denna evolution
när det gäller synen på demokratin, grundlagen och lagprövningen i Sverige belyses i det här kapitlet.
116 Ibidem.
117 Se bl.a. NJA 2007 s. 584, NJA 2009 s. 463 (kommuners ansvar) och NJA 2010 s. 363. 118 SOU 1999:58, s. 32.
119 Åhman, Normprövning, s. 23. 120 Nergelius, Svensk statsrätt, s. 17. 121 Nergelius, Svensk statsrätt, s. 18.
30
3.2 Lagprövningens syften
Sverige förefaller följa de tre syften för lagprövning som är vanliga internation-ellt. För det första ska lagprövningen, genom att åsidosätta grundlagsstridiga föreskrifter, garantera rättssystemets interna koherens och systematik med hie-rarkiskt ordnade rättskällor.122 Om en lag skulle visa sig strida mot grundlagen,
kan domstolar läka den bristen genom att inte tillämpa lagen.123 Tack vare detta
kan rättssubjekt lita på att olika föreskrifter inte strider mot varandra och rätts-säkerheten, i betydelsen förutsebarhet, garanteras.
Dessutom blir lagprövningsrätten ett uttryck för den legalitetsprincip som kommer till uttryck i 1 kap. 1 § 3 st. regeringsformen enligt vilken all makt, inklusive den lagstiftande makten, ska utövas under lagarna.124 Även lagstiftaren
är således bunden av landets högsta lagar. Om domstolsväsendet utövar den kontrollerande funktionen, blir lagprövningen ett uttryck för maktdelningen mellan lagstiftaren och den rättskipande makten. Lagprövningens första syfte är därmed att, genom att upprätthålla rättssystemets koherens och systematik, bidra till bevarandet av rättssäkerheten, rättsstatsidealet och legalitetsprincipen i Sverige.
Under 1900-talets andra hälft blev lagprövningen ett medel för att uppnå ett ytterligare syfte – att skydda mänskliga fri- och rättigheter. Dessa förstärktes succesivt efter andra världskriget och domstolars lagprövningsrätt ansågs vara ett lämpligt instrument för att garantera det materiella rättighetsskyddet.125 Detta
synsätt bidrog till att lagprövningsrätten kodifierades 1980.126 Det var dock först
under påverkan av Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga, med tillhö-rande praxis från Europadomstolen och EU-domstolen, som lagprövningen fick genomslag som en garanti för individuella rättigheter.127 I förarbeten till
grundlagsreformen år 2010 underströks domstolarnas roll i säkrandet av grund-läggande rättigheter enl. 2 kap. RF.128 Lagprövningsrätten i kombination med 2
kap. RF, EKMR och EU:s rättighetsstadga som normer av högre rang har bi-dragit till en betydande förbättring av rättighetsskyddet i Sverige.129
Det tredje syftet, att lagprövningen skulle kunna vara ett medel för att garan-tera domstolarnas kompetens och oberoende, är en relativt ny tanke inom den svenska rättsordningen. Till skillnad från USA har maktdelningsläran inte haft
122 Se Nergelius, Svensk statsrätt s. 249 och Åhman, Normprövning, s. 23. 123 Se SOU 1963:17 s. 155 f och Nergelius, Svensk statsrätt, s. 234. 124 Nergelius, Svensk statsrätt, s. 248.
125 SOU 1975:75 s. 18. 126 Prop. 1978/79:195 s. 41.
127 Åhman, Karin, Grundläggande rättigheter och juridisk metod. RF 2 kap., Europakonventionen och EU:s
stadga och deras tillämpning, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2019, s. 46 ff.
128 Prop. 2009/10:80, s. 147.
129 Se Nergelius, Svensk statsrätt, s. 267, Bernitz, Ulf, Europarättens genomslag, 1 u., Norstedts
juridik, Stockholm, 2012, s. 23 ff. och Victor, Dag, Svenska domstolars hantering av
![REMISSYTTRANDE Datum Dnr 5832-20-8.1 Aktbilaga Regeringskansliet Finansdepartementet Skatte- och tullavdelningen (fi.remissvar@regeringskansliet.se]](data:image/gif;base64,R0lGODlhAQABAIAAAP///wAAACH5BAEAAAAALAAAAAABAAEAAAICRAEAOw==)