Samkönade äktenskap i Europa

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i internationell privaträtt 30 högskolepoäng

Samkönade äktenskap i Europa

En analys av målet Szypula med flera mot Polen ur ett europarätts- ligt perspektiv

Same-sex marriage in Europe: An analysis of the case Szypula and Others v. Poland

Författare: Anna Rydin

Handledare: Professor Maarit Jänterä-Jareborg

Förkortningar

Arvsförordningen Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg.

Bryssel II-förordningen Rådes förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000.

EU Europeiska unionen

EU-domstolen Europeiska unionens domstol

EUMF-förordning Rådets förordning (EU) 2016/1103 av den 24 juni 2016 om genomförande av ett fördjupat samarbete på området för domstols

behörighet, tillämplig lag samt erkännande

och verkställighet av domar i mål om makars förmögenhetsförhållanden.

FEU Fördraget om Europeiska unionen

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

IÄL Lag (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap

Rörlighetsdirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38 av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras

familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier.

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 6

1.1 Målet i Europadomstolen ... 6

1.2 Syfte och frågeställningar ... 10

1.3 Metod ... 11

1.4 Avgränsningar ... 12

1.5 Disposition ... 14

1.6 Definitioner ... 14

2 Samkönade äktenskap i ljuset av Europakonventionen ... 16

2.1 Tolkning av konventionen ... 16

2.2 Relevant rättspraxis ... 17

2.2.1 Schalk och Kopf mot Österrike ... 17

2.2.2 Hämäläinen mot Finland ... 20

2.2.3 Oliari med flera mot Italien ... 22

2.2.4 Orlandi med flera mot Italien ... 24

2.3 Analys ... 25

2.3.1 Allmänt om utvecklingen ... 25

2.3.2 Bedömning av målet Szypula med flera mot Polen ... 26

2.3.3 Sammanfattning ... 30

3 Tillämplig lag vid ingående av äktenskap ... 31

3.1 Allmänt om internationell privaträtt ... 31

3.2 Svensk internationell privaträtt ... 33

3.3 Spansk internationell privaträtt ... 34

3.4 Jämförelse mellan Sverige och Spanien ... 36

4 Spansk lagstiftning och dess förenlighet med europarätten ... 38

4.1 Allmän bakgrund ... 38

4.2 Fri rörlighet och förbud mot diskriminering ... 39

4.2.1 Principen om fri rörlighet och rörelsedirektivet ... 39

4.2.2 Målet Coman ... 41

4.2.3 Förbudet mot diskriminering enligt artikel 18 FEUF ... 45

4.2.4 Rätten att ingå äktenskap enligt artikel 9 i EU-stadgan ... 47

4.3 Strider spansk internationell privaträtt mot den fria rörligheten eller principen om icke-diskriminering? ... 48

4.3.1 EU:s primärrätt ... 48

4.3.2 Spansk lag och diskrimineringsförbudet i Europakonventionen ... 52

4.4 Sammanfattning ... 54

5 Unifiering av medlemsstaternas internationella privaträtt ... 57

5.1 Nuvarande EU-reglering ... 57

5.2 Möjligheten att unifiera reglerna om ingående av äktenskap ... 58

5.2.1 Generellt om unifiering av medlemsstaternas familjerätt ... 58

5.2.2 Diskussion ... 60

6 Avslutande kommentar ... 63

7 Källförteckning ... 66

7.1 Offentligt tryck ... 66

7.2 Litteratur ... 66

7.3 Rättspraxis ... 68

7.3.1 Europadomstolen ... 68

7.3.2 EU-domstolen ... 69

1 Inledning

1.1 Målet i Europadomstolen

I Spanien har det varit möjligt för samkönade par att ingå äktenskap sedan år 2005.¹ I flera länder i EU² och Europa kan det observeras att samkönade par får ökade möjligheter till rättsligt skydd för sina relationer genom äktenskap eller registrerat partnerskap.³ Det är dock långt ifrån alla medlemsstater i EU som idag har en accepterande syn på samkönade äktenskap. Många av de länder som inte har legaliserat äktenskap erbjuder registrerat partnerskap för samkönade par, men det finns fortfarande länder inom EU där i princip ingen form av rättsligt skydd erbjuds samkönade relationer. Polen är ett av de länderna.⁴ Idag blir därför den enda möjligheten att kunna ingå äktenskap för samkönade par som är medborgare i Polen att flytta till en annan EU-medlemsstat där samkönat äktenskap är legaliserat. En viktig hörnsten i EU-samarbetet är principen om fri rörlighet för personer vilket framgår av artikel 21.1 FEUF⁵, vars syfte är att underlätta för EU- medborgare att flytta mellan medlemsstaterna. Men är det verkligen så enkelt?

För närvarande är ett förenat mål pågående i Europadomstolen avseende två fall där polska medborgare har velat gifta sig i Spanien. Det rör sig om två par som vill ingå äktenskap, men där den spanska civillagen, Código Civil, kräver ett äktenskapscertifikat från medborgarlandet om att det inte föreligger något äktenskapshinder. Den första sökanden är en polsk medborgare med hemvist i Warszawa som vill gifta sig med sin partner i Spanien. Den sökandes partner och dennes medborgarskap eller hemvist framgår inte av omständigheterna i målet. Den andra sökanden har även denne hemvist i Warszawa, men har en partner med hemvist i Spanien.⁶ Trots att den andra sökanden har en partner med hemvist i Spanien, krävs enligt spansk internationell privaträtt en hindersprövning enligt polsk lag innan de kan gifta sig i Spanien.

1 González Beilfuss, European family law series s. 42.

2 Europeiska unionen.

3 Waaldijk, ur Digoix, ”Same-sex families and legal recognition in Europe” s. 11–12.

4 Szypula med flera mot Polen, nr. 78030/14 och 23669/16, ”First section” den 20 juni 2020.

5 Fördraget om europeiska unionens funktionssätt.

6 Szypula med flera mot Polen. Det framgår inte om parten som har hemvist i Spanien även är spansk medborgare, men utgångspunkten i uppsatsen är att det är hemvist och inte medborgarskap som ger parten anknytning till Spanien.

Det som har hänt i båda fallen är att polska myndigheter har underlåtit att utfärda äktenskapscertifikaten med grund i att polsk lag endast godkänner äktenskap mellan en man och en kvinna.⁷ Detta hindrar alltså äktenskapen från att kunna ingås, trots att samkönade par enligt spansk lag har rätt att ingå äktenskap. Hade det varit fråga om par som varit spanska medborgare hade det inte uppstått någon problematik, utan det är den spanska internationella privaträtten som utgör hinder.

Frågan om samkönade pars rättigheter har varit föremål för prövning i Europadomstolen tidigare.⁸ Det är framför allt artikel 8 och rätten till privat- och familjeliv som då har aktualiserats, men även artikel 14, förbud mot diskriminering, tillsammans med artikel 8. Därutöver aktualiseras även rätten att ingå äktenskap enligt artikel 12. Dessa tre artiklar har alla åberopats av de sökande i det förenade målet mot Polen.⁹ De frågor som ställs i Europadomstolen är följande:

”1. Was the interference with the applicants’ right to respect for their private and family life, namely the refusals to issue the applicant in the case no. 78030/14 and the first applicant in the case no. 23669/16 with a marriage eligibility certificate for the purpose of contracting a marriage in Spain, in accordance with the law and necessary in terms of Article 8 § 2?

2. Has there been a violation of the applicants’ right to respect for their private and family life, contrary to Article 8 of the Convention, in particular in so far as they had no other possibility to have their relationship recognised by law?

3. In what specific ways are the applicants disadvantaged by the lack of any legal recognition of their relationship?

4. Have the applicants suffered discrimination in the enjoyment of their Convention rights on the ground of their sexual orientation, contrary to Article 14 of the Convention in conjunction with Article 8 and/or Article 12 of the Convention in respect of their inability to (i) receive the marriage eligibility certificate and (ii) enter into any other type of civil union recognising their relationship in Poland?

5. Has there been a violation of the applicants’ right to marry, contrary to Article 12 of the Convention?”

7 Szypula med flera mot Polen.

8 Se bl. a. målen Schalk och Kopf mot Österrike, Oliari med flera mot Italien och Orlandi med flera mot Italien. Observera att en prövning i Europadomstolen inte är en överprövning av målet i nationella instanser utan endast en prövning av om de klagande har fått rättigheter enligt Europakonventionen kränkta.

9 Szypula med flera mot Polen.

Frågan är för det första om polska myndigheter är skyldiga enligt Europakonventionen att utfärda äktenskapscertifikaten och därmed tillåta att äktenskapen ingås i Spanien. För det andra är frågan vilken form av rättsligt skydd som polska staten är skyldig att ge till samkönade par. Två personer som lever tillsammans ska ha möjlighet att rättsligt formalisera sin relation. Att kunna formalisera sin relation innebär att man kan ingå äktenskap eller registrerat partnerskap.¹⁰ En rätt att kunna formalisera sin relation är något som följer av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen, och är något som diskuteras i samtliga mål vid Europadomstolen som berör samkönade par och deras rättigheter.¹¹

En aspekt som inte kommer att behandlas i Europadomstolen, men som är av stor vikt, är vad som i den aktuella situationen följer av EU-rätten. En stor del av problematiken i målet är att spansk lagstiftning hindrar utländska EU-medborgare från att kunna ingå äktenskap i Spanien på samma villkor som landets egna medborgare. Eftersom hindersprövningen ska göras utifrån polsk lag enligt spansk internationell privaträtt, hamnar polska medborgare i vad som skulle kunna liknas vid ett rättsligt vakuum där deras rätt till familjeliv inte kan uppfyllas vare sig i Polen eller i Spanien.

Eftersom det inte skett någon unifiering av EU-medlemsstaternas regler för ingående av äktenskap, kan varje medlemsstat ha sina egna internationellt privaträttsliga regler på området. Exempelvis är de svenska reglerna på området, vilka finns i 1 kap 1 § lag (1904:26) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL), annorlunda jämfört med den spanska regleringen.¹² Där framgår det att om minst en av parterna som vill ingå äktenskap i Sverige är svensk medborgare eller har hemvist i landet, ska svensk rätt ensam avgöra om det föreligger hinder för äktenskapet.¹³ Enligt svensk rätt hade således ett av paren i målet Szypula med flera mot Polen aldrig behövt vända sig till Polen för en hindersprövning. Sverige är jämförelsevis liberalt när det kommer till reglerna om tillämplig lag vid ingående av äktenskap. Det är inte ovanligt ur ett rättsjämförande perspektiv att rätten att ingå äktenskap bedöms enligt nationalitetsprincipen.¹⁴ Spansk internationell privaträtt som tillämpar medborgarlandets lag vid hindersprövningen är alltså inte utstickande.

10 Se bl.a. målet Schalk och Kopf mot Österrike.

11 Se bl. a. målen Schalk och Kopf mot Österrike, Oliari med flera mot Italien och Orlandi med flera mot Italien.

12 Poppelwell-Scevak och Den Haese, Strasbourg Observers 2020.

13 Se 1 kap 1 § 1–2 st., vilken kommer förklaras mer ingående längre fram i kapitel 3.

14 Bogdan och Pertegás Sender s. 20.

Att det inte skett någon unifiering inom EU på området för äktenskaps ingående innebär däremot inte att medlemsstaternas internationella privaträtt för ingående av äktenskap får utgöra hinder mot den fria rörligheten eller leda till någon form av diskriminering. Kan det hävdas att spansk internationell privaträtt strider mot EU-rättens grundläggande principer, eftersom andra EU-medborgare inte kan ingå äktenskap på samma villkor som landets egna medborgare? Detta är en av de frågor som uppsatsen syftar till att diskutera.

Den spanska internationella privaträtten för ingående av äktenskap hade inte varit problematisk om alla medlemsstater hade haft en gemensam syn på äktenskap. Det råder långt ifrån enighet på det familjerättsliga området, framför allt vad gäller samkönade äktenskap. EU:s befogenheter att unifiera och styra medlemsstaternas lagstiftning måste vägas mot ländernas nationella identitet enligt artikel 4.2 FEU ¹⁵ och subsidiaritetsprincipen enligt artikel 5.3 FEU.¹⁶ Mot bakgrund av detta syftar uppsatsen också till att diskutera frågan om unifiering av medlemsstaternas internationella privaträtt som en lösning på problematiken som uppstått i målet i Europadomstolen.

15 Fördraget om Europeiska unionen.

16 Jänterä-Jareborg, ”En harmoniserad familjerätt för Europa?”, s. 340–341.

1.2 Syfte och frågeställningar

Denna uppsats syftar till att mot bakgrund av målet Szypula med flera mot Polen undersöka hur dels bristen på rättsligt skydd för samkönade par i Polen, dels spansk internationell privaträtt, sätter samkönade par i ett rättsligt vakuum. Målet kommer analyseras utifrån gällande rätt i Europakonventionen samt ur EU-rättsligt perspektiv.

Frågan är för det första hur Polens agerande förhåller sig till Europakonventionen, och för det andra hur spansk lagstiftning förhåller sig till EU-rätten. För att uppnå syftet kommer uppsatsen att fokusera på följande frågor:

- Har Polen begått brott mot artikel 8, artikel 12 eller artikel 14 i Europakonventionen och hur ska målet Szypula med flera mot Polen bedömas i ljuset av Europadomstolens tidigare rättspraxis?

- Hur ser spansk internationell privaträtt ut och vad skiljer den ifrån motsvarande svenska internationellt privaträttsliga regler om ingående av äktenskap?

- Strider den spanska internationella privaträtten om ingående av äktenskap mot EU-rättens princip om fri rörlighet i artikel 21.1 FEUF, förbudet mot diskriminering i artikel 18 FEUF, rätten att ingå äktenskap i artikel 9 i EU-stadgan eller förbudet mot diskriminering i Europakonventionen?

- Finns det möjlighet att unifiera medlemsstaternas internationella privaträtt på området för äktenskaps ingående?

1.3 Metod

Syftet med uppsatsen är att analysera situationen i målet Szypula med flera mot Polen mot bakgrund av vad som följer av Europakonventionen och EU-rätten. Målet innefattar en situation där flertalet konventionsrättsliga och EU-rättsliga aspekter berörs.

Konventionsrättslig och EU-rättslig metod är därför det som kommer att genomsyra uppsatsen.

En analys av situationen i förhållande till EU-rätt och Europakonventionen innebär att det är nödvändigt att titta på överstatliga domstolar och deras praxis. Därmed kommer också en annan tolkningsmetod och ett annat förhållningssätt jämfört med hur svenska nationella regler normalt tolkas. Europadomstolen använder en dynamisk tolkningsmetod när artiklarna i Europakonventionen ska tolkas.¹⁷ Det innebär att Europadomstolen kan göra en ny tolkning av en konventionsartikel om det skett förändringar i samhället som gör att artikeln bör tolkas annorlunda. Denna tolkningsmetod kommer jag att använda mig av när jag ska bedöma situationen i Szypula med flera mot Polen. Den dynamiska metoden kommer att förklaras mer ingående i kapitel 2.

Metoden inom EU är på många plan lik den metod som används för att tolka Europakonventionen. I EU-domstolen används den teleologiska eller ändamålsenliga tolkningsmetoden som gör att lagstiftning går att anpassa till samhällsförändringar.¹⁸ Uppsatsens analys av EU-rätten kommer därmed även den att präglas av en metod som gör att tolkningen kan utvecklas och förändras med tiden.¹⁹ I övrigt kommer EU:s primärrätt och allmänna rättsprinciper inom EU att beröras. Dessa regler och principer ska beaktas inte bara av EU:s sekundärrätt utan också på nationell nivå av medlemsstaterna när det är fråga om EU-rättens område.²⁰ Här kan observeras en stor skillnad från tillämpningen av Europakonventionen; reglerna i Europakonventionen ska alltid beaktas oavsett vilken nationell lag som tillämpas medan det har ansetts att EU- rättens allmänna rättsprinciper endast måste beaktas om situationen faller inom EU-

17 Bernitz, ”Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och unionsrättsligt”, Juridisk Tidsskrift nr 4 2010/11, s. 826.

18 Reichel i Nääv och Zamboni, ”Juridisk metodlära” s. 122–123.

19 Reichel i Nääv och Zamboni, ”Juridisk metodlära” s. 122–123.

20 Reichel i Nääv och Zamboni, ”Juridisk metodlära” s. 126–127.

rättens område.²¹ Det sagda är en grundläggande del i den EU-rättsliga metoden; EU:s primärrätt och allmänna rättsprinciper har inte ansetts kunna tillämpas på en situation som inte berör ett område för EU:s befogenheter.²² Det ska dock tydliggöras att principen om EU-rättens företräde alltid gäller och innebär att EU:s grundläggande principer alltid ska beaktas allmänt av medlemsstaterna.²³

För att få ytterligare en dimension på min analys av den problematik som målet aktualiserar kommer det komparativa perspektivet att beröras i viss mån. Det komparativa perspektivet innebär att man jämför flera olika rättssystem för att på så sätt kunna dra slutsatser om rättens innehåll. Det är då relevant att skilja på makrokomparation och mikrokomparation, där makrokomparation är jämförelser av metoder, system och övergripande principer medan mikroperspektivet innebär att man snävar in sig på en viss del av rättssystemet.²⁴ Det jag kommer ägna mig åt är mikrokomparation; jag ska jämföra en specifik regel i spansk lag med den motsvarande svenska regeln. Då uppsatsen ska granska den spanska internationella privaträtten finns behov av att först förstå den svenska lagstiftningen på området för att underlätta förståelsen för de spanska reglerna och analysen av det aktuella rättsområdet. De svenska reglerna om tillämplig lag för ingående av äktenskap är relevanta för att kunna få ett perspektiv på orsaken. Till problematiken i motsvarande spanska rätt samt för att kunna ha en diskussion de lege ferenda om hur reglerna om tillämplig lag för ingående av äktenskap hade kunnat vara utformade för att undvika konflikter med EU-rätt och Europakonventionen.

1.4 Avgränsningar

För att förtydliga uppsatsens syfte och problematik har det varit nödvändigt att göra ett antal avgränsningar. Erkännande av i utlandet ingångna samkönade äktenskap kommer inte att beröras annat än i redogörelsen för tidigare rättspraxis hos Europadomstolen och EU-domstolen, som används för att förstå rådande rättsläge. Europadomstolens rättspraxis kan användas för att få en bild av nuvarande situation och hur samkönade par

21 FRA, En handbok i europeisk diskrimineringsrätt s. 58. Se även Danelius s. 46. Observera artikel 1 i Europakonventionen som stadgar att konventionsstaterna ska garantera ”var och en” som befinner sig under dess jurisdiktion de fri- och rättigheter som framgår av konventionen.

22 Reichel i Nääv och Zamboni, ”Juridisk metodlära” s. 126–127.

23 Bergström och Hettne s. 116–117.

24 Zweigert och Kötz s. 4–5.

behandlas i Europakonventionen. Det är dock tillämplig lag för ingående av samkönade äktenskap som står i fokus i diskussionen om EU-rätten och samkönade pars rättigheter.

Min uppfattning är att frågan om erkännande av samkönade äktenskap har varit föremål för genomgående diskussioner, medan frågan om tillämplig lag för ingående av äktenskap och den internationellt privaträttsliga problematiken i målet Szypula med flera mot Polen inte alls utretts i samma omfattning. Dessutom hade en diskussion om erkännande av samkönade äktenskap tagit mycket plats och en avgränsning blir därför nödvändig på grund av utrymmesskäl.

Diskussionen om unifiering av medlemsstaternas lagstiftning kommer endast att beröra den internationella privaträtten och inte unifiering eller harmonisering av staternas nationella familjerätt. Huruvida EU ska införa ett könsneutralt äktenskapsbegrepp eller på annat sätt införa samkönade äktenskap i medlemsstaterna kommer således inte att analyseras, utan frågan är om ländernas internationella privaträtt kan unifieras så att tillämplig lag för ingående av äktenskap inte eventuellt hindrar den fria rörligheten.

Nuvarande EU-rätt på det internationella familjerättsliga området kommer endast beröras i syfte att förstå konceptet unifiering samt syftet med unifiering. Huruvida nuvarande förordningar kan tillämpas på samkönade par kommer inte att diskuteras. Dessa avgränsningar görs även de på grund av brist på utrymme. Det ska tydliggöras att EU:s befogenheter på familjerättens område är mycket små (i princip obefintliga) och att en diskussion om huruvida EU skulle unifiera ländernas materiella familjerätt hade blivit hypotetisk.²⁵

Eftersom fokus i uppsatsen är omständigheterna i målet Szypula med flera mot Polen kommer inte andra fall att tas upp annat än när rättspraxis används för att bedöma rättsläget i situationen som uppstått i det aktuella målet. Rättsläget i andra främmande länder än Spanien och Polen kommer inte heller att tas upp ingående. Svensk internationell privaträtt som jämförelsegrund kommer tas upp i den mån som behövs för att få perspektiv på och förståelse för spansk internationell privaträtt. Enligt min mening blir problematiken med ländernas olika syn på samkönade äktenskap i Europa tydlig när målet Szypula med flera mot Polen analyseras. Just därför fokuserar uppsatsen på den situationen.

Polens agerande i målet Szypula med flera mot Polen och polsk lagstiftning kommer inte att analyseras utifrån EU-rättsligt perspektiv utan endast ur ett konventionsrättsligt

25 Se Bergström och Hettne s. 293–294. EU har enligt artikel 81 FEUF befogenheter på det civilrättsliga området vilket i och för sig innefattar familjerättens område. Dock krävs enhällighet i rådet för att åtgärder på familjerättens område ska kunna beslutas om på EU-nivå. Därmed blir EU:s befogenheter mycket små.

perspektiv. Det är bara spansk rätt som kommer att diskuteras utifrån EU-rätten. Denna avgränsning görs på grund av utrymmesskäl och för att fokus ska hamna på den internationella privaträtten.

Precis inför inlämningen av detta examensarbete publicerades en avhandling av Laima Vaige vid namn ”Cross-Border Recognition of Formalized Same-Sex Relationships in Europe – The Role of Ordre Public in the Baltic States and Poland”. Avhandlingen berör många av de aspekter som den här uppsatsen diskuterar, varför den delvis kommer hänvisas till. För den som vill fördjupa sig i Vaiges slutsatser rekommenderas dock att läsaren själv letar upp avhandlingen, eftersom tiden inte räckte till för mig att fördjupa mig i den.

1.5 Disposition

I kapitel 2 kommer metoden för tolkning av Europakonventionen att redogöras för.

Därefter redogörs för relevant rättspraxis i Europadomstolen vad gäller samkönade äktenskap. Sist görs en analys av situationen idag och vad samkönade par idag har för rättigheter enligt Europakonventionen, samt hur Europadomstolens praxis kan appliceras på situationen i Szypula med flera mot Polen.

I kapitel 3 går uppsatsen över till den internationella privaträtten och kommer först att redogöra för hur regleringen av tillämplig lag för ingående av äktenskap ser ut i Sverige respektive Spanien. En jämförelse av ländernas olika regler kommer därefter att göras för att få perspektiv och förstå hur reglerna kan konstrueras på olika sätt.

I kapitel 4 redogörs för EU-rättens grundläggande principer med fokus på den fria rörligheten, förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet och rätten att ingå äktenskap i EU-stadgan. Därefter analyseras om spansk lagstiftning kan anses strida mot EU-rätten på något plan. I kapitel 5 diskuterar uppsatsen huruvida EU kan unifiera medlemsstaternas internationella privaträtt och reglerna om tillämplig lag för ingående av äktenskap. Sist kommer i kapitel 6 en avslutande sammanfattning om vad uppsatsen kommit fram till.

1.6 Definitioner

Begreppet ”unifiering” används när frågan om EU:s befogenhet att styra medlemsstaternas internationella privaträtt diskuteras. Valet att använda begreppet

unifiering och inte harmonisering grundar sig i att EU har använt sig av förordningar när de valt att styra medlemsstaternas regler på den internationella privaträttens område.

Förordningar gör medlemsstaternas regler identiska, varför unifiering lämpar sig bättre än harmonisering för att beskriva lagstiftningsprocessen. Harmonisering är bättre lämpat i de fall då EU har använt sig av direktiv, då direktiv inte gör nationella lagar i medlemsstaterna identiska utan endast får dem att närma sig varandra.

Begreppet ”Rättsligt vakuum” används i uppsatsen för att markera den situation paren i målet Szypula med flera mot Polen sätts i när de blir nekade rätten att ingå äktenskap både i Polen och Spanien. Begreppet är främst applicerbart på paret där en av parterna har hemvist i Spanien – paret kan då inte gifta sig varken i hemviststaten eller i medborgarstaten trots att samkönat äktenskap är legaliserat i Spanien som är hemviststat.

Begreppet används främst för att markera att situationen är problematisk utifrån ett rättsligt perspektiv.

Begreppen ”medborgarskap/nationalitet” används synonymt till varandra genom hela uppsatsen.

2 Samkönade äktenskap i ljuset av Europakon- ventionen

2.1 Tolkning av konventionen

Först ska redogöras för hur Europakonventionen ska tolkas och hur rättspraxis från Europadomstolen kan användas vid bedömningen av ett påstått brott mot konventionen.

Därefter kan en analys göras av hur relevant rättspraxis kan förväntas komma att påverka utgången i målet mot Polen.

Europadomstolen använder sig som tidigare nämnts av en dynamisk tolkningsmetod när den ska tolka artiklarna i Europakonventionen.²⁶ Det innebär att Europadomstolen kan ta hänsyn till samhällsförändringar och förändringar i den allmänna rättsuppfattningen. Det innebär också att tolkningen kan förändras med tiden och att tolkningen av Europakonventionen på många sätt är flexibel. Europadomstolen har tidigare konstaterat att konventionen är ett ”living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions”.²⁷ Den dynamiska tolkningsmetoden kommer återkomma senare när det gäller problematiken kring samkönade äktenskap, och då särskilt frågan om bristen på konsensus mellan konventionsstaterna vad gäller homosexuellas rättigheter. Det är nämligen så att den dynamiska tolkningsmetoden främst kan användas för att ändra tolkningen av konventionsartiklarna för det fall det råder enighet mellan konventionsstaterna. Europadomstolen brukar tolka konventionen utefter vad som är ”europeisk standard”, och denna standard kan komma att förändras med tiden. Det är när den europeiska standarden ändrats som tolkningen av Europakonventionen kan ändras.²⁸ En tolkning av Europakonventionen bör ha stöd hos majoriteten av konventionsstaterna, vilket kommer synas i den rättspraxis som ska redogöras för i nästa avsnitt.²⁹

En ytterligare aspekt som påverkar hur en artikel ska tolkas i en viss situation, är faktumet att konventionsstater har möjlighet att tillämpa sin tolkningsmarginal, den så

26 Bernitz s. 826, Danelius s. 55.

27 Cameron s. 80. Se bl. a. Tyrer mot Förenade kungariket, Selmouni mot Frankrike och Christine Goodwin mot Förenade kungariket.

28 Danelius s. 59.

29 Se bla. a. målet Schalk och Kopf mot Österrike där bristen på konsensus gjorde att någon rätt till äkten- skap inte ansågs finnas för samkönade par enligt artikel 12 i Europakonventionen.

kallade ”margin of appreciation”. Tolkningsmarginalen finns för att låta konventionsstaterna anpassa Europakonventionens krav utefter nationella värderingar och lagar, eftersom förhållandena i länderna kan se olika ut och länderna kan ha olika syn på moral.³⁰ Både Cameron och Danelius uttrycker det som att ju mindre enighet det finns mellan konventionsstaterna avseende en viss fråga desto bredare är tolkningsmarginalen.³¹ Med andra ord, ju mer oense länderna är desto större möjligheter finns det för en konventionsstat att tolka och tillämpa skyldigheterna enligt Europakonventionen på olika sätt. Detta betyder också att rättspraxis från Europadomstolen inte nödvändigtvis kan tillämpas lika på olika konventionsstater.³²

Nästa kapitel ska utreda Europadomstolens praxis angående samkönade relationer och äktenskap. Hur ser ländernas tolkningsmarginal ut i frågan, och hur har Europadomstolen sett på bristen på enighet mellan konventionsstaterna?

2.2 Relevant rättspraxis

2.2.1 Schalk och Kopf mot Österrike

2.2.1.1 Omständigheter

I målet Schalk och Kopf mot Österrike³³ var det fråga om ett samkönat par som bodde i Wien. Under september 2002 ville de ingå äktenskap och påbörjade vissa formaliteter för att kunna ingå äktenskap. Myndigheterna i Wien nekade dock parets ansökan på grund av att äktenskap endast kunde ingås mellan en man och en kvinna enligt österrikisk lag.

Paret klagade och tog målet till flera instanser, men även högsta instans avslog parets klagan med grund i att varken den österrikiska konstitutionen eller artikel 12 i Europakonventionen gav en rätt till samkönade äktenskap.³⁴ Det var efter detta som paret väckte talan vid Europadomstolen.

30 Cameron s. 75–76, Danelius s. 56.

31 Cameron s. 120, Danelius s. 59.

32 Cameron s. 49.

33 Schalk och Kopf mot Österrike, nr. 30141/04, avkunnad dom den 24 juni 2010.

34 Schalk och Kopf mot Österrike p. 7–14.

2.2.1.2 Tolkningen av artikel 12

Första punkten som Europadomstolen tog upp var frågan om tolkningen av artikel 12 i Europakonventionen, det vill säga rätten att ingå äktenskap enligt konventionen. Enligt bestämmelsen har ”giftasvuxna kvinnor och män rätt att ingå äktenskap och bilda familj i enlighet med de nationella lagar som reglerar utövandet av denna rättighet”. Domstolen började med att ta upp sina tidigare avgöranden där det hade varit fråga om transsexuellas rätt att gifta sig och där tolkningen av artikel 12 uppkommit. I målet Christine Goodwin mot Förenade Kungariket konstaterade Europadomstolen att sociala förändringar bidragit till att det inte måste vara det biologiska könet som avgör om det är fråga om ett par av motsatt kön som vill gifta sig.³⁵ I två senare mål mot Förenade Kungariket från 2006 hade det varit fråga om gifta par där den ena maken velat genomgå en könskorrigering. Det skulle då ha lett till att paren varit samkönade och gifta. Eftersom Europadomstolen inte ansåg att samkönade äktenskap innefattades av artikel 12 kunde Europakonventionen inte garantera en rätt för dessa par att få fortsätta vara gifta om den transsexuella maken genomgick full könskorrigering.³⁶

Efter en redogörelse för den ovan nämnda tidigare rättspraxisen konstaterade Europadomstolen att artikel 12 fortfarande skulle tolkas som att det gäller för par av motsatt kön. Eftersom det är den enda artikeln i Europakonventionen som specificerar könen, fick det ses som en signal att rätten att gifta sig endast hade varit avsedd för en man och en kvinna.³⁷ Efter detta gick domstolen in på frågan om sociala förändringar bidragit till att artikel 12 skulle tolkas annorlunda och därmed innefatta samkönade äktenskap. Den kom fram till att det inte fanns någon tydlig trend inom Europa för att legalisera samkönade äktenskap, varför en sådan förändring inte hade skett som skulle ha gjort att artikel 12 kunnat tolkas annorlunda. Endast 6 stater av 47 hade vid den tidpunkten legaliserat samkönade äktenskap.³⁸ Även om artikel 12 skulle ha varit tillämplig på samkönade par, kunde den inte tolkas som att den innebar ett krav på att

35 Christine Goodwin mot Förenade kungariket, nr. 28957/95, avkunnad dom den 11 juli 2002.

36 Schalk och Kopf mot Österrike p. 53. Se här Parry mot Förenade kungariket, nr. 42971/05 samt R och F mot Förenade kungariket, nr. 35748/05, avkunnad dom 28 november 2006. Frågan om transsexuella och situationen då en av makarna vill genomgå könskorrigering har även varit uppe i Europadomstolen senare genom målet Hämäläinen mot Finland. Målet ska beröras senare i kapitlet, se avsnitt 2.2.2.

37 Schalk och Kopf mot Österrike p. 55.

38 A mål p. 57–58.

konventionsstaterna skulle legalisera samkönade äktenskap.³⁹ Domstolen avslutade med att det var upp till den nationella lagstiftningen huruvida samkönade äktenskap skulle vara lagliga. Äktenskap präglas av starka kulturella och sociala värderingar som skiljer sig starkt från land till land, menade domstolen.⁴⁰

2.2.1.3 Tolkningen av artikel 14 och artikel 8

Nästa fråga för Europadomstolen i målet Schalk och Kopf mot Österrike var om det skett ett brott mot artikel 14 i kombination med artikel 8 i Europakonventionen. Enligt artikel 8 har ”var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens”. Enligt artikel 14 gäller att ”åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention ska säkerställas utan diskriminering på någon grund så som kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.”

Frågan var här om paret genom att bli nekat rätten att ingå äktenskap hade utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning i förhållande till rättigheterna i artikel 8. Vad gäller artikel 8 menade domstolen att samkönade par hade konstaterats falla in under rätten till privatliv, men inte nödvändigtvis under rätten till familjeliv.⁴¹ Europadomstolen hade tidigare sagt att huruvida samkönade par skulle ha rätt till familjeliv innebar en bred tolkningsmarginal för konventionsstaterna.⁴² Europadomstolen menade dock att sedan Europadomstolens tidigare domar hade många sociala förändringar skett på området, och vid tiden för domen i Schalk och Kopf mot Österrike fick samkönade par anses vara familj i den bemärkelsen att de skulle falla in under begreppet familjeliv i artikel 8.⁴³

Europadomstolen konstaterade att brott mot artikel 14 måste innebära en skillnad i behandling av personer i en jämförbar situation, och att denna skillnad i behandling inte kan vara försvarbar eller proportionerlig. Konventionsstaterna hade fått en bred tolkningsmarginal vad gällde om behandlingen varit försvarbar eller proportionerlig.

Tolkningsmarginalen varierade också beroende på situation.⁴⁴ Domstolen gick sedan in på att samkönade par var lika benägna som olikkönade par att skapa stabila relationer. De

39 A mål p. 61.

40 A mål p. 62.

41 A mål p. 90.

42 A mål p. 92.

43 A mål p. 93–94.

44 A mål p. 96–98.

var därför i en jämförbar situation.⁴⁵ Slutsatsen blev att samkönade par inte hade blivit diskriminerade på grund av att de inte kunde ingå äktenskap, och inte heller på grund av att de inte hade någon annan möjlighet att formalisera sin relation eftersom det senare hade införts ett registrerat partnerskap för samkönade par. Domstolen ansåg inte att man kunde ställa något tidskrav på när någon form av rättsligt skydd för samkönade par skulle ha införts, eftersom konsensus på området inte fanns än. Det hade därför inte skett något brott mot artikel 14 i kombination med artikel 8.⁴⁶

2.2.1.4 Sammanfattning av domen

Det som huvudsakligen sägs i målet Schalk och Kopf mot Österrike är tre saker. För det första sägs att artikel 12 inte innefattar samkönade par. För det andra sägs att samkönade par innefattas av begreppet familjeliv i artikel 8 och att de därför precis som olikkönade par har behov av att formalisera sin relation. Möjligheten att formalisera sin relation ska finnas tillgänglig och en möjlighet till registrerat partnerskap för samkönade par anses tillräckligt. Sist visar målet hur Europadomstolen ser på konventionsstaternas tolkningsmarginal; om det inte finns någon tydlig trend på området som går åt ett visst håll, är tolkningsmarginalen bred.

2.2.2 Hämäläinen mot Finland

I målet Schalk och Kopf mot Österrike tog Europadomstolen upp praxis på transsexuellas rättigheter när det gällde artikel 12 och rätten att ingå äktenskap. I det senare målet Hämäläinen mot Finland⁴⁷ diskuterades situationen ytterligare. Frågan är aktuell då det gäller samkönade pars rätt att ingå äktenskap. I målet var det fråga om en sökande som föddes som man och gifte sig med en kvinna år 1996. Sökanden blev diagnostiserad med könsdysfori år 2006 och 2009 genomgick hon könskorrigering.⁴⁸ Då hon ville ändra sitt personnummer för att fullt ut klassas som kvinna år 2007, uppstod problem eftersom hon och hennes fru inte ville upplösa sitt äktenskap. För att sökanden skulle kunna ändra sitt personnummer krävdes nämligen att båda makarna samtyckte till att ändra sitt äktenskap

45 A mål p. 99.

46 A mål p. 100–110.

47 Hämäläinen mot Finland, nr 37359/09, avkunnad dom den 16 juli 2014.

48 Hämäläinen mot Finland p. 10–11. I målet används pronomen ”hon” för beskrivning av sökanden. Därför används ”hon” även i den här uppsatsen.

till ett registrerat partnerskap.⁴⁹ Vid denna tidpunkt var samkönade äktenskap inte tillåtna i Finland, och därför var de tvungna att upplösa äktenskapet om sökandens personnummer ändrades till en kvinnas.⁵⁰

I målet klagade sökanden med hänvisning till brott mot artikel 8, artikel 12 och artikel 14 i Europakonventionen.⁵¹ Hon menade att hon inte skulle behöva välja mellan två så fundamentala rättigheter; att få sitt kön ändrat eller att få fortsätta vara gift. Hon menade att när det gäller någons personliga identitet så bör konventionsstatens tolkningsmarginal vara smalare.⁵² Sökanden ansåg att staten inte tagit tillräcklig hänsyn till hennes rättigheter som individ och att en påtvingad skilsmässa som konsekvens av könsbytet inte var proportionerligt.⁵³ Även om ett registrerat partnerskap hade varit möjligt, motsvarade det inte det skydd som deras relation haft medan de var gifta.⁵⁴

Europadomstolen fann inte att något brott mot någon av artiklarna hade skett.

Sammanfattningsvis ansåg de att det rättsliga skydd som kom med ett registrerat partnerskap i princip var att likställa med ett äktenskap, och att någon sämre ställning inte uppstod för parterna för det fall sökanden ändrade sitt personnummer och de tvingades övergå till ett registrerat partnerskap.⁵⁵ Även om sökanden inte i sig ville att samkönade äktenskap skulle legaliseras utan endast argumenterade för att få behålla sitt äktenskap vid ändring av sitt juridiska kön, hade effekten av att fortsatt tillåta äktenskapet blivit att ett samkönat äktenskap godkänts. Det fanns vid tiden för domen inte någon form av enighet inom konventionsstaterna som gjorde att något krav på att legalisera samkönade äktenskap kunde ställas enligt Europakonventionen.⁵⁶ Återigen var bristen på enighet anledningen till att Europadomstolen inte ansåg det möjligt att tolka artikel 12 på ett sätt så att den innefattade samkönat äktenskap.

49 A mål p. 13–14.

50 A mål p. 69.

51 A mål p. 34, p. 90 samt p. 98.

52 A mål p. 41–42.

53 A mål p. 43–44.

54 A mål p. 44.

55 A mål p. 83–84.

56 A mål p. 70 och p.74.

2.2.3 Oliari med flera mot Italien

2.2.3.1 Omständigheter

I målet Oliari med flera mot Italien⁵⁷ rörde det sig om tre samkönade par som väckte talan vid Europadomstolen dels med grund i artikel 8, dels artikel 14 i kombination med artikel 8 och sist med grund i artikel 12 i Europakonventionen. Precis som i målet Schalk och Kopf mot Österrike började det med att ett av de tre samkönade paren ville gifta sig, men blev nekade denna rätt. De valde att driva målet vidare men blev fortsatt nekade rätten att ingå äktenskap. Även de andra två paren i målet levde i stabila förhållanden tillsammans men var förhindrade att ingå äktenskap eller på något sätt formalisera sin relation.⁵⁸

2.2.3.2 Tolkningen av artikel 8

Först utredde Europadomstolen om det skett brott mot artikel 8 och rätten till privat- och familjeliv. De sökande argumenterade för att det skett stora sociala förändringar på området under den senaste tiden, och att utvecklingen hade gått mot att fler länder legaliserat samkönade äktenskap och registrerade partnerskap. De menade också att eftersom samkönade äktenskap inte var legaliserade i Italien, borde det åtminstone ha funnits någon möjlighet för samkönade par att formalisera sina relationer.⁵⁹ Vid en jämförelse med situationen i Schalk och Kopf mot Österrike menade de sökande att det skett en utveckling sedan dess och att det borde anses finnas konsensus mellan konventionsstaterna vad gäller rätten till någon form av rättsligt skydd för samkönade par.⁶⁰

Europadomstolen kom fram till att det hade skett brott mot rätten till familjeliv i artikel 8. Den konstaterade att artikel 8 kunde medföra positiva förpliktelser för konventionsstaterna. Hur dessa positiva förpliktelser kunde se ut avgjordes bland annat av staternas tolkningsmarginal. Tolkningsmarginalen är bredare om det inte finns någon tydlig trend på området och om förpliktelsen innebär känsliga moraliska och etiska ställningstaganden.⁶¹ Frågan blev därefter om Italien hade haft en positiv förpliktelse att

57 Oliari med flera mot Italien, nr. 18766/11 och 36030/11, avkunnad dom den 21 juli 2015.

58 Oliari med flera mot Italien p. 10–32.

59 A mål p. 105–107.

60 A mål p. 112.

61 A mål p. 161–162.

erbjuda någon form av rättsligt skydd för samkönade relationer. Europadomstolen menade att det redan i Schalk och Kopf mot Österrike konstaterades att samkönade par har ett behov av att formalisera sina relationer. De sökande i målet hade inte haft någon tillgång till rättsligt skydd för sina relationer, och de skydd som fanns i vissa regioner var långt ifrån tillräckliga. Möjligheterna till någon form av samboöverenskommelse var inte att räkna som ett rättsligt skydd för relationen.⁶²

Europadomstolen tog efter det upp faktumet att lagstiftningen inte motsvarade den sociala verkligheten för de sökande. Paren i målet kunde leva ett öppet och normalt liv som samkönade par i Italien, och lagen bör reflektera den verkligheten. I brist på rätt att ingå äktenskap borde det därför ha funnits tillgång till någon form av registrerat partnerskap för samkönade par.⁶³ För att avgöra hur den positiva förpliktelsen ska se ut måste dock hänsyn tas till både individens intressen och samhällets intressen, så att det finns en balans mellan dessa. Europadomstolen ansåg att Italien inte hade tydliggjort samhällets intressen i konflikten, utan staten hade istället hänvisat till att de hade en tolkningsmarginal.⁶⁴ På grund av det gick Europadomstolen vidare och diskuterade tolkningsmarginalens bredd i den här situationen. Den konstaterade precis som de sökande att utvecklingen gått mot en allt större acceptans gentemot samkönade par, och allt fler länder valde att ge dessa par rättsligt skydd för sina relationer.⁶⁵ Därefter gick den in på situationen i Italien, där det länge funnits ett intresse hos allmänheten för att ett sådant rättsligt skydd skulle finnas, men att det trots det inte hade blivit av.⁶⁶ På grund av detta, och på grund av att Italien inte hade visat de samhällsintressen som eventuellt skulle skadas, ansågs Italien ha begått brott mot rätten till familjeliv i artikel 8. Eftersom Italien fälldes för artikel 8 gjorde inte domstolen någon bedömning av artikel 14 i kombination med artikel 8.⁶⁷

2.2.3.3 Tolkningen av artikel 12 och artikel 14

Vad gäller artikel 12 och artikel 14 i kombination med artikel 12, började Europadomstolen med att Europakonventionen ska tolkas dynamiskt utefter sociala

62 A mål p. 167–169.

63 A mål p. 173–174.

64 A mål p. 175–176.

65 A mål p. 178.

66 A mål p. 179–183.

67 A mål p. 188.

förhållanden. I målet Schalk och Kopf mot Österrike sades att artikel 12 inte innebar en skyldighet för konventionsstaterna att legalisera samkönade äktenskap. Trots att det hade skett viss utveckling mot en tydligare acceptans på området, ansåg Europadomstolen att Schalk och Kopf mot Österrike skulle stå sig. Inget brott hade således skett mot artikel 12 eller artikel 14 i kombination med artikel 12.⁶⁸

2.2.4 Orlandi med flera mot Italien

Målet Orlandi med flera mot Italien⁶⁹ gällde ett antal samkönade par som ingått äktenskap i utlandet, men som sedan inte fick sina äktenskap erkända i Italien. Paren fick inte äktenskapen registrerade vare sig som äktenskap eller på något annat sätt i form av ett partnerskap.⁷⁰

Europadomstolen började med att utreda situationens förenlighet med artikel 8 och sa då att trots att något krav på erkännande av samkönade äktenskap inte fanns, har det i tidigare praxis sagts att samkönade par har rätt att kunna formalisera sina relationer.⁷¹ I Oliari med flera mot Italien konstaterade Europadomstolen dessutom att det ska göras en avvägning mellan individens intresse och samhällsintresset när det gäller hur en positiv förpliktelse ska se ut. Det finns en viss tolkningsmarginal för konventionsstaterna när det gäller implementeringen av den positiva förpliktelsen, och tolkningsmarginalens bredd får avgöras från fall till fall. Speciellt blir tolkningsmarginalen bred när frågan gäller moraliska och etiskt känsliga frågor.⁷²

Domstolen konstaterade att det fortfarande inte kunde anses finnas ett krav på att konventionsstater skulle erkänna i utlandet ingångna samkönade äktenskap, då det inte fanns konsensus på området vad gäller att erkänna samkönade äktenskap som just äktenskap.⁷³ Däremot hade utvecklingen gått mot en allt större acceptans gentemot samkönade par, vilket statistiken visade från många länder.⁷⁴ Även om det inte ansågs finnas en tydlig trend till förmån för erkännande av i utlandet ingångna äktenskap, kunde

68 A mål p. 193–194.

69 Orlandi med flera mot Italien, nr. 26431/12, 26742/12, 44057/12 och 60088/12, avkunnad dom den 14 december 2017.

70 Orlandi med flera mot Italien p. 191.

71 A mål p. 192.

72 A mål p. 198–203.

73 A mål p. 205.

74 A mål p. 204.

det inte rättfärdigas att paren i målet hamnade i ett rättsligt vakuum där deras relation inte fick någon form av rättsligt erkännande. Att paren som gift sig i utlandet inte förrän nyligen fått sina relationer erkända av Italien i form av registrerade partnerskap, ansågs innebära att Italien brutit mot artikel 8 och rätten till familjeliv.⁷⁵ Viktigt att poängtera här är att Italien införde registrerade partnerskap innan domen avkunnades i Orlandi med flera mot Italien. Det var den långa väntetiden för att få relationerna registrerade som partnerskap som blev avgörande i Orlandi-målet och gjorde att Italien brutit mot artikel 8.⁷⁶

2.3 Analys

2.3.1 Allmänt om utvecklingen

Vid genomgång av Europadomstolens praxis på området går det snabbt att observera de stora skillnader som existerar mellan konventionsstaterna när det gäller synen på samkönade äktenskap. Europadomstolen kommenterar i samtliga här aktuella rättsfall att utvecklingen går mot en ökad acceptans och därmed mot en tydligare trend, men att det ännu inte finns någon konsensus. Att kunna tillämpa artikel 12 på samkönade par blir därför svårt i nuläget, även om det i Schalk och Kopf mot Österrike sades att artikel 12 inte nödvändigtvis ska vara tillämplig enbart på olikkönade par. Samhällsutvecklingen i Europa tillåter inte i nuläget en tolkning av artikel 12 som innebär en skyldighet att legalisera samkönat äktenskap. Bristen på konsensus är alltså det som utgör hinder; det har inte blivit ”europeisk standard” att legalisera samkönat äktenskap varför den dynamiska tolkningsmetoden inte kan användas för att ändra tolkningen av artikel 12.⁷⁷

Orsaken till bristen på enighet går främst att finna i att konventionsstaterna har olika syn på kultur och moral. I takt med att allt fler länder har blivit en del av Europakonventionen, blir det allt fler kulturer som ska anpassas till Europadomstolens praxis.⁷⁸ Att göra en dynamisk tolkning av Europakonventionen blir svårare ju fler olika kulturer som ska beaktas för att avgöra vilka sociala förändringar som har skett. De förändringar som gradvis skett i Europadomstolens rättspraxis för att stärka samkönade

75 A mål p. 206–211.

76 A mål p. 193 och p. 208–209.

77 Danelius s. 59.

78 Ehrenkrona, SvJT 2012, s. 363.

pars rättigheter anses i många konventionsstater vara kontroversiella.⁷⁹ Vi har å ena sidan Sverige där samkönade äktenskap är legaliserat och har varit det i mer än 10 år, och å andra sidan Polen som är ett mycket konservativt land där samkönade par inte har något rättsligt skydd för sina relationer att tala om. Att så olika länder ska följa samma rättspraxis från Europadomstolen kan minst sagt bli komplicerat.⁸⁰

Problematiken med att konventionsstaterna är så kulturellt olika kan observeras när det gäller Europadomstolens val att inte tillämpa artikel 12 på samkönade par fullt ut och kräva en legalisering av samkönade äktenskap. Eftersom det finns så stora meningsskiljaktigheter lämnas legaliseringen till konventionsstaterna att själva bestämma över. Risken finns att Europadomstolen tappar förtroende om den inför tolkningar som många konventionsstater inte stödjer, vilket redan visar sig genom en bristande respekt för Europadomstolens praxis.⁸¹ Så länge konventionsstaterna har så olika syn på samkönade äktenskap, kommer det således bli svårt att införa en ny tolkning av rätten till äktenskap i artikel 12. Enligt min mening tyder mycket på att vi kommer få vänta ett bra tag innan Europadomstolen kan konstatera enighet på det området. Det är som nämndes i inledningen få europeiska länder där samkönat äktenskap är legaliserat, och för att en ny tolkning av artikel 12 i Europakonventionen ska kunna konstateras krävs det enighet mellan konventionsstaterna.

2.3.2 Bedömning av målet Szypula med flera mot Polen

Polen har hindrat polska medborgare från att ingå äktenskap i Spanien med grund i att de varit samkönade par. Med utgångspunkt i den rättspraxis från Europadomstolen som redogjorts för ovan ska Polens agerande i målet Szypula med flera mot Polen analyseras.

En fråga som inte kommer att diskuteras i detta kapitel, men som kommer beröras längre fram i avsnitt 4.3.2, är hur spansk internationell privaträtt förhåller sig till Europakonventionens diskrimineringsförbud enligt artikel 14. Det är något som tas upp av intervenenterna i målet. I detta kapitel ligger dock fokus på Polen.

Sökanden i målet har hävdat brott mot artikel 8 med hänvisning till nekandet av äktenskapscertifikaten, samt med grund i att det inte finns någon form av rättsligt skydd för samkönade par i Polen. De sökande har också hävdat brott mot artikel 12 då de nekats

79 Ehrenkrona, SvJT 2012, s. 366.

80 Ehrenkrona, SvJT 2012, s. 370–371.

81 Ehrenkrona, SvJT 2012, s. 364–365.

rätten av Polen att gifta sig i Spanien. Sist har de hävdat brott mot artikel 14 i kombination med artikel 8 med grund i diskriminering vid utfärdande av äktenskapscertifikaten.⁸²

Vad gäller artikel 8 kan det konstateras från målet Schalk och Kopf mot Österrike att samkönade par innefattas av begreppet familjeliv och därmed har rätt till rättsligt skydd för sina relationer. Vilken form av rättsligt skydd som samkönade par har rätt till varierar från situation till situation och land till land, där hänsyn måste tas till den aktuella konventionsstatens tolkningsmarginal. Individens intressen måste vägas mot samhällets intressen.

Det som händer när Polen nekar paren i målet rätten att ingå äktenskap i Spanien, är att paren hamnar i ett rättsligt vakuum där de inte på något sätt kan få sin relation erkänd.

Eftersom det inte finns någon möjlighet till registrerat partnerskap eller äktenskap i Polen för samkönade par, utesluts alla möjligheter för paren att kunna formalisera sina relationer när de sedan blir nekade rätten att ingå äktenskap i Spanien. Enligt min mening är situationen därför inte förenlig med det som följer av tolkningen i vare sig målet Schalk och Kopf mot Österrike, Oliari med flera mot Italien eller i Orlandi med flera mot Italien.

Paren blir på detta sätt nekade sin rätt till familjeliv i artikel 8.

Vid en bedömning av hur artikel 8 ska tolkas i det enskilda fallet ska individens intressen vägas mot de samhällsintressen som finns.⁸³ Individens intresse av att kunna formalisera sin relation och att kunna ingå äktenskap i en annan EU-medlemsstat ska därför vägas mot Polens intressen av att inte godkänna äktenskapscertifikaten. För Polens del skulle ett godkännande av äktenskapen i Spanien inte göra att Polen blir skyldigt att erkänna samkönade äktenskap eller införa dessa i den nationella lagstiftningen. Den kultur och moral som finns i Polen, och synen på äktenskap som finns i landet, skulle med andra ord inte påverkas av en skyldighet att utfärda äktenskapscertifikaten. De samhällsintressen som finns blir alltså mycket små i förhållande till individens intressen i det aktuella målet. Enligt mig finns det därför starka argument för att Polen har haft en positiv förpliktelse att godkänna att äktenskapen ingås utomlands.

Å andra sidan har Polen ett intresse av att dess nationella lag inte ska kringgås. Om polska medborgare reser till en annan medlemsstat och ingår äktenskap i strid mot polsk lag, kan Polen hävda att det blir fråga om kringgående av polska nationella regler.

Dessutom vill inte Polen släppa den politiska hållning som landet haft gentemot

82 Szypula med flera mot Polen.

83 Se bland annat Oliari med flera mot Italien p. 175–176.

samkönade äktenskap. Om landet blir skyldigt att ge tillåtelse för samkönade par att ingå äktenskap utomlands förloras den politiska hållning det hittills har haft.

Om man inte finner ett brott mot rätten till familjeliv i artikel 8, finns det möjlighet att diskutera huruvida ett brott mot artikel 14 i kombination med artikel 8 har begåtts när Polen nekat polska medborgare att gifta sig i Spanien. Enligt min mening är det tydligt att det har skett en särbehandling av personer i en jämförbar situation, med grund i sexuell läggning. Enligt Europadomstolen i målet Schalk och Kopf mot Österrike är samkönade par och olikkönade par i en jämförbar situation.⁸⁴ Hade det varit fråga om heterosexuella par som ville gifta sig i Spanien, hade de aldrig nekats rätten till äktenskap. Det finns inga argument för att denna särbehandling skulle vara försvarbar eller proportionerlig. Som tidigare nämnts påverkar inte ett godkännande av att samkönade par gifter sig i Spanien den polska nationella lagstiftningen på området. Dock kan samma sak hävdas som ovan vad gäller Polens samhällsintressen; Polen vill inte att polska medborgare ska kunna kringgå den polska nationella lagstiftningen och Polens politiska hållning gentemot samkönade äktenskap hade lite gått förlorad om de blev skyldiga att ge tillstånd för polska medborgare att ingå samkönat äktenskap i utlandet.

Sist ska det kortfattat diskuteras vilka skyldigheter Polen har att ge samkönade par rättsligt skydd för sina relationer i den nationella lagstiftningen. Polen har som sagt ingen form av registrerat partnerskap för samkönade par i sin egen lagstiftning. Det vi kan se är att domstolen i målet Oliari med flera mot Italien tydligt ställde krav på Italien att införa en möjlighet för samkönade par att formalisera sina relationer. Det föreligger alltså en positiv förpliktelse enligt artikel 8 att ge detta rättsliga skydd.

Frågan är hur detta rättsliga skydd ska utformas. Polen är ett annat land än Italien. I Oliari med flera mot Italien lade Europadomstolen stor vikt vid att paren levde ett mycket normalt liv som samkönade par i det italienska samhället. Det fanns där ett nationellt stöd för att samkönade parrelationer skulle få ett rättsligt skydd. I Polen kan inte samma situation konstateras. Det finns inte samma folkliga stöd för samkönade pars rättigheter i Polen vilket gör att det inte är lika givet att samma krav ska ställas på Polen, utan Polen har rimligen rätt till en bred tolkningsmarginal. Landet är mycket konservativt och är starkt präglat av en katolsk tro som säkerligen bidrar till det polska samhällets syn på samkönade relationer.⁸⁵ Det finns med andra ord ett starkt motstånd mot samkönade äktenskap i Polen, och inställningen till samkönade par ger inte tecken på att förändras

84 Schalk och Kopf mot Österrike p. 99.

85 Scherman, SVT nyheter 16 december 2020, ”Svår situation för hbtq-personer i Polen”.

inom den närmsta tiden.⁸⁶ Samtidigt kan det konstateras att enigheten blir allt större mellan konventionsstaterna vad gäller samkönade pars möjlighet att formalisera sina relationer.⁸⁷ Om konsensusen är stark, finns det argument för att länderna ska ha en smalare tolkningsmarginal. Det kan därför argumenteras för att någon form av registrerat partnerskap bör kunna krävas av Polen för att landet inte ska anses begå brott mot rätten till familjeliv i artikel 8.

Å andra sidan är Polen är ett land där det finns starkt motstånd mot samkönade par och deras rätt att formalisera sina relationer. Det är således inte alls givet att Polen ska anses ha en skyldighet att införa registrerade partnerskap för samkönade par. Dessutom hade Polen troligen inte anpassat sig efter en dom från Europadomstolen som sa att landet har en sådan skyldighet. En mer rimlig slutsats hade därför varit att Polen skulle anses skyldigt att dels godkänna äktenskapscertifikat för samkönade par som vill ingå äktenskap i utlandet, men även att de skulle anses skyldiga enligt rätten till familjeliv i artikel 8 att erkänna i utlandet ingångna samkönade registrerade partnerskap. I Oliari med flera mot Italien fanns en allmän acceptans gentemot samkönade par och en naturlig utveckling var att ge samkönade par en möjlighet att formalisera sin relation. I Polen är den naturliga utvecklingen istället att erkänna samkönade registrerade partnerskap som ingåtts i utlandet, eftersom ett införande av rättsligt skydd för samkönade relationer i den nationella lagstiftningen hade varit långt ifrån den hållning Polen har haft och har gentemot samkönade par.

Vad gäller artikel 12, är det visserligen inte uteslutet att samkönade par ska innefattas av rätten till äktenskap. Men det är ännu inte konstaterat att det finns en sådan konsensus mellan konventionsstaterna som gör att alla länder måste legalisera eller erkänna i utlandet ingångna samkönade äktenskap. Eftersom artikel 12 uttryckligen specificerar könen på de som har rätt att ingå äktenskap, blir tröskeln ännu större för att artikeln ska kunna tolkas som att den innefattar samkönade par.⁸⁸ Till och med när det gäller par som redan är gifta och den ena maken genomgår könsbyte, har man enligt Europadomstolens bedömning i målet Hämäläinen mot Finland inget skydd enligt Europakonventionen som gör att man har rätt att fortsätta vara gifta.⁸⁹ Det finns därför ännu inte något stöd för att kräva en legalisering av samkönade äktenskap i Polen.

86 Winiarski, Dagens Nyheter 19 oktober 2020, ”Så är det att leva som homosexuell i en hbtq-fri zon”.

87 Se resonemang i Oliari med flera mot Italien och Orlandi med flera mot Italien.

88 Se bland annat Danelius s. 535 och målet Schalk och Kopf mot Österrike.

89 Hämäläinen mot Finland.

2.3.3 Sammanfattning

I målet Szypula med flera mot Polen aktualiseras artikel 8, artikel 12 samt artikel 14 i kombination med artikel 8 i Europakonventionen när det gäller Polens val att inte utfärda äktenskapscertifikat till de sökande samt när det gäller vilken form av rättsligt skydd för samkönade relationer som Polen är skyldigt att ha för att inte begå brott mot Europakonventionen.

Tidigare rättspraxis från Europadomstolen har visat att allt fler länder inför någon form av möjlighet för samkönade par att formalisera sina relationer. Europadomstolen har konstaterat att samkönade par innefattas av begreppet familjeliv i artikel 8. Att samkönade par har rätt till någon form av rättsligt skydd för sina relationer konstateras i målet Schalk och Kopf mot Österrike och samma sak konstateras av Europadomstolen i flera senare mål. Enigheten mellan konventionsstaterna när det gäller samkönade äktenskap är dock fortsatt obefintlig, varför någon rätt till samkönade äktenskap med grund i artikel 12 Europakonventionen inte har kunnat konstateras.

Sammanfattningsvis finns det enligt min mening starka argument för att artikel 14 i kombination med artikel 8 i Europakonventionen aktualiseras angående Polens underlåtelse att utfärda äktenskapscertifikat till de sökande när de ville ingå äktenskap i Spanien. Utfärdandet av äktenskapscertifikaten har nekats endast på den grund att det varit fråga om samkönade par. I tidigare praxis från Europadomstolen har samkönade par och olikkönade par ansetts vara i en jämförbar situation, varför olikbehandling utgör diskriminering för det fall åtgärden inte är proportionerlig. Att utfärda äktenskapscertifikaten påverkar inte den polska nationella lagstiftningen, varför samhällsintressen inte kan åberopas som argument mot att behöva utfärda dem.

Vad gäller frågan om Polen brutit mot artikel 8 och rätten till familjeliv med grund i att det inte erbjuder någon möjlighet för samkönade par att formalisera sina relationer, ska en tydlig distinktion göras mellan situationen i Italien vid tiden för målet Oliari med flera mot Italien och situationen i Polen. I Italien fanns ett starkt stöd för att samkönade par skulle få leva tillsammans, medan det i Polen finns ett starkt motstånd mot samkönade par. En mer naturlig utveckling för Polen hade varit att de anses ha en skyldighet att erkänna i utlandet ingångna samkönade registrerade partnerskap. Att Polen skulle införa registrerade partnerskap i sin nationella lagstiftning är ytterst tveksamt med tanke på motståndet som finns.