Möjligheten att unifiera reglerna om ingående av äktenskap

5.2.1 Generellt om unifiering av medlemsstaternas familjerätt

I allmänhet är familjerätten ett område som ligger utanför EU:s befogenhet. Det innebär att det är helt upp till medlemsstaterna att styra sin egen nationella rätt på området och att EU inte kan lagstifta eller på andra sätt styra den materiella familjerätten i medlemsstaterna om det inte råder enhällighet.172 Exempelvis tydliggörs i skälen till EUMF-förordningen att ”begreppet äktenskap, som definieras i medlemsstaternas nationella rätt, definieras inte i denna förordning”.173 Detta visar tydligt att vad som är ett äktenskap och vem som ska kunna ingå äktenskap bestäms av medlemsstaternas nationella rätt.

På den internationella privaträttens område finns däremot möjligheter för EU att unifiera medlemsstaternas lagstiftning. 174 Detta inkluderar den internationella familjerättsliga privaträtten. Enligt artikel 81.1 FEUF gäller att ”unionen ska utveckla ett rättsligt samarbete i civilrättsliga frågor som har gränsöverskridande följder, vilket bygger på principen om ömsesidigt erkännande av domstolsavgöranden och utomrättsliga

172 Se not 25. Bergström och Hettne s. 293–294. EU har enligt artikel 81 FEUF befogenheter på det civilrättsliga området vilket i och för sig innefattar familjerättens område. Dock krävs enhällighet i rådet för att åtgärder på familjerättens område ska kunna beslutas om på EU-nivå. Därmed blir EU:s befogenheter mycket små.

173 Skäl 17 i EUMF-förordningen.

avgöranden. Detta samarbete får inbegripa beslut om åtgärder om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar”. Hur långt befogenheten inom den internationella familjerättsliga privaträtten sträcker sig är dock något som kan diskuteras. Tidigare i uppsatsen har subsidiaritetsprincipen och principen om respekt för nationell identitet berörts, vilka båda är principer som begränsar EU:s befogenheter. 175

Familjerätten är ett område som generellt anses starkt kopplad till medlemsstaternas egen kultur och moral varför det är en stor del av deras nationella identitet.176 Eftersom hänsyn måste tas till medlemsstaternas nationella identitet samt deras rätt till självbestämmande är EU:s möjligheter att unifiera den internationella familjerätten därför inte stor, även om det inte är fråga om den nationella familjerätten utan den internationella familjerättsliga privaträtten.

Samtidigt finns det argument för att medlemsstaternas familjerätt bör unifieras inom EU. Exempelvis leder olika regler inom medlemsstaterna till att hinder för den fria rörligheten kan uppstå, och stora skillnader mellan länderna skapar osäkerhet kring vad som gäller i det fall då en person flyttar mellan medlemsstaterna. Dessutom gör olikheter i EU-länders familjerättsliga regler att personer kan uppleva sig diskriminerade eller annorlunda behandlade, när vissa rättsordningar ger ett starkare skydd än andra.177 Att unifiera hela den internationella familjerättsliga privaträtten skulle då kunna vara en lösning som leder till en ökad fri rörlighet samt till likabehandling inom unionen. Den unifiering som har skett inom den internationella familjerättsliga privaträtten har som tidigare nämnts främst motiverats med en vilja att stimulera den fria rörligheten.178

I målet Szypula med flera mot Polen blir resultatet att Spaniens internationella privaträtt ställer till problem för den fria rörligheten samt strider mot förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. Nästa avsnitt analyserar huruvida en unifiering av medlemsstaternas regler om tillämplig lag för ingående av äktenskap vore möjlig och om det hade varit en lösning på problematiken som uppkom i målet Szypula med flera mot Polen.

175 Se artikel 4.2 FEU och artikel 5.3 FEU.

176 Jänterä-Jareborg s. 341.

177 Jänterä-Jareborg s. 351.

178 Jänterä-Jareborg s. 336. Se bla. a. skäl 1–4 i Bryssel II-förordningen, skäl 1–4 i EUMF-förordningen och skäl 1–4 i arvsförordningen.

5.2.2 Diskussion

Som framgått finns det idag ingen form av unifiering på området för ingående av äktenskap inom EU. Vilka anknytningskrav som ställs för att kunna ingå äktenskap i medlemsstaterna avgörs av respektive medlemsstats egen internationella privaträtt. Dessutom är det vanligt att använda nationalitet som anknytningsfaktor för bestämmande av tillämplig lag vid ingående av äktenskap, varför medborgarlandets lag ofta är den lag som avgör om äktenskap kan ingås eller inte.179 Mycket tyder på att en internationell privaträtt som använder nationalitetsprincipen vid avgörande av tillämplig lag för ingående av äktenskap kan strida mot EU:s primärrätt. En relevant fråga är då om EU hade kunnat unifiera den internationella privaträtten på området, och i så fall hur denna unifiering hade sett ut.

Som nämndes i avsnitt 5.2.1 är det mycket som begränsar EU:s befogenheter på det familjerättsliga området. Hänsyn måste tas till medlemsstaternas nationella identitet och subsidiaritetsprincipen; EU kan inte fatta beslut som strider mot medlemsstaternas kultur och moral. Om medlemsstaterna bedöms vara bättre lämpade att besluta inom ett visst område ska EU inte lagstifta på det området. I det aktuella fallet skulle det krävas att EU unifierade medlemsstaternas internationella privaträtt på området för ingående av äktenskap. Även om det inte hade inneburit att ländernas materiella familjerätt påverkades, skulle EU-rätten fortfarande styra förutsättningarna för ingående av äktenskap i medlemsstaterna.

Tidigare unifiering inom den internationella familjerättsliga privaträtten visar tydligt att antagna instrument inte påverkar medlemsstaternas definition av äktenskap eller förutsättningarna för äktenskap. I ingressen till EUMF-förordningen sägs det att ”denna förordning bör inte tillämpas på andra preliminära frågor, såsom förekomsten, giltigheten eller erkännandet av ett äktenskap, som fortsätter att omfattas av medlemsstaternas nationella rätt, inklusive dess internationella privaträtt”.180 Inställningen hos EU verkar vara att någon unifiering av reglerna för ingående av äktenskap inte är aktuell i nuläget, utan att nationell lag är bättre lämpad för det området.

Med det sagt är det inte uteslutet att någon unifiering på området kommer bli aktuell i framtiden. Att EU skulle lagstifta om tillämplig lag för ingående av äktenskap i syfte att

179 Bogdan och Pertegás Sender s. 20. Se även Szypula med flera mot Polen, Third party intervention, Human Rights Centre of Ghent University s. 7–8.

underlätta den fria rörligheten inom unionen hade haft positiva konsekvenser för många, inte minst samkönade par. Enligt min mening hade en EU-lagstiftning som liknar svenska reglers utformning kunnat göra rörligheten inom EU mer flexibel för samkönade par. Svenska regler kräver endast att en av parterna som vill ingå äktenskap har hemvist eller är medborgare i Sverige. Exempelvis hade inte paret där en av parterna hade hemvist i Spanien då hindrats från att ingå äktenskap enligt spansk lag. Användningen av hemvist som anknytningsfaktor hade enligt mig gjort stor skillnad vad gäller möjligheten till fri rörlighet. Om det endast hade krävts att en av parterna har anknytning till den medlemsstat där paret vill ingå äktenskap hade även det underlättat den fria rörligheten. Bogdan menar på att en valmöjlighet för parterna hade varit att föredra med hänsyn till EU:s primärrätt.181 Det hade betytt att partnerna kunde välja om medborgarlandets- eller hemvistlandets lag skulle gälla. Att anknytning antingen med grund i nationalitet eller hemvist ska krävas för att ingå äktenskap i en EU-medlemsstat får anses vedertaget. Detta på grund av att medlemsstaterna vill förhindra vigselturism och så kallade ”limping relationships”, det vill säga när äktenskapet inte erkänns i parets medborgarland och därmed inte får någon effekt.182

Svenska regler om tillämplig lag för ingående av äktenskap är utstickande jämfört med andra medlemsstaters motsvarande regler, då nationalitetsprincipen är vanligt förekommande som anknytningsfaktor. Det är därför inte troligt att en unifiering som liknar den svenska kommer bli aktuell inom EU. Mina tankar ovan är därmed hypotetiska och syftar till att öppna ögonen för olika alternativ till den situation som är aktuell idag för samkönade par. I sin avhandling diskuterar Laima Vaige hur just den internationella privaträtten i många länder är det som utgör hinder för samkönade pars möjligheter att fritt röra sig inom unionen och hinder för likabehandling, men att EU-domstolen och Europadomstolen trots det inte har utrett den internationella privaträtten där det varit aktuellt.183 Att hitta en lösning på situationen genom att förändra den internationella privaträtten är därför inte otänkbart, även om det inte verkar blir tal om en unifiering på området inom den närmsta tiden.

Faktum kvarstår att medlemsstaterna inte är tillåtna att tillämpa internationellt privaträttsliga regler som strider mot EU:s primärrätt, även om ingen unifiering på

181 Bogdan i International Family Law för the European Union s. 316

182 Wautelet s. 145–147, s. 176–177.

183 Se Vaige s. 192 där hon diskuterar målet Coman och s. 207–208 där hon diskuterar målet Orlandi med flera mot Italien.

området för ingående av äktenskap har skett.184 Min åsikt är att ett uttalande från EU-domstolen angående den typ av problematik som är aktuell i målet Szypula med flera mot Polen vore värdefullt, varför det är att hoppas att en nationell domstol framöver begär ett förhandsavgörande i ett lämpligt sammanhang. Det är tydligt att situationen aktualiserar flera aspekter av EU-rätten och enligt min mening bör spansk lag starkt ifrågasättas utifrån reglerna i artikel 21.1 FEUF och artikel 18 FEUF samt artikel 9 och artikel 21 i EU-stadgan. Spansk lag bör även ifrågasättas utifrån diskrimineringsförbudet i Europakonventionen vilket intervenenterna från universitetet i Ghent i det aktuella målet lyft vid Europadomstolen.

184 Bogdan och Pertegás Sender s. 20. Se även Bogdan i International Family Law for the European Union s. 304.