4 Spansk lagstiftning och dess förenlighet med europarätten
4.3 Strider spansk internationell privaträtt mot den fria rörligheten eller principen
4.3.1 EU:s primärrätt
4.3.1.1 Den fria rörligheten
Som tidigare konstaterats så gäller vid ingående av äktenskap enligt spansk internationell privaträtt att en hindersprövning måste göras enligt medborgarlandets lag när någon av parterna inte är medborgare i Spanien. Paren i målet Szypula med flera mot Polen blir därför förhindrade att gifta sig i Spanien, eftersom Polen nekar dem rätten att ingå äktenskap med grund i att de är samkönade par. Hur förhåller sig denna situation till de delar av EU:s primärrätt som redogjorts för ovan?
EU-domstolens förhandsavgörande i målet Coman har tydliggjort att gifta samkönade par måste behandlas på lika villkor som olikkönade par när de utnyttjar den fria rörligheten. Rörlighetsdirektivet ska således tillämpas likadant på samkönade gifta par som på olikkönade gifta par. Det innebär inte att medlemsstater måste införa samkönat äktenskap i sin egen lagstiftning, utan endast att samkönade par som gift sig i en
155 Bernitz s. 837.
medlemsstat och sedan vill flytta till en annan medlemsstat måste få sitt äktenskap erkänt i syfte att få uppehållsrätt. Avgörandet i Coman-målet har dock ansetts ha ett väldigt snävt tillämpningsområde, vilket ska diskuteras ytterligare nedan. Det kan troligen därför inte användas för att dra några specifika slutsatser om huruvida den fria rörligheten begränsas i målet Szypula med flera mot Polen.
Det går att tänka sig att principen om likabehandling i artikel 24 i rörlighetsdirektivet gör att par som flyttar till en medlemsstat där samkönat äktenskap är legaliserat måste ha rätten att ingå äktenskap på samma villkor som medlemsstatens egna medborgare. Redan innan direktiv 2004/38 kom till samt innan samkönade äktenskap blev legaliserat i någon utav medlemsstaterna, anfördes uppfattningen att en unionsmedborgare som är bosatt i en medlemsstat där möjlighet finns till rättsligt skydd för samkönade relationer, ska ha samma rätt till rättsligt skydd som landets egna medborgare. 157 Däremot är rörlighetsdirektivets krav på likabehandling i artikel 24 endast tillämpligt i det fallet då en unionsmedborgare utnyttjar den fria rörligheten och uppehåller sig i en annan medlemsstat än den han eller hon är medborgare i.158 I målet Szypula med flera mot Polen har ett av paren inte bosatt sig i Spanien. De har därför inte direkt fått sin fria rörlighet begränsad eftersom de inte har förhindrats att bosätta sig i Spanien. När den fria rörligheten inte utnyttjats blir det svårt att hävda en rätt till likabehandling. Troligen blir det svårt att då tillämpa rörelsedirektivet och principen om likabehandling, eftersom ingen av parterna då uppehåller sig i Spanien.
I det andra paret är däremot en av parterna bosatt i Spanien. Enligt min mening är möjligheterna att tillämpa likabehandlingsprincipen enligt artikel 24 i rörlighetsdirektivet större i det fallet, eftersom likabehandlingsprincipen får en bredare tillämplighet ju starkare en persons anknytning till en medlemsstat är.159 Dessutom finns det argument för att rätten till fri rörlighet även ska innefatta rätt till familjeliv i samband med rörlighet inom EU. I rörlighetsdirektivet ges exempelvis unionsmedborgare rätt att fritt uppehålla sig i unionen tillsammans med familjemedlemmar.160 Det kan tyda på att en unionsmedborgare som flyttar mellan medlemsstater bör ha samma rätt till familjeliv som medborgarna i den medlemsstat dit han eller hon flyttar. Det finns därmed tankar om att
157 Toner, European Family Law Series, Legal recognition of same-sex relationships in Europe s. 285–286.
158 Se skäl 20 i ingressen till rörlighetsdirektivet, där det sägs att rätten till likabehandling kommer med att man som unionsmedborgare eller familjemedlem ”uppehåller sig” i en medlemsstat.
159 Se Meeusen, Pertegás, Straetmans, Swennen i International family law for the European union s. 11.
160 Se skäl 5 och 6 i ingressen till rörelsedirektivet där det tydliggörs att familjemedlemmar ska ha rätt till fri rörlighet.
rätten till familjeliv innefattas av den fria rörligheten. Argumenten för att paret där en av parterna haft hemvist i Spanien fått sina rättigheter enligt den fria rörligheten begränsad är därmed starkare än för det paret där ingen anknytning funnits.
Förhandsavgörandet i målet Coman har ansetts ha en väldigt snäv tillämpning; samkönade äktenskap ska erkännas endast i syfte att tillgodose skyldigheterna att ge uppehållsrätt enligt rörelsedirektivet.161 Att avgörandet så tydligt avgränsades kan anses tyda på att tillämpningen av artikel 21.1 FEUF och rörelsedirektivet ska göras med viss försiktighet när det är fråga om samkönade par. Att avgörandet i Coman-målet har fått en så snäv tillämpning är viktigt att ta hänsyn till vid en diskussion om huruvida nationell lag utgör hinder för samkönade pars rätt till den fria rörligheten. Även om EU:s rörlighetsdirektiv och artikel 21.1 FEUF enligt min mening bör kunna tillämpas på paret där en av parterna har hemvist i Spanien, går det inte att med säkerhet dra några konkreta slutsatser angående vad EU-domstolen skulle anse i frågan.
4.3.1.2 Diskriminering på grund av nationalitet
Angående artikel 18 FEUF och förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet finns det som tidigare nämnts oklarheter angående hur denna princip ska tillämpas inom medlemsstaternas internationella privaträtt. Eftersom spansk internationell privaträtt använder nationalitet som anknytningsfaktor för att avgöra tillämplig lag för rätten att ingå äktenskap, kan det absolut argumenteras för att en diskriminering med grund i nationalitet sker. Konsekvensen för paren blir att deras möjlighet att ingå äktenskap i Spanien avgörs av från vilket land de kommer, genom medborgarskap. Speciellt i fall med samkönade par blir det än mer tydligt. Olikkönade par påverkas knappast av vilket lands lag som är tillämplig på hindersprövningen, medan samkönade par kan förhindras från möjligheten att ingå äktenskap för det fall deras medborgarland inte tillåter samkönade äktenskap. Även om nationalitet som anknytningsfaktor inte direkt innebär diskriminering med på grund av medborgarskap, leder spansk lag i det aktuella fallet till att samkönade par som är medborgare i ett land där samkönade äktenskap inte är tillåtna inte får samma rättigheter som andra unionsmedborgare vars medborgarland tillåter samkönade äktenskap. En form av indirekt diskriminering skulle därmed kunna hävdas.
161 Se bland annat Vaige s. 187–188, där hon tydliggör målets tydliga avgränsning med uttrycket ”for the sole purpose of”-approach. Hon tydliggör även att målet inte kan tillämpas i ett bredare perspektiv då de internationellt privaträttsliga frågorna lämnas obesvarade.
Även om artikel 18 FEUF inte per automatik gör att nationalitet som anknytningsfaktor i den internationella privaträtten blir otillåten diskriminering, leder en sådan regel i målet Szypula med flera mot Polen till ett resultat som enligt min mening inte kan anses vara förenligt med artikel 18 FEUF. Själva syftet med artikel 18 FEUF är att förhindra situationer som den aktuella, där rätten att ingå äktenskap blir beroende av nationalitet. Som Bogdan uttrycker det blir syftet med förbudet i artikel 18 FEUF något förlorat om medlemsstaternas internationella privaträtt kan ange nationalitet som anknytningsfaktor, i alla fall i situationer där konsekvensen blir att rättigheter går förlorade på grund av nationalitet.
Eftersom tillämpligheten av artikel 18 FEUF i en situation som den föreliggande ännu är något oklar, finns det behov av att få frågan prövad av EU-domstolen på sikt. Att situationen i Szypula med flera mot Polen innebär en indirekt diskriminering är enligt min mening inte otänkbart. Däremot finns det mycket som tyder på att användandet av nationalitet som anknytningsfaktor inte i sig strider mot artikel 18 FEUF. För att kunna dra några slutsatser i frågan krävs därför att det tydliggörs i rättspraxis. Även om min ståndpunkt i frågan är att situationen borde anses strida mot artikel 18 FEUF är det inget som i nuläget kan sägas med säkerhet.
4.3.1.3 Rätten att ingå äktenskap enligt 9 i EU-stadgan
I tidigare avsnitt har det nämnts att EU-stadgan kan tillämpas i en situation där EU-rätten aktualiseras, exempelvis då nationell lag strider mot regeln om fri rörlighet i artikel 21.1 FEUF. Artikel 9 i EU-stagen ger en rätt att ingå äktenskap. Eftersom det tidigare konstaterats att det finns mycket argument för att spansk internationell privaträtt utgör hinder mot den fria rörligheten samt leder till indirekt diskriminering på grund av nationalitet, bör även frågan om spanska regler kan strida mot artikel 9 i EU-stadgan aktualiseras. Effekten av de spanska reglerna om tillämplig lag för ingående av äktenskap i målet Szypula med flera mot Polen blir att de begränsar möjligheten för samkönade par att ingå äktenskap om de inte är spanska medborgare.
Även om artikel 9 inte i sig innefattar en skyldighet för medlemsstaterna att erkänna och legalisera samkönat äktenskap i sin nationella lagstiftning, är medlemsstaterna skyldiga att tillämpa rättigheter i EU-stadgan på ett icke-diskriminerande sätt enligt artikel 21 i EU-stadgan. Enligt artikel 21 gäller att ”all diskriminering på grund av bland annat kön, ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, genetiska särdrag, språk, religion
eller övertygelse, politisk eller annan åskådning, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning ska vara förbjuden”.
Resonemanget som har förts tidigare angående artikel 18 FEUF och diskriminering på grund av nationalitet kan enligt min mening också appliceras på EU-stadgan. Spansk internationell privaträtt diskriminerar inte uttryckligen samkönade par i reglerna om ingående av äktenskap. Enligt min mening kan det dock hävdas att reglerna indirekt leder till att samkönade par i praktiken får försämrade möjligheter att ingå äktenskap när nationalitetsprincipen används för att avgöra tillämplig lag. Det gör att samkönade par som vill ingå äktenskap i Spanien blir beroende av att samkönat äktenskap är legaliserat i medborgarlandet, varför de inte får samma möjligheter att ingå äktenskap i Spanien som olikkönade par eftersom olikkönade par har rätt att ingå äktenskap i alla EU-medlemsstater.
EU-stadgan kan därför enligt min mening användas för att argumentera för att en indirekt diskriminering med grund i sexuell läggning sker vid tillämpning av Spaniens regler om ingående av äktenskap. Det är alltså inte bara fråga om diskriminering på grund av nationalitet enligt artikel 18 FEUF vilket diskuterats ovan, utan diskriminering enligt artikel 9 och artikel 21 i EU-stadgan på grund av sexuell läggning kan också anses vara för handen i målet Szypula med flera mot Polen.