Denna uppsats har syftat till att analysera problematiken i målet Szypula med flera mot Polen med utgångspunkt i Europakonventionen samt ur ett EU-rättsligt perspektiv. I målet har två samkönade par med polska medborgarskap velat ingå äktenskap i Spanien, men inte haft möjligheten på grund av att spansk lag kräver ett äktenskapscertifikat från medborgarlandet om att inga hinder föreligger för äktenskapets ingående. Polen valde att underlåta att utfärda dessa äktenskapscertifikat på grund av att paren är samkönade.
Fokus har varit på två aspekter inom problematiken. Polens underlåtenhet att utfärda äktenskapscertifikat till samkönade par som velat ingå äktenskap i Spanien har analyserats ur ett konventionsrättsligt perspektiv. Därefter har den spanska internationella privaträtten och reglerna om tillämplig lag för ingående av äktenskap diskuterats ur ett EU-rättsligt perspektiv. En analys av dessa aspekter har tydligt visat hur problematiken ser ut för samkönade par i Europa idag. Av Europakonventionen följer visserligen en rätt för samkönade par att få ett rättsligt skydd för sin relation. Även EU-rätten ger unionsmedborgare rätten till fri rörlighet och förbjuder diskriminering, något som även gäller för samkönade gifta par. Däremot råder fortfarande oenighet mellan de europeiska länderna om huruvida samkönade par ska få samma rättsliga skydd för sina relationer som olikkönade par. Samkönade äktenskap är endast legaliserade i ett antal länder, och på grund av bristen på konsensus blir både Europadomstolen och EU relativt maktlösa i frågan.
Den rättspraxis som finns från Europadomstolen avseende samkönade par har tydligt markerat att rätten till äktenskap enligt artikel 12 i Europakonventionen inte ansetts innefatta en skyldighet för konventionsstaterna att legalisera eller erkänna samkönade äktenskap. I målet Schalk och Kopf mot Österrike konstaterades att samkönade par ska innefattas av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen, och därmed uppstod en skyldighet för konventionsstaterna att erbjuda ett rättsligt skydd för samkönade relationer. Detta rättsliga skydd måste däremot inte vara i form av äktenskap. I Polen erbjuds inte något rättsligt skydd för samkönade par. Eftersom Europakonventionen ska tolkas utifrån den aktuella statens tolkningsmarginal och utifrån de sociala förhållandena i den aktuella staten är det oklart hur bedömningen kommer bli i målet Szypula med flera mot Polen. Mycket tyder på att Polen inte kommer anses skyldigt att införa registrerade partnerskap för samkönade par eftersom motståndet i landet är så starkt, men en bedömning ska göras i varje enskilt fall. I målen Orlandi med flera mot Italien samt Oliari med flera mot Italien fanns ett folkligt stöd för samkönade
pars rätt till familjeliv, vilket inte finns i Polen. I Italien vid tiden för domen i Oliari med flera mot Italien kunde samkönade par leva fullt normala liv i landet och samkönade relationer var fullt accepterade. I Polen finns det mycket mer motstånd mot samkönade par och hbtq-personer i allmänhet. I nuläget är dock enigheten hos konventionsstaterna mycket stor var gäller samkönade pars rätt till någon form av rättsligt skydd för sina relationer. Enligt min mening bör dock tolkningsmarginalen för Polen var fortsatt bred eftersom det rör en så kulturellt känslig fråga. Enligt min mening känns det mer rimligt att ge Polen skyldighet att erkänna i utlandet ingångna samkönade registrerade partnerskap, men kanske inte att införa registrerade partnerskap för samkönade par i nationell lag.
Ur EU-rättsligt perspektiv kan den spanska lagstiftningen inom området för ingående av äktenskap enligt min mening kritiseras. I kapitel 4 har situationen i målet Szypula med flera mot Polen diskuterats utifrån EU:s primärrätt. Artikel 21.1 FEUF innefattar en rätt till fri rörlighet och rörelsedirektivet specificerar var denna rätt innefattar. Den spanska internationella privaträtten har i målet Szypula med flera mot Polen lett fram till att de samkönade paren inte kan ingå äktenskap på samma villkor som spanska medborgare. Huruvida detta kan strida mot den fria rörligheten och rätten till likabehandling i artikel 24 i rörlighetsdirektivet har diskuterats i kapitel 4. Enligt min mening är argumenten för att en inskränkning av den fria rörligheten har skett starkare för paret där den ena parten har hemvist i Spanien, eftersom det paret faktiskt har utnyttjat den fria rörligheten. Det andra paret har inte bosatt sig i Spanien, varför någon begränsning av den fria rörligheten blir svårare att argumentera för.
Enligt artikel 18 FEUF råder ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet inom EU. Enligt min mening blir effekten av spansk lag att de polska medborgarna indirekt diskrimineras när de inte får ingå äktenskap i Spanien på grund av att de kommer från en medlemsstat där samkönat äktenskap inte är legaliserat. Det är dock oklart när en användning av nationalitetsprincipen som anknytningsfaktor i den internationella privaträtten kan anses utgöra diskriminering. För att några exakta slutsatser ska kunna dras om rättsläget hade ett avgörande från EU-domstolen varit nödvändigt.
Det kan dessutom argumenteras för att artikel 9 och artikel 21 i EU-stadgan aktualiseras och att en indirekt diskriminering på grund av sexuell läggning har skett. Olikkönade par har rätt att ingå äktenskap i samtliga EU-medlemsstater, medan samkönade par i majoriteten av medlemsstaterna inte har en sådan rätt. Det gör att en tillämpning av nationalitetsprincipen förhindrar samkönade pars möjligheter att ingå äktenskap i Spanien, där samkönat äktenskap är legaliserat.
Trots att reglerna i spansk internationell privaträtt kan hävdas strida mot EU:s grundläggande principer, och på ett sätt som även är vanligt förekommande i andra medlemsstater, har EU ingen befogenhet att unifiera medlemsstaternas materiella familjerätt. Även om viss befogenhet finns inom området för internationell familjerättslig privaträtt, verkar det inte som att någon unifiering av reglerna om tillämplig lag för ingående av äktenskap kommer att införas inom den närmsta tiden. Det är svårt för EU att införa lagstiftning som inte har stöd hos medlemsstaterna, och familjerätten är ett område som präglas starkt av medlemsstaternas kultur och syn på moral. Att medlemsstaterna ska ha egen befogenhet inom det området följer av subsidiaritetsprincipen samt principen om respekt för nationell identitet.
En internationell privaträtt som liknar Sveriges regler om tillämplig lag för ingående av äktenskap skulle öka möjligheterna för samkönade par att utnyttja sin rätt till fri rörlighet inom EU, eftersom den ger uttryck för mer liberala anknytningskrav. Enligt min mening skulle därför en unifiering av medlemsstaternas regler om tillämplig lag för ingående av äktenskap vara en lösning på den problematik som uppstår för samkönade par inom EU idag. Det är möjligt att en sådan lösning kan komma att införas i framtiden. Eftersom EU tillämpar en ändamålsenlig eller teleologisk tolkning kan tolkningen av EU-rätten förändras med tiden och samkönade par kan komma att få utökade rättigheter i och med att synen på samkönade par blir mer enhetlig inom EU. Som det ser ut i nuläget verkar en sådan åtgärd dock inte kunna genomföras.
Vägen till att samkönade par behandlas på lika villkor som olikkönade par i Europa är lång. För att Europakonventionen och EU:s primärrätt ska kunna tolkas på ett sätt som innebär att samkönade par rätt att ingå äktenskap krävs troligen att enigheten ökar mellan de europeiska länderna och att stöd finns för samkönade äktenskap i majoriteten av dem. Enligt min mening kan det ifrågasättas om det är en rimlig ordning. Behöver samhället förändras innan lagen förändras, eller är det lagen som bör förändra samhället? Det är tydligt att både Europadomstolen och EU har makten att styra medlemsstaternas syn på mänskliga rättigheter. Kanske bör de inte vara så försiktiga med att utnyttja den?