Juridiska institutionen
Höstterminen 2015
Examensarbete i internationell privat- och processrätt
30 högskolepoäng
Bryssel II bis-förordningen i
äktenskapsskillnadsmål med
anknytning till tredjeland
Författare: Louise Åhl
Förord
Denna uppsats rör sig inom ämnet internationell privat- och processrätt i allmänhet och internationella äktenskapsprocesser i synnerhet. Dess syfte är att utreda den nuvarande rättsliga regleringens funktion i äktenskapsmål med anknytning till båda ett EU-medlemsland och ett tredjeland.
Den internationella privaträtten gör sig alltmer gällande, då människor byter hemvist och knyter familjeband över landgränser i än större utsträckning idag än tidigare och ingenting tyder på att trenden är på väg att avta. Det finns många anledningar till att människor i dagsläget flyttar från ett land till ett annat, antingen tillfälligt eller mer permanent, men oavsett anledningen gör sig samma frågor gällande för ”internationella” makar; vilket lands domstol blir behörig att pröva talan om äktenskapsskillnad? Vilken rättsordning kommer att tillämpas i processen och vad får det för praktiska konsekvenser? Hur hanterar domstolarna situationen när samma talan väcks på två platser - platser som oberoende av varandra kan vara behöriga att pröva talan? Kan makarna räkna med att ett beslut meddelat i ett land kan bära kraft även i ett annat?
Dessa frågor kan ha avgörande betydelse för sådana frågor som hör samman med äktenskapsskillnaden, såsom egendomsfördelning mellan makarna, underhåll och möjlighet att gifta om sig. De är dessutom av stor vikt för den internationella rättsordningen generellt. Dagens globalisering nödvändiggör en effektiv koordination av domstolars internationella behörighet, såväl för de enskilda makarna som för upprätthållande av rättssäkerhet och processekonomin överlag.
Uppsatsen avser att utreda den nuvarande EU-rättsliga regleringens funktion i äktenskapsmål med anknytning till länder inom och utanför EU och att diskutera eventuella förändringar i densamma för att bättre kunna svara mot de behov som gör sig gällande på området.
Innehållsförteckning
1. Inledning……….5
1.1 Bakgrund………5
1.2 Syfte och avgränsning………7
1.3 Metod och material………8
2. Domsrätt för internationella äktenskapsmål..……….…………9
2.1 Bryssel II bis-förordningen………9
2.1.1 Historisk bakgrund – Bryssel II-konventionen…...………...….9
2.1.2 Konventionen blir förordning...……….…...11
2.2 Domsrättsregleringens problem………...14
2.2.1 Allmänt……….14
2.2.2 Problematik medlemsländerna emellan………...15
2.2.3 Domsrättsregleringen i relation till tredjeland………16
2.2.4 Sammanfattning………...17
3. Ett äktenskapsmål - två konkurrerande domstolar……..………...19
3.1 Allmänt………19
3.2 Litispendens……….19
3.2.1 Allmänt……….19
3.2.2 Litispendens i Bryssel II bis-förordningen………...20
3.2.3 ”Eurocentrisk” reglering……….23
3.3 Jämförelser med Bryssel I bis-förordningen………...……….25
3.3.1 Bryssel I bis-förordningens litispendensreglering………..…………..25
3.3.2 Tillämpning av litispendensregeln gentemot tredjeland………..27
3.3.3 Sammanfattning………...29
4. Erkännande och verkställighet………...31
4.1 Allmänt………31
4.1.1 Erkännande av äktenskapsskillnadsdom meddelad i EU……….31
4.1.3 Begränsningar i möjligheten till erkännande och verkställighet……32 4.1.4 Sammanfattning………...35 5. Avslutande reflektioner………...36 5.1 Problematiken………..36 5.2 Åtgärdsförslag………..38 5.3 Avslutning………40 Källförteckning………43 Litteraturförteckning………..45
1. Inledning
1.1 Bakgrund
När äktenskapsmål har anknytning till flera länder krävs någon form av koordination mellan domstolars internationella behörighet. En sådan är nödvändig för att kunna besvara frågor såsom vilken domstol som är behörig framför en annan och hur en dom meddelad i ett land eventuellt kan gälla inom ett annat. Varje suveränt rättssystem kan själv reglera sin behörighet och själv avgöra om betydelse ska tillerkännas en dom meddelad i ett annat rättssystem; domstols behörighet kan till och med sägas vara en realisering av ett visst legalt, suveränt system.1 Begränsning av hur långt den egna jurisdiktionen sträcker sig motiveras generellt av någon form av närhetsprincip; om ingen särskild närhet mellan en viss person och ett visst rättssystem kan konstateras, saknas motiv för att bereda domsrätt just där.
Antag att en svensk kvinna ingår äktenskap med en kubansk man och att makarna tar gemensamt hemvist i Frankrike. I samband med deras separation flyttar maken tillbaka till Kuba medan makan kvarblir i Frankrike. Makan, som har svenskt medborgarskap, vänder sig till domstol i Sverige för att få talan om äktenskapsskillnad mellan sig och maken prövad där. Svensk domstol anser sig i fallet inte vara behörig, utan behörig domstol finns istället i Frankrike, eftersom det var i Frankrike makarna senast hade gemensam hemvist och makan är fortfarande bosatt där.2
Maken med anknytning till Kuba skulle således tvingas tillbaka till Frankrike för sin äktenskapsskillnadsprocess, eftersom det faktum att makarna senast hade gemensam hemvist där är tillräckligt för att grunda fransk domstols behörighet. Men om maken med anknytning till Kuba istället vill få sin äktenskapsskillnad prövad av kubansk domstol, vad händer då?
1 Mari & Pertelli, s. 213 f.
Förutsatt att en make med anknytning till tredjeland väcker talan om äktenskapsskillnad i det aktuella tredjelandet och domstolen där finner sig behörig, samtidigt som en behörig domstol finns inom EU, hur avgörs vilken av dessa som ska pröva talan? Om båda domstolarna skulle pröva talan, föreligger då inte en risk för att domarna blir oförenliga? Vad skulle det i så fall få för konsekvenser för makarna? Om prövning kommer till stånd i det aktuella tredjelandet, kan det förväntas att den utländska domen ska gälla även i det aktuella EU-landet?
Trots att närhetsprincipen i många fall kan avgöra när domsrätt ska eller inte ska finnas i en viss stat finns emellanåt, såsom vi kunde se i exemplet ovan, anknytning till mer än en plats. Härigenom kan den därför motivera jurisdiktion på två eller flera platser, om tillräcklig anknytning kan fastställas till respektive plats. I dessa fall är koordination systemen emellan en nödvändighet för att effektivt kunna besvara frågor om domstols behörighet, företräde samt under vissa förutsättningar, erkännande och verkställighet av avgöranden.
För äktenskapsmål med anknytning till EU fyller Bryssel II bis-förordningen3 en mycket viktig funktion. I takt med att medborgarna inom unionen dels ökar i antal dels rör sig allt mer över landgränser har antalet äktenskap där makarna har olika nationalitet, bor i olika medlemsländer, eller bor i ett medlemsland där de inte är medborgare, ökat.4 Förordningen innehåller bestämmelser om vilket lands domstol som ska vara behörig att pröva ett äktenskapsmål där anknytning finns till mer än ett land samt bestämmelser om erkännande och verkställighet av avgöranden från andra medlemsländer. Den möjliggör sammanfattningsvis sådan koordination av domsrätt länder emellan som underlättar för internationella äktenskapsskillnadsprocesser.
3 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om
erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. EUT L 338, 23/12/2003.
Bryssel II bis-förordningen svarar således på frågor om domstols behörighet, företräde, erkännande och verkställighet av avgöranden när två parallella processer pågår inom unionen. Men vad händer när den ena processen förs i ett tredjeland? Detta ska utredas i uppsatsen.
1.2 Syfte och avgränsning
Syftet med uppsatsen är att utreda Bryssel II bis-förordningens funktion i äktenskapsskillnadsmål med anknytning till tredjeland.5 Med sådana mål avses de där åtminstone den ena maken är medborgare eller bosatt i ett tredjeland och talan väckts vid domstol inom samt utanför unionen. Hur hanterar medlemsländernas domstolar situationen när den ena maken, med anknytning till tredjeland, inleder en äktenskapsskillnadsprocess där och den andra maken vill föra samma process vid behörig domstol inom unionen? Vad gäller beträffande erkännande och verkställighet av domar i dylika situationer?
Den för uppsatsen mest relevanta regleringen är således Bryssel II bis-förordningen samt dess föregångare. Förordningen innehåller behörighetsregler och bestämmelser om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål samt i mål om föräldraansvar. I uppsatsen är det enbart bestämmelserna rörande behörighet och litispendens i äktenskapsmål som kommer att beröras. Regleringen av föräldraansvar i sin helhet, samt övriga bestämmelser hänförliga till äktenskapsmål, faller således utanför uppsatsens avgränsningsområde. Även frågor om lagval och harmonisering av medlemsländernas materiella rätt på äktenskapsområdet ligger utanför denna framställnings ämne. Istället fokuseras på problematiken när det för en och samma äktenskapsskillnadsprocess kan finnas flera behöriga domstolar, både i medlemsländer och i tredjeland.
En reflektion kommer att göras gällande huruvida litispendensregleringen i Bryssel II bis-förordningen skulle kunna hämta inspiration från Bryssel I bis-bis-förordningen samt hur
5 Med tredjeland avses i uppsatsen ett land som ligger utanför förordningens geografiska
tillämpningsområde, med vilket avses ett land som inte är knutet till förordningen. Detta gäller således alla länder som inte är EU-medlemsländer samt Danmark.
detta hänger samman med frågan om erkännande och verkställighet av avgöranden från tredjeland och vilka eventuella åtgärder som kan vidtas på detta område. Analysen kommer att utgå ifrån vad som skulle kunna effektivisera handläggningen av äktenskapsmål med anknytning till tredjeland samt förbättra förutsebarheten för makarna i desamma.
1.3 Metod och material
Författaren tillämpar en problembaserad metod med rättsdogmatiska inslag. Rätten tolkas genom analys av rättskällorna och det problem som identifieras och formuleras i uppsatsen är av rättslig natur. Analysen utgår från rättskällorna genom att dessa granskas, analyseras och appliceras på det aktuella problemet. De EU-rättsliga källorna tolkas mot bakgrund av EU-rättens syfte.
Materialet består av rättsakter från EU samt doktrin byggd på dessa och de regleringar de legat till grund för. Därutöver tillkommer övrig doktrin inom ämnet internationell privat- och processrätt samt svenska förarbeten, särskilt gällande de åtgärder i svensk lag som föranletts av de för uppsatsen relevanta rättsakterna från EU. De EU-rättsliga akter som berörs genom uppsatsen bygger samtliga i mångt och mycket på 1968 års Brysselkonvention6 och Bryssel II-konventionen7. De förklarande rapporterna som utarbetats för dessa två konventioner behåller därför sin betydelse och kan användas framförallt i de fall där ordalydelsen i de senare förordningarna överensstämmer med den i de ursprungliga konventionerna.8 Dessa förklarande rapporter kommer därför att
hänvisas till på ett antal platser i den kommande framställningen.
6 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens
område. EUT C 27, 26/01/1998.
7 1998 års konvention om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i
äktenskapsmål. EUT C 221, 16/07/1998.
En jämförelse kommer att göras med Bryssel I bis-förordningen9 och hur situationer med anknytning till tredjeland har lösts i den. Framförallt dess litispendensreglering och hur denna skiljer sig åt från motsvarande reglering i Bryssel II bis-förordningen kommer att uppmärksammas. Reglerna om erkännande och verkställighet av avgöranden från tredjeland kommer att diskuteras utifrån båda förordningarna då dessa har avgörande betydelse för litispendensregleringen gentemot tredjeland.
9 Rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om
2. Domsrätt för internationella äktenskapsmål
2.1 Bryssel II bis-förordningen
2.1.1 Historisk bakgrund – Bryssel II-konventionen
Redan tidigt i unionens historia uppkom diskussion om gemensamma regler för domsrätt på familjerättens område medlemsländerna emellan. 10 Då unionen bygger på idén om fri rörlighet är det helt avgörande för dess funktion att människor utnyttjar denna. Det ligger nära till hands att anta att en viss motvilja till förflyttning över landgränser kan uppstå i och med vetskap om att en sådan kan komma att påverka ens familjerättsliga status och rättigheter i och med stora skillnader i medlemsländernas nationella familjerätt.11
Mot denna bakgrund har ett antal internationellt privaträttsliga instrument blivit till, främst i form av konventioner som tillkommit genom mellanstatligt samarbete där länder på egen hand avgör om de ska ansluta sig till den aktuella regleringen eller ej. Under 1990-talet fastslogs emellertid att bristen på reglering av familjerättsliga frågor utgjorde ett reellt hinder för människors fria rörlighet inom EU och således krävdes åtgärder från unionens sida.12 Inte minst blev detta nödvändigt om målet med fri rörlighet för arbetstagare skulle bli verklighet.
Tre huvudargument låg så bakom införandet av det som blev Bryssel II-konventionen. För det första fanns hos medlemsländerna en generell önskan att införa enhetliga regler om domstols behörighet i äktenskapsmål. För det andra ansågs det nödvändigt att på samma gång införa regler för erkännande och verkställighet av beslut i äktenskapsfrågor samt att för detta ordna ett enhetligt förfarande inom unionen. För det tredje ville man genom samma reglering förhindra parallella förfaranden och motstridiga domar i samma
10 Prop. 2000/01:98, s. 21. 11 Jänterä-Jareborg, 2009, s. 318.
sak. Det fanns nämligen risk för att sådana situationer skulle uppstå, om makarna på var sitt håll startade äktenskapsskillnadsprocesser.13
Den ursprungliga idén till reglering var att utvidga 1968 års Brysselkonvention till att även omfatta äktenskapsfrågor. Att Brysselkonventionen, som gällde på privaträttens område, uteslutit äktenskapsfrågor hade vid införandet förklarats med att vilka behörighetsregler man än valt var olikheterna i medlemsländernas nationella rätt i dessa frågor så stora att man inte kunnat avstå från att kontrollera dem under verkställighetsförfarandet. Detta skulle i sådana fall ha inneburit en förändring av konventionens karaktär och dess effektivitet hade i hög grad gått förlorad.14 Det främsta skälet till att undanta äktenskapsrättsliga frågor från Brysselkonventionens tillämpningsområde var således de stora skillnaderna mellan de respektive medlemsländernas nationella rätt på området och svårigheten att enas om gemensamma regler. Att dessa skillnader mot slutet av 1990-talet blivit ännu mer framträdande på de 30 år som förflutit sedan 1968 års Brysselkonventions ikraftträdande avskräckte inte unionen från att påbörja arbetet med den äktenskapsrättsliga regleringen.15 Arbetsviljan
torde grundats i att den europeiska integrationen på denna tid hade ökat märkbart vilket lett till att alla de unionsmedborgare som knutit familjeband över gränserna var i stort behov av rättslig reglering på området.16
För att motivera en särskild reglering snarare än att utvidga den existerande Brysselkonvention påpekades också olikheterna mellan de ämnen som täcktes av den befintliga Brysselkonventionen och de som skulle behandlas i den tilltänka regleringen. Exempelvis påpekades skillnaden i att istället för att ha en huvudregel för behörigheten, som bara kunde frångås om särskilda undantag var för handen, skulle behörigheten för äktenskapsmål grundas i ett antal alternativa behörighetsgrunder som var för sig skulle
13 98/C 221/04, p. 1.5.
14 EGT C 221, 16-07-1998, s. 29 och Jenardrapporten, s. 6 f.
15 Stalford, European Law Review February 2003, s. 43 och Jänterä-Jareborg, SvJT 2014 s 226, på s. 232. 16 Borrás, p. 4.
grunda samma behörighet. En separat, egen konvention för äktenskapsrätten var därför motiverad.17
Även om arbetet utmynnade i en helt ny konvention hade den sin utgångspunkt i Brysselkonventionen. Flertalet regler var likartade i de båda instrumenten och har så förblivit också i senare versioner. Även syftet med konventionerna var detsamma: att likrikta de internationella bestämmelserna om rättslig behörighet och att underlätta internationella erkännanden och verkställighet av avgöranden meddelade i olika medlemsländer. 18 Den rättsliga koordinationen som möjliggör effektivitet i äktenskapsmål med anknytning till flera länder blev således reglerad inom unionen, i och med Bryssel II-konventionen.
2.1.2 Konventionen blir förordning
Bryssel II-konventionen hann emellertid inte ratificeras av medlemsländerna före Amsterdamfördragets ikraftträdande den 1 maj 1999. Ikraftträdandet innebar att unionen nu hade befogenhet att lagstifta på den internationella privaträttens område, inom ramen för det civilrättsliga samarbetet.19 Istället för en konvention som kräver anslutning av varje land för sig kunde nu den utarbetade Bryssel II-konventionen antas i form av en i alla medlemsländer direkt tillämplig och i alla delar bindande förordning20: Bryssel II-förordningen.21
Den rättsliga grunden till förordningen återfinns ytterst i artikel 81 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 22 av vilken framgår att samarbetet ska ha ”gränsöverskridande följder” och att ”det behövs för att den inre marknaden skall fungera
17 Borrás, 1.6. 18 Borrás, 1.6.
19 Hellner, SvJT 2011 s 388, fotnot 8 på s. 389.
20 Jänterä-Jareborg, Juridisk Tidsskrift 2001-02 nr 1 s. 53.
21 Rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande
och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för gemensamma barn. EUT L 160, 30/06/2000.
väl” för att lagstiftning på unionsnivå ska vara rättfärdigad. I kriterierna ingår även att kraven på såväl subsidiaritet som proportionalitet beaktas.23
Bryssel II-förordningen var den allra första unionsrättsliga förordning som rörde internationell behörighet i mål om äktenskapsskillnad. Den huvudsakliga funktionen hos förordningen gällde koordinationen av domsrätt och avgöranden i äktenskapsmål inom unionen, såväl i de fall där flera domstolar skulle vara behöriga som när ett avgörande meddelats i ett medlemsland och därefter ska erkännas och verkställas i ett annat. Det bakomliggande syftet var att avgöranden i sådana mål skulle erkännas och verkställas inom unionen samt att inom densamma skapa regler om behörig domstol för att koordinera respektive medlemslands judiciella behörighet i äktenskapsmål.24
Redan efter några år ersattes Bryssel II-förordningen av Bryssel II bis-förordningen. Främst gällde omarbetningen förordningens bestämmelser rörande föräldraansvar. Vad gäller de äktenskapsrättsliga bestämmelserna har dessa i praktiskt taget oförändrat skick överförts från Bryssel II- till Bryssel II bis-förordningen.25 Förordningen omfattar enbart
mål som rör det äktenskapliga bandet och dess upplösning. Frågor om exempelvis skulden för äktenskapets upplösning, makarnas förmögenhetsförhållanden och underhållsplikt, som visserligen hänger samman med dessa, omfattas alltså inte av regleringen.26
Förordningen är i alla delar bindande för EU:s medlemsländer, med undantag av Danmark, se förordningens ingresspunkt (31). Förordningen tillämpas på rättsliga förfaranden sedan den 1 mars 2005, se artikel 72.
Familjerätten betraktas allmänt som ett mycket kulturbundet område, vilket föranlett motstånd mot försök till harmonisering av dess reglering.27 Denna omständighet ger än större anledning att beakta de begränsningar som åläggs unionen i lagstiftningsväg.
23 Jänterä-Jareborg, Juridisk Tidsskrift 2001-02 nr 1, s. 55 f. 24 EGT C 203 E, 27.8.2002, s. 155-178.
25 Handledning för tillämpning av den nya Bryssel II-förordningen, s. 59. 26 Se förordningens ingresspunkt (8).
Kraven på subsidiaritet och proportionalitet tycks emellertid ha tolkats relativt liberalt i såväl Bryssel II bis-förordningen som i dess föregångare Bryssel II-förordningen, vilket går att utläsa av den tidigare förordningens preambel (4)28 och (5)29 samt den nya
förordningens preambel (32)30. Detta har föranlett kritik mot förordningens existens, just med anledning av att familjerätten än idag är starkt kulturbunden och därför mer komplicerad att enas kring än många andra rättsområden.
Förutom den liberala tolkningen av kriterierna om subsidiaritet och proportionalitet, har såväl Bryssel II- som Bryssel II bis-förordningen kritiserats för att vara överflödig och alltför teknisk. Det har anförts att förordningen bemöter problem som är mer teoretiska än verkliga,31 vilket dock motsägs av tillgänglig statistik.32 Det hävdades dessutom att det inte fanns något behov av en ytterligare reglering på detta område då det vid tillkomsten av Bryssel II-förordningen redan fanns en Haagkonvention gällande äktenskapsskillnad.33
Bryssel II-förordningens tillkomsthistoria visar dock att majoriteten av medlemsländerna var övertygade om fördelarna med en suverän EU-reglering för domstols behörighet och erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål länderna emellan,34 i jämförelse med internationella konventioner vilka inte alla medlemsländer är anslutna till.35
28 ”Olikheterna mellan vissa nationella regler om domstols behörighet och verkställighet av domar
försvårar den fria rörligheten för personer och skapar hinder för en väl fungerande inre marknad. Det finns följaktligen grund för att anta bestämmelser om att göra reglerna för behörighet i äktenskapsmål och i mål om föräldraansvar enhetliga och därmed förenkla förfarandena så att domar kan erkännas och verkställas snabbt och automatiskt”.
29 ”I enlighet med subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna i artikel 5 i fördraget kan målen för denna
förordning inte i tillräcklig utsträckning uppnås av medlemsstaterna, och de kan därför bättre uppnås på gemenskapsnivå. Denna förordning går inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de målen”.
30 ”Eftersom målen för denna förordning inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna och
de därför bättre kan uppnås på gemenskapsnivå, kan gemenskapen vidta åtgärder i enlighet med
subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går förordningen inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål”.
31 Loew m.fl., 2005, s. 45.
32 Exempelvis rör 15 % av alla ansökningar om äktenskapsskillnad i Tyskland varje år makar som har olika
nationalitet, se (KOM(2005) 82 slutlig) p. 1.24.
33 Loew m.fl., 2005, s. 45. Samtliga EU-länder är anslutna till Haagkonferensen för Internationell Privaträtt,
inom vilken flertalet mellanstatliga konventioner kommit till.
34 Jänterä-Jareborg, Juridisk Tidsskrift 2001-02 nr 1, s. 57. 35 Stalford, European Law Review February 2003.
2.2 Domsrättssregleringens problem
2.2.1 Allmänt
Bryssel II bis-förordningen innebär således att hela EU, med undantag av Danmark, utgör ett enda gemensamt jurisdiktionsområde vad gäller domstols behörighet att i situationer med anknytning till flera länder pröva talan om äktenskapsskillnad. Förordningens domsrättsregler blir tillämpliga så snart något medlemslands domstol är behörig enligt någon av dem. Det är endast i de fall inte någon domstol inom unionen är behörig enligt förordningen som varje lands domsrätt får avgöras utifrån dess egen internationella privat- och processrätt.36
Bryssel II bis-förordningens behörighetsgrunder återfinns i dess artikel 3. De uppräknade behörighetsgrunderna är alla alternativa till varandra, utan någon inbördes ordning. Det innebär alltså att de var för sig och oberoende av varandra grundar behörighet. Domstols behörighet enligt förordningen utgår från den inledningsvis nämnda närhetsprincipen, vilken bygger på att det finns ett faktiskt band mellan en viss person och ett visst medlemslands domstol. Flertalet rekvisit bland behörighetsreglerna motiverades vid sin tillkomst med att de finns motsvarade i nationell lagstiftning i medlemsländerna och att de därigenom har godkänts som tillräckliga anknytningsmoment för att motivera domstols behörighet.37
2.2.2 Problematik medlemsländerna emellan
Att ha sådana alternativa behörighetsgrunder kan vålla viss problematik. Så snart det finns anknytning enligt ett av de uppräknade rekvisiten är anknytningen till detta medlemsland tillräckligt stark för att domstols behörighet ska finnas där. Domstols behörighet i äktenskapsskillnadsmål finns således exempelvis i det medlemsland där
36 Se Bryssel II bis-förordningen artikel 7.
svaranden är bosatt – även om båda makarna är medborgare i ett annat medlemsland och sökanden också bosatt i detta andra land.38
Antag att två svenska medborgare är gifta med varandra och bor under en period av sitt äktenskap i Tyskland, därefter i England och till sist, fram till sin separation, i Italien. I samband med separationen återvänder den ena maken till den tidigare hemvisten England. Domstols behörighet för makarnas äktenskapsskillnad finns enligt Bryssel II
bis-förordningen i detta fall i Italien, förutsatt att den ena maken bor kvar där även efter
separationen enligt artikel 3.1 a) andra strecksatsen. Behörighet finns även vid engelsk domstol om det dröjer ett år från det att ena maken flyttar dit tills äktenskapsskillnadsprocessen inleds enligt artikel 3.1 a) femte strecksatsen. Behörighet finns dessutom hos svensk domstol av hänsyn till det gemensamma svenska medborgarskapet enligt artikel 3.1 b). Behörigheten är densamma enligt vardera av dessa tre moment, vilket innebär att det för denna aktuella äktenskapsskillnadsprocess kan finnas så många som tre behöriga domstolar inom unionen.
Antag istället att en svensk medborgare gifter sig med en österrikisk medborgare och att de tar hemvist i Österrike. I samband med deras separation finns domsrätt i Österrike i enlighet med förordningens artikel 3.1 a) andra strecksatsen, men även vid svensk domstol om maken med svenskt medborgarskap flyttar till Sverige och är bosatt där sex månader innan processen inleds i enlighet med artikel 3.1 a) sjätte strecksatsen, trots att den andre maken inte har någon som helst anknytning till Sverige.
Problematiken kan såtillvida sägas ligga såväl i att relativt svag anknytning krävs för att domsrätt ska finnas i ett visst medlemsland som i att den alternativa karaktären hos behörighetsgrunderna öppnar upp för att det för en och samma äktenskapsskillnadsprocess finns fler än en behörig domstol inom unionen.
2.2.3 Domsrättsregleringen i relation till tredjeland
Behörighetsreglerna omfattar även personer från tredjeland (med medborgarskap och i vissa fall även hemvist i tredjeland) förutsatt att de har en tillräckligt nära anknytning till något medlemsland. Kriterierna för domstols behörighet enligt förordningen utgår ju från att det finns ett reellt band mellan personen som deltar i äktenskapsskillnadsprocessen och ett visst medlemsland,39 men såsom nämndes ovan krävs relativt lite för att grunda
domsrätt enligt någon av de alternativa grunderna i förordningen.
Behörighet finns nämligen exempelvis i det medlemsland där svaranden är bosatt – även i den situationen när båda makarna är medborgare i ett tredjeland och sökanden dessutom bosatt där.40 Därtill omfattas svaranden i tredjeland i den situationen när sökanden är fortsatt bosatt i det medlemsland där makarna senast hade gemensam hemvist, såsom var fallet i det inledande exemplet i avsnitt 1.1 där makarna med svenskt respektive kubanskt medborgarskap hade haft sin gemensamma hemvist i Frankrike och makan fortfarande bodde där när äktenskapsskillnadsprocessen inleddes.
En make med medborgarskap och hemvist i Japan, får ta sig till svensk domstol för äktenskapsskillnadsprocessen om maken med svenskt medborgarskap, som bott i Japan men i samband med parets separation återvänder till Sverige och väntar sex månader med att inleda äktenskapsskillnadsprocessen vid svensk domstol. Är båda makarna medborgare i samma medlemsland spelar det ingen roll om de under hela sitt äktenskap bott utanför EU; domstolen i det medlemsland där de båda har medborgarskap är behörig att pröva deras äktenskapsskillnad i enlighet med Bryssel II bis-förordningen artikel 3.1 b).
Behörighetsgrunderna i artikel 3.1 a) femte och sjätte strecksatsen, av vilka följer att domstols behörighet finns i det medlemsland där sökanden har hemvist sedan minst ett år före ansökan samt i det medlemsland där sökanden haft hemvist i sex månader om denne
39 Borrás, p. 30.
också är medborgare i det aktuella landet, har befunnits särskilt problematiska i avseendet med anknytning till tredjeland, speciellt när man satt dem i samband med den händelse att ena maken, med medborgarskap eller tidigare hemvist utanför unionen, i samband med relationens upplösning återvänder till det land där personen tidigare varit bosatt och är medborgare i. Denna make är då, trots sin anknytning till tredjeland och eventuell avsaknad av anknytning till det aktuella medlemslandet, underkastad behörighetsgrunderna i artikel 3.1 a) femte och sjätte strecksatsen, varigenom denne således ”tvingas tillbaka” in i unionen för äktenskapsskillnadsprocessen.41 Detta får konsekvenser särskilt i de situationer när maken med anknytning till tredjelandet initierar äktenskapsskillnad vid domstol i det landet.42
2.2.4 Sammanfattning
Alternativa behörighetsgrunder öppnar upp för att fler än en domstol inom unionen kan vara behörig i samma äktenskapsskillnadsmål. För framförallt Sverige och Finland var denna valmöjlighet av stor vikt vid förordningens utarbetande, eftersom deras medborgare annars skulle riskera att behöva pröva sin äktenskapsskillnad i ett land med betydligt mer restriktiv reglering av äktenskapsskillnad och därigenom ”berövas” den möjlighet till äktenskapsskillnad deras nationella rätt erbjuder.43
Såväl vad gäller möjligheten till äktenskapsskillnad, tiden en äktenskapsskillnadsprocess kan ta innan dess äktenskapsskillnad fastslås som underhållsfrågor och annat som kan följa av en dom på äktenskapsskillnad, skiljer sig medlemsländernas nationella rätt åt i stor utsträckning.44 Snart efter Bryssel II-förordningens ikraftträdande skrevs en artikel som förutsåg att makar som till exempel ville förhindra den andre att snabbt kunna gifta om sig skulle ansöka om äktenskapsskillnad i Irland eller Italien, där skilsmässor kan ta
41 Borrás, p. 32.
42 Denna problematik ska utredas närmare i kapitel 3 nedan. 43 Jänterä-Jareborg, SvJT 2014 s 226, på s. 233.
44 För en genomgång av olika medlemsländers nationella rätt avseende äktenskapsskillnad, se Agell &
upp till fyra år att avslutas.45 Sverige och Finland tillhör de länder med allra mest ”generös” reglering, då varken skuld för äktenskapets upplösning eller varaktig söndring mellan makarna måste påvisas för att äktenskapsskillnad ska utdömas, medan Malta så sent som 2011 överhuvudtaget införde äktenskapsskillnad i sin nationella rätt.46
Att flera domstolar kan vara behöriga att pröva samma äktenskapsskillnad kan uppmuntra makarna till att genom så kallad forum shopping välja den domstol vars nationella lagvalsregler ger den för maken mest fördelaktiga utgången.47 Makarna kan då tänkas ”tävla” om vem som först hinner väcka talan vid domstol i det från den partens synpunkt mest fördelaktiga domstolslandet.48
Ursprungligen utformades förordningens behörighetsgrunder för att motsvara behoven på ett objektivt plan - en flexibel reglering anpassad till människors rörlighet utan att rättssäkerheten går förlorad.49 På grund av att lagvalet inte regleras av förordningen kan emellertid den behöriga domstolen på grund av sina nationella lagvalsregler tillämpa en annan lag än sin egen, och möjligen en lag som makarna inte nödvändigtvis har närmast anknytning till.50 Den alternativa karaktären hos behörighetsgrunderna kan därför hävdas bidra till ökad osäkerhet hos makarna om såväl i vilket land deras äktenskapsskillnad kan prövas som vilken rättsordning som kommer att tillämpas i processen.
45 Benedick, ”Parting is so sweet – in Sweden”, publicerad i The Independent, 6/3 2001, hänvisad till i
Stalford, European Law Review February 2003, s. 48.
46 Jänterä-Jareborg, SvJT 2014 s. 226, s. 233 f.
47 Att talan väcks i visst land behöver inte nödvändigtvis innebära att det landets lag kommer att tillämpas i
processen. Vilken lag som används vid internationella äktenskapsprocesser avgörs av varje lands internationella privaträtt och kan antingen innebära tillämpning av domstolslandets lag eller, exempelvis, lagen i det land dit äktenskapet har sin närmaste anknytning, vilket då kan innebära tillämpning av ett annat lands lag än domstolslandets.
48 Jänterä-Jareborg, Juridisk Tidsskrift 2001-02 nr 1, s. 62. 49 EGT C 221, 16.07.1998, p. 27.
50 SEC (2005) 331, p. 3.4. Äktenskapsskillnadsmål vid svensk domstol avgörs enligt svensk lag, även när
målet har anknytning till annat land. Om båda makarna är utländska medborgare ska svensk domstol emellertid även beakta innehållet i utländsk lag, när svaranden invänder mot skilsmässan, se Jänterä-Jareborg, 2014, fotnot 20 på s. 232 och 3 kap. 4 § st. 2-3 IÄL.
3. Ett äktenskapsmål - två konkurrerande
domstolar
3.1 Allmänt
Såväl harmoniserade som interna domsrättsregler kan öppna upp för val mellan flera behöriga domstolar.51 En i ett land pågående rättegång utesluter alltså inte att frågan kan
bli föremål för prövning även vid ett annat lands domstol som är behörig enligt sin internationella privat- och processrätt. Det första landet kan då inte per automatik kräva företräde för sin egen process. Det är det andra landets sak att avgöra huruvida det första landets litispendens ska erkännas eller ej.52
3.2 Litispendens
3.2.1 Allmänt
Litispendensreglering är en slags koordinationsåtgärd som utformats för att förhindra parallella processer mellan samma parter och därigenom oförenliga domar i samma sak.53
För att litispendens generellt sett ska vara aktuellt krävs för det första att det redan pågår en process vid tidpunkten för det andra målets anhängiggörande.54 För det andra ska det vara samma parter i båda processerna och för det tredje ska det vara fråga om samma sak, det vill säga att såväl yrkande som grunder i princip är desamma.55
Litispendens är för handen under tiden saken ännu inte är slutligt avgjord vid någon av de aktuella domstolarna, fråga är endast om att en talan har väckts vid flera behöriga forum.
51 Pålsson, Tidsskrift för Rettsvitenskap, 1967, s. 541. 52 Pålsson, Tidsskrift för Rettsvitenskap, 1967, s. 556 f. 53 Borrás, p. 52.
54 ECLI:EU:C:1987:28.
Rättsföljden av litispendens är att den senare väckta talan i samma sak inte kan bli föremål för saklig prövning vid den andra domstolen. Den senare anmodade domstolen måste visserligen konstatera att det rör sig om samma parter och samma sak, i vilket ju ingår någon form av prövning, men själva talan om äktenskapsskillnad ska inte, när litispendens föreligger, prövas materiellt. Talan ska av den senare anmodade domstolen antingen vilandeförklaras till dess det står klart att prövning kommer till stånd vid den först anmodade domstolen, eller avvisas.56
Litispendens fyller således flera funktioner. Ett viktigt processekonomiskt intresse tillgodoses i det att domstolarnas tid och resurser inte läggs på prövningar av en och samma sak mer än en gång. Därutöver förhindras sådana oförenliga domar som hade kunnat aktualiseras om prövning av den andra talan hade tillåtits och som hade inneburit stora komplikationer för alla inblandade.57 I äktenskapsskillnadsmål är detta än viktigare, då inte bara tid och pengar står på spel utan också känslor och familjeliv. En äktenskapsskillnadsprocess kan vara uppslitande nog, för såväl makarna som andra familjemedlemmar och närstående, utan att de på samma gång ska utsättas för parallell prövning och i värsta fall oförenliga utslag.58 Vid införandet av Bryssel II-instrumenten stod det tidigt klart att en litispendensregel var helt nödvändig för domsrättsregleringens faktiska funktion.
3.2.2 Litispendens i Bryssel II bis-förordningen
Att två domstolar i olika medlemsländer kan vara behöriga i samma äktenskapsmål är en naturlig följd av att Bryssel II bis-förordningen innehåller alternativa domsrättsgrunder. För att förhindra parallella processer mellan samma makar inom unionen krävs således en reglerad koordination rättssystem emellan.
56 Pålsson, Tidsskrift för Rettsvitenskap, 1967 s. 543 f. 57 Pålsson, Tidsskrift för Rettsvitenskap, 1967, s. 543.
58 Är utslagen inte överensstämmande problematiseras situationen ytterligare när respektive part söker få
Regeln om litispendens var en av de regler som vid utarbetandet av den ursprungliga Bryssel II-konventionen diskuterades in i det sista och bedömdes som alldeles särskilt svår att formulera.59 Till stor del berodde detta på att det föreligger skillnader i
medlemsländernas rättssystem avseende de typer av upplösning av äktenskap som regleras (vilket ju får betydelse för bestämmandet av vad som är samma sak, vilket krävs för att det ska vara fråga om litispendens). De möjligheter till upplösning av äktenskap som omfattas av Bryssel II bis-förordningen är äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering. Alla dessa tre finns dock inte reglerade i alla medlemsländers rättsordningar. Exempelvis återfinns såväl hemskillnad som annullering av äktenskap i ett antal medlemsländers nationella rätt, men finns inte reglerade i varken svensk eller finsk materiell rätt.
För att komma till rätta med denna diskrepans, utan att tunna ut litispendensregelns effektivitet, har i regeln intagits även sådana mål som har samband med varandra. Artikel 19 i Bryssel II bis-förordningen har formulerats som att när talan väcks vid domstolar i olika medlemsländer rörande äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap och målen gäller samma parter, föreligger sådant målsamband att regeln om litispendens förhindrar parallell prövning. Detta även om något av de tre instituten inte återfinns i det handläggande medlemslandets egen rättsordning. En sådan avsaknad kan dock leda till att talan kommer att avvisas, om processen ska föras enligt domstolslandet lag och denna saknar regler om något av instituten.60 Emellertid ska en dom på hemskillnad eller annullering som meddelats i ett medlemsland, erkännas även i de medlemsländer som saknar nationella regler om dessa institut.61
Eftersom förordningens behörighetsregler redan från början utarbetades som alternativa var det lätt att föreställa sig situationer när flera medlemsländers domstolar vore behöriga att pröva en och samma talan om äktenskapsskillnad. Det var därför nödvändigt med en regel om litispendens. Förutom möjligheten till sådan forum shopping som nämndes
59 Borrás p. 52.
60 Prop. 2000/01:98, s. 23.
61 Sådant erkännande regleras av Bryssel II bis-förordningen, vari medlemsländerna är bundna att erkänna
tidigare ligger det nära till hands att se behovet i att mellan flera behöriga domstolar effektivt kunna avgöra vilken av dem som ska handlägga processen. 62
Före Bryssel II-instrumenten var det upp till varje medlemslands domstol att avgöra vilken betydelse som skulle åläggas en pågående process i ett annat medlemsland. Exempelvis gjorde sig detta gällande i det svenska rättsfallet NJA 1980 s 781, mellan två österrikiska medborgare som haft gemensam hemvist i Österrike. Makan bodde kvar i Österrike även efter separationen medan maken hade flyttat till Sverige och på grund av ny familjebildning hade starka skäl att vilja få till stånd en äktenskapsskillnad så snart som möjligt. Han hade initierat en äktenskapsskillnadsprocess i Österrike, varpå han blivit införstådd med att en äktenskapsskillnad skulle bli verklighet enligt österrikisk rätt (vilket var rättsordningen den österrikiska domstolen skulle tillämpa i fallet) först efter sex års särlevnad. I jämförelse med detta tycktes säkerligen den svenska rätten och den sex månader långa betänketid som krävs för äktenskapsskillnad i motsvarande fall (när den ena maken motsätter sig äktenskapsskillnad) betydligt mer fördelaktig. Maken i Sverige väckte därför talan om äktenskapsskillnad även vid svensk domstol, varefter frågan om litispendens i förhållande till Österrike var aktuellt eller ej. Svensk domstol ansåg sig, efter prövning i alla tre instanser, behörig att ta upp frågan om äktenskapsskillnad och att pröva densamma enligt svensk rätt. Härigenom bortsågs således från den process som pågick mellan samma makar i Österrike. Högsta domstolen påpekade att det i svensk rätt (3 kap 11 § IÄL63) finns en möjlighet för svensk domstol att låta ett mål vila när det pågår en äktenskapsprocess utomlands men att det är upp till domstolen att pröva huruvida sådan vilandeförklaring ska genomföras eller ej. I prövningen framhävdes vikten av tillgång till äktenskapsskillnad som slås vakt om i svensk rätt samt tillämpligheten av svensk lag när en sökande har tillräckligt nära band till Sverige. Sammanfattningsvis förelåg inte hinder för att ta upp talan till prövning i Sverige.
62 Bryssel II bis-förordningen har kritiserats för att vara alltför rigid och ge makarna incitament att hinna
först med att inleda en process, se (SEC (2005) 331).
Svensk domstol hade i samma situation idag inte längre varit behörig, då litispendens enligt Bryssel II bis-förordningen artikel 19 hade trätt in och krävt att den svenska domstolen avvisat målet till förmån för prövning i Österrike. Den behöriga domstol där talan först väckts är behörig framför alla andra möjliga domstolar inom unionen. Hur det ska avgöras var talan först väckts regleras av Bryssel II bis-förordningen artikel 16 och innebär att den make som visar att dennes stämningsansökan inlämnats till domstol tidigare än den andre makens har regeln på sin sida. I ett franskt äktenskapsskillnadsmål, där två franska medborgare med hemvist i England, väcktes talan om äktenskapsskillnad vid såväl fransk som engelsk domstol under samma dag. Hustrun kunde, till skillnad från sin make, visa vid vilket klockslag hennes ansökan inkommit till domstolen i England och talan ansågs först vara väckt vid engelsk domstol. Fransk domstol var i fallet tvungen att avstå sin behörighet till förmån för den engelska domstolen.64
Litispendensregeln i Bryssel II bis-förordningen innebär således att äktenskapsskillnadsmål mellan samma makar inte får prövas parallellt vid domstolar i olika medlemsländer. I fall där det föreligger litispendens är den andra anmodade domstolen tvungen att avstå domsrätt, antingen på begäran av någon av parterna eller ex
officio. Om den första domstolens behörighet ännu inte är fastslagen vid tiden för den
andra talans anhängiggörande, finns möjlighet för den andra anmodade domstolen att, istället för att avvisa talan, låta målet vila till dess det är klarlagt att den först anmodade domstolen kommer att pröva frågan.65
3.2.3 ”Eurocentrisk” reglering
Litispendensregeln i Bryssel II bis-förordningen gäller bara gentemot övriga EU-medlemsländer anslutna till förordningen. Alltsedan förordningens ikraftträdande är det därför inte möjligt för ett medlemslands domstol att pröva en fråga om äktenskapsskillnad om en sådan process med samma makar redan är inledd vid annan
64 Cour de Cassation, 11/06/2008, nr. 06-45.749. 65 Borrás, p. 53.
behörig domstol inom unionen. Detta gäller oavsett om den första processen exempelvis tar längre tid eller innebär ekonomiskt negativa konsekvenser för någon av makarna. Pågår en process i ett tredjeland när saken hamnar hos domstol i ett medlemsland faller detta utanför litispendensregeln i Bryssel II bis-förordningen. Av denna anledning har regeln kritiserats för att vara alltför ”eurocentrisk” och ge medlemsländernas domstolar utrymme att bortse från parallella processer i länder utanför samarbetet.66
När en process pågår i ett tredjeland när samma sak hamnar hos en behörig domstol inom unionen gäller fortfarande den praxis som tidigare gällde även medlemsländerna emellan och möjliggjorde bortseende från processer i såväl andra medlemsländer som i tredjeland, vilken redogjordes för i avsnittet ovan. I detta avseende framstår kritiken mot Bryssel II
bis-förordningen såsom varande ”eurocentrisk” befogad. Hade maken med kubanskt
medborgarskap i det inledande exemplet väckt talan om äktenskapsskillnad på Kuba hade den i det fallet behöriga domstolen i Frankrike fortfarande ensam haft behörighet enligt Bryssel II bis-förordningen, då litispendens gentemot tredjeland ju inte regleras av förordningen.
Möjlighet för domstolen att ignorera en pågående process utomlands riskerar ytterst att resultera i två oförenliga domar, något som inom det här aktuella ämnet har kallats för ”haltande skilsmässor” i doktrin.67 Begreppet innebär att makarna är skilda enligt en i ett land fastställd dom, men fortfarande gifta enligt en dom i ett annat land. Det i sin tur kan få omfattande konsekvenser exempelvis för frågor om underhåll och möjligheten att gifta om sig med någon annan.68
Att inte reglera litispendens gentemot tredjeland kan visserligen vara fördelaktigt eftersom någon ömsesidighet inte kan förväntas. Att möjliggöra vilandeförklaring eller avvisning när en process pågår i ett tredjeland utan att detsamma gäller i tredjelandet, kan
66 McEleavy, International and Comparative Law Quarterly, 2004, s. 624.
67 För utredning av ”haltande skilsmässor” och ”haltande äktenskap”, se Lennart Pålsson, Haltande
äktenskap och skilsmässor, 1966 och Atuma, SvJT 1997 s 639.
68 För en genomgång av den islamiska familjerätten, inom vilken dessa konsekvenser gör sig tydligt
innebära osäkerhet kring regelns praktiska funktion och överdriven ”generositet” från unionens sida. Det är dessutom troligt att nästa steg i sådana fall skulle vara att förändra behörighetsgrunderna i sig, eftersom litispendens är nära sammankopplat med domsrättsfrågan. Litispendens är aktuellt när domstols behörighet finns på flera platser för samma talan. Man måste ju därför fastställa domstols behörighet för att kunna tala om litispendens. Det är då rimligt att reglera domsrätt och litispendens i samma omfattning. Det kan därför hävdas att EU genom reglering av litispendens gentemot tredjeland skulle vara ett steg på vägen till att utsträcka sin domsrätt till att bli närmast universell.69
Emellertid aktualiseras Bryssel II bis-förordningen även i situationer med anknytning till tredjeland, även om den är utarbetad för intern koordination inom unionen och bindande enbart för medlemsländer. Exempelvis kunde vi se i avsnitt 3.2 ovan att domsrättsgrunderna redan nu berör även tredjelandsmedborgare. Det är därför motiverat att reflektera över dess funktion även i förhållande till tredjeland. För detta syfte ska litispendensregleringen i Bryssel I bis-förordningen granskas.
3.3 Jämförelser med Bryssel I bis-förordningen
Bryssel I förordningen innehåller samma typ av reglering som Bryssel II bis-förordningen – domstols behörighet, litispendens och erkännande och verkställighet – men reglerar det privaträttsliga området och undantar från sitt tillämpningsområde familje- och äktenskapsrätten.
3.3.1 Bryssel I bis-förordningens litispendensreglering
Bryssel I bis-förordningen bygger avseende litispendens på samma princip som Bryssel II
bis-förordningen: att den domstol där talan först väckts äger företräde att pröva sin
behörighet och, om behörighet fastställs, pröva den aktuella talan. Bryssel I bis-förordningen innehåller emellertid därutöver en regel i artikel 33 som gör det möjligt för
69 Se för resonemang om universell behörighet avseende Bryssel I bis-förordningen, Mari & Pertell i
ett medlemslands domstol att under vissa förutsättningar vilandeförklara ett mål när det redan pågår ett förfarande om samma sak och mellan samma parter även i ett
tredjeland.70 Möjligheten stadgas i artikel 33 såsom att om ”ett förfarande pågår vid en
domstol i ett tredjeland när talan väcks vid en domstol i en medlemsstat om samma sak och mellan samma parter som i förfarandet vid domstolen i tredjelandet, får domstolen i medlemsstaten låta handläggningen av målet vila om det förväntas att domstolen i tredjelandet kommer att meddela en dom som kan erkännas och … verkställas i den medlemsstaten, och domstolen i medlemsstaten är övertygad om att en vilandeförklaring är nödvändig för en god rättsskipning”.
Artikel 33 ger uttryck för en strävan att förbättra Bryssel I bis-förordningens funktion i den internationella rättsordningen. Bestämmelsen syftar till att undvika att processer om samma sak och mellan samma parter genomförs parallellt inom och utanför unionen.71 Den går härigenom längre än motsvarande reglering i Bryssel II bis-förordningen, som endast reglerar förhållandet mellan medlemsländerna.
Av Bryssel I bis-förordningens ingresspunkter (23) och (24) framgår att förordningens regler ska vara flexibla i den meningen att medlemsländernas domstolar ska kunna ta hänsyn till pågående förfaranden även vid domstolar i tredjeland. Särskilt ska avseende fästas vid dels om den dom som meddelas i det aktuella tredjelandet kommer att kunna erkännas och verkställas i det berörda medlemslandet, dels behovet av korrekt rättskipning. Inom begreppet ”korrekt rättskipning” ingår beaktande av exempelvis hur långt förfarandet i tredjelandet har kommit när processen inleds vid domstolen i medlemslandet och huruvida domstolen i tredjelandet kan förväntas meddela en dom inom rimlig tid.72
Den nya litispendensregleringen i förhållande till tredjeland infördes med avsikten att förbättra förordningens funktion i den internationella rättsordningen. I ännu större utsträckning än tidigare skulle den nu möjliggöra koordination av domsrätt länder
70 Prop. 2013/14:219, s. 60. 71 SOU 2012:63, s. 150.
emellan. Bryssel I bis-förordningen har därmed frångått den ”eurocentriska” reglering den tidigare varit föremål för.
Emellertid framfördes vid dess införande kritik gällande regelns ineffektivitet i och med att man inte inom unionen harmoniserade reglerna om erkännande och verkställighet av domar meddelade i tredjeland. Av Grönboken73 som föregick Bryssel I bis-förordningen framgår att det från kommissionens sida uppmanades att mellan medlemsländerna överväga i vilken utsträckning gemensamma bestämmelser om verkningarna av domar som meddelats i tredjeland borde utformas. En sådan harmonisering hade bidragit till en ökad rättssäkerhet, särskilt för svarande inom unionen vilka är parter inför domstolar i tredjeland.74 Majoriteten av de remissvar som inkom avseende grönboken var emellertid negativa till ett införande av sådana gemensamma regler och inga sådana gemensamma regler infördes i Bryssel I bis-förordningen, utan erkännande och verkställighet av tredjelandsdomar regleras fortfarande av nationell rätt.75
Det framgår uttryckligen av artikel 33 Bryssel I bis-förordningen att vilandeförklaring bara kan komma ifråga när det kan förväntas att den utländska domen kommer att kunna erkännas och verkställas i det berörda medlemslandet. Enbart existensen av en parallell process i ett tredjeland är alltså inte i sig tillräckligt för att vilandeförklara eller avvisa en talan i ett medlemsland, utan det är upp till domstolen i det aktuella medlemslandet att göra en bedömning av förutsättningarna för erkännande och verkställighet och därefter avgöra om den utländska processen ska beaktas eller ej, vilket innebär att frågan huruvida den utländska domen kan erkännas och verkställas i medlemslandet är central för om hänsyn ska tas till den pågående processen i tredjelandet eller ej.76
73 KOM (2009) 175 slutlig. Grönboken är det dokument som föregår en förordning och kan därigenom
liknas vid ett EU-rättsligt förarbete.
74 KOM (2009) 175 slutlig.
75 Dnr JURFAK 2011/2 s. 6.
3.3.2 Tillämpning av litispendensregleringen gentemot tredjeland
Litispendensregelns effektiva genomslag är således beroende av att erkännande och verkställighet kan komma till stånd. Att bedömningen görs utifrån medlemslandets egen rättsordning innebär att litispendensregelns tillämpning ger olika utfall beroende på vilket det berörda medlemslandet är. I medlemsland A, där en dom från tredjelandet X kan verkställas, kommer den att leda till vilandeförklaring och eventuellt avvisning, medan i medlemsland B, där en dom från X inte kan verkställas, kommer målet inte att vilandeförklaras.77 En svaghet med litispendensregeln gentemot tredjeland är således att den leder till skilda utfall i olika länder, eftersom regleringen av erkännande och verkställighet skiljer sig åt och dessa direkt avgör regelns genomslag. Detta för med sig att makar med anknytning till tredjeland får svårt att överblicka och förutse effekten av att deras äktenskapsskillnadsprocess kan föras såväl inom som utanför unionen. Det innebär även att hanteringen av utländska processer kommer att skilja sig åt beroende på vilket medlemsland som aktualiseras, vilket bidrar till ökad osäkerhet och än mindre förutsebarhet.
Majoriteten av medlemsländerna, däribland Sverige, har i sin egen nationella rätt regler som ger domstolarna möjlighet att vilandeförklara mål om en parallell process pågår i ett tredjeland.78 I de länder där sådan möjlighet finns, är den emellertid noggrant begränsad. I så gott som alla länder är det ett krav att den parallella processen inbegriper samma parter, sak och rättsföljd för att den nationella domstolen ska kunna vilandeförklara målet. Det är dessutom nödvändigt att processen i tredjelandet är startad före den i medlemslandet.79
77 Dnr JURFAK 2011/2, s. 5 f.
78 I fem medlemsländer (Österrike, Cypern, Danmark, Finland och Nederländerna) finns möjlighet till
erkännande av avgöranden bara från stater som det finns särskild överenskommelse med, se Study on residual jurisdiction, s. 67 f. Den svenska regeln för vilandeförklaring av äktenskapsmål om ett mål är inlett utomlands återfinns i 3 kap. 11 § IÄL.
79 I det svenska rättsfallet RH 2010:52 yrkades på rättegångshinder för litispendens, men det visades att den
svenska processen var inledd före den amerikanska, varefter prövning vid den svenska domstolen ansågs kunna komma till stånd och vilandeförklaring enligt 3 kap 11 § IÄL således inte aktualiserades.
Förutom likheterna mellan processerna och tidsaspekten tillkommer krav på att medlemslandets domstol uppskattar att det finns möjlighet att erkänna och verkställa den utländska domen i sitt eget land. Vilandeförklaringen måste släppas om det kan antas att den andra processen inte kommer att resultera i en dom som kommer att kunna erkännas och verkställas i det aktuella medlemslandet.80 Regleringen av litispendens gentemot tredjeland och möjligheten till erkännande av det utländska avgörandet är således nära sammankopplade, såväl i medlemsländernas nationella rätt som i Bryssel I bis-förordningen.
3.3.3 Sammanfattning
Eftersom liknande litispendensreglering som den som införts i Bryssel I bis-förordningen saknas i Bryssel II bis-förordningen, gäller för den senare fortfarande nationell reglering och den rättspraxis som bildats före Bryssel II-instrumentens ikraftträdande för äktenskapsprocesser med koppling till medlemsland och tredjeland. Detta innebär att när en första process inletts i ett tredjeland, finns utrymme för ett medlemslands domstol att bortse från denna process och själv pröva talan förutsatt att domstolen är behörig enligt Bryssel II bis-förordningen.
Den internationella koordinationen som en litispendensreglering gentemot tredjeland kan möjliggöra tunnas således ut när den i praktiken begränsas av en reglering som inte är vare sig harmoniserad eller ens helt förutsebar. Till avgörande del beror litispendensregeln gentemot tredjeland av möjligheten till erkännande och verkställighet av det utländska avgörandet.
Att litispendensregleringen gentemot tredjeland är mycket nära sammankopplad med frågan om erkännande och verkställighet är motiverat. Att tillåta vilandeförklaring eller till och med avvisning av en talan när en utländsk dom inte kan erkännas eller verkställas kan inte anses processekonomiskt. Av hänsyn till den variation som förekommer i
80 Se för svensk rätts del 3 kap 11 § IÄL och för genomgång av motsvarande bestämmelser runt om i
processers längd länder emellan vilken innebär att en vilandeförklaring kan drabba de båda makarna under lång tid. Kan den meddelade domen därefter inte erkännas och verkställas i det berörda medlemslandet kan detta innebära stora olägenheter för de makar som då inte har möjlighet att anpassa sina liv efter det färdiga beslutet. Istället krävs att de påbörjar en ny process för att få beslutet fastställt även inom unionen. I värsta fall blir då utgången en annan än den som följde av domen i tredjelandet, vilket självfallet kan innebära än större olägenheter. Skulle villkoret om erkännande och verkställighet inte ställas upp som grund för vilandeförklaring, finns vidare risk för att det skulle bli fråga om déni de justice, det vill säga att en person helt berövas sin rätt till domstolsprövning. Att frågan om vilandeförklaring sammankopplas med frågan om erkännande och verkställighet av den utländska domen är således rimligt.
