Ekonomihögskolan VT 2012 Avdelningen för rättsvetenskap
2RV00E Examensarbete Examinator: Eva Schömer Handledare: Håkan Hallbäck Inlämningsdatum: 2012-03-15
En arbetsmarknad för alla?
- en rättslig studie om arbetsgivares skyldigheter vid rekrytering av personer med funktionsnedsättning
Författare: Sanna Hammelin
830710-3500
sannahammelin@gmail.com
2 Abstract
Taking part in work and therefore also contribute to our welfare is for most of us a part of everyday life. For people with disabilities the work conditions are not necessarily the same.
The political message clearly indicates that all potential labour is needed to maintain the welfare level. Still, nearly a quarter of a million people with disabilities are without a work. In the same time statistics show that people with disabilities are being discriminated in recruitment situations
The purpose of this essay illustrates what obligations employers have in a recruiting process so that a job applicant with a disability shall not be subjected to discrimination. It also presents the incentives available to assist people with disabilities in work preparations.
Important elements in the recruitment process are DiskrL which requires the employer to consider reasonable support and adaptation measures. The essay illustrates the legal situation in the area of disability on international and national basis. It also presents the current political discussion about everyone's right to livelihood and participation in society.
The essay shows that DiskrL is still young and untested in the fields of disability. It is therefore difficult to clearly define the boundaries in what an employer seeks in the recruitment of people with disabilities and what is considered to be reasonable support and adaptation measures. Despite a small number of convictions, DiskrL is questioned for its application on disability that impairs work capacity, and is considered rather to show the legislature`s position against discrimination. The essay also demonstrates the differences in conditions and opportunities, depending on whether a disability impairs work capacity. The conditions in the workplace and the opportunities to get higher education are in general the same for people with a disability that not impairs work capacity as for people without disabilities. The conditions and possibilities for participation in work and higher education are in many cases different for people with disabilities that impair work capacity.
Keyword: discrimination, disability, welfare, recruitment, support and adoption measures.
3 Sammanfattning
Dagens arbetsliv och samhälle står under ständig förändring. Att arbeta och samtidigt bidra till vår välfärd är för de flesta en naturlig del av vardagen. Men för personer med funktionsnedsättning är förutsättningarna inte nödvändigtvis detsamma. Strax över en kvarts miljon människor med funktionshinder står idag utan sysselsättning och det i en tid då det politiska budskapet tydligt talar för att all potentiell arbetskraft behövs för att upprätthålla nivån på vår välfärd. Samtidigt visar oroväckande statistik att personer med funktionsnedsättning utsätts för diskriminering när de söker arbete.
Arbetet belyser dels vilka skyldigheter arbetsgivare har vid en rekryteringsprocess för att inte en arbetssökande med funktionsnedsättning ska utsättas för diskriminering och dels vilka incitament som finns att tillgå för att underlätta för personer med funktionshinder att beredas plats i arbete. Viktiga delar vid rekryteringsprocessen är DiskrL krav på arbetsgivaren att överväga skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. Incitamenten består främst av diverse statliga stödinsatser och lagkrav. Arbetet behandlar rättsläget inom området för funktionshinder på både internationell och nationell grund men redovisar därtill även den politiska diskussionen kring alla människors rätt till försörjning och delaktighet i samhället.
Slutsatser som dras är att DiskrL ännu är relativt ung och förhållandevis oprövad på området för funktionshinder. Det är därför utifrån praxis svårt att klart definiera var gränsen går för vad som begärs av en arbetsgivare vid rekrytering av personer med funktionsnedsättning samt vad som är att anse som skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. Trots ett fåtal fällande domar på området för diskriminering på grund av funktionshinder, ifrågasätts DiskrL tillämpning vid funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga och lagen anses i detta fall snarare visa på lagstiftarens ställningstagande mot diskriminering. Arbetet visar även på skillnader i förutsättningar och möjligheter beroende på om en funktionsnedsättning medför nedsatt arbetsförmåga eller inte. För personer där funktionsnedsättningen inte medför nedsatt arbetsförmåga är förutsättningarna i arbetslivet och till högre utbildning i stort detsamma som för personer utan funktionsnedsättning. För personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga är förutsättningarna och möjligheten till delaktighet dock i många fall helt annorlunda.
Nyckelord: diskriminering, funktionshinder, funktionsnedsättning, rekrytering, välfärd, diskrimineringslagen.
4
Innehållsförteckning
Förkortningslista ... 6
1. Inledning ... 7
1.1 Bakgrund ... 7
1.2 Syfte ... 8
1.3 Frågeställningar ... 8
1.4 Metod ... 9
1.4.1 Begreppsproblematiken ... 11
1.4.2 Avgränsningar ... 11
1.5 Disposition... 12
2. Funktionshinder i samhället ... 13
2.1 Definition av funktionshinder... 13
2.2 Funktionshinder i samhället fram till idag ... 13
2.3 Funktionshinder i samhället och på arbetsmarknaden ... 15
3. Internationell rätt ... 18
3.1 EU ... 18
3.1.1 Arbetslivsdirektivet ... 19
3.2 Förenta Nationerna ... 20
3.3 Europarådet ... 21
4. Svensk rätt ... 22
4.1 Definition av funktionshinder i svensk rätt ... 22
4.2 Utvecklingen fram till idag ... 22
4.3 Främjandelagen ... 24
4.4 Arbetsmiljölagen ... 24
4.4.1 Tillsyn och påföljd ... 25
4.5 Diskrimineringslagen ... 26
4.5.1 Direkt diskriminering ... 27
4.5.2 Indirekt diskriminering ... 29
4.5.3 När gäller diskrimineringsförbudet? ... 31
4.5.4 Tillsyn och påföljd ... 32
4.5.5 Bevisbörda ... 34
5
5. Stöd och anpassning ... 35
5.1 Skäliga stöd och anpassningsåtgärder ... 35
5.2 Anpassning enligt AML ... 37
5.3 Särskilda insatser ... 38
5.3.1 Stöd till hjälpmedel... 38
5.3.2 Lönebidrag ... 39
5.3.3 Stöd till personligt biträde och särskild stödperson för introduktion och uppföljning ... 40
5.3.4 Särskilda insatser för syn- och hörselskadade ... 40
6. Analys och slutsatser ... 41
6.1 Utvecklingen av politiska debatten och rättsläget kring funktionshinder ... 41
6.2 Vilka skyldigheter har arbetsgivare att följa vid rekrytering för att uppfylla kraven på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder? ... 44
6.3 Vilka rättsliga stöd finns att tillgå för att bereda plats på en arbetsplats för en person med funktionshinder? ... 45
6.4 Vad kan bli följden för en arbetsgivare vid åsidosättande av lagkraven? ... 47
7. Avslutande kommentarer och tankar ... 48
Litteratur- och källförteckning ... 50
6
Förkortningslista
Arbetsdomstolen – AD Arbetsmiljölagen – AML
Arbetsmiljöverkets Föreskrifter – AFS Direktiv – dir.
Diskrimineringslagen – DiskrL Diskrimineringsombudsmannen - DO Handikappsombudsmannen - HO Jämställdhetslagen – JämL
Jämställdhetsombudsmannen – JämO Lagen om anställningsskydd - LAS
Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder - FUDA Lag om offentlig anställning – LOA
Proposition – Prop.
Regeringsformen - RF Riksrevisionen - RIR Skadeståndslagen - SkL
Statens offentliga utredningar – SOU Statistiska Centralbyrån – SCB
7
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Studier visar att arbetsgivare ofta missbedömer och därmed underskattar prestationsförmågan hos arbetssökande personer med funktionsnedsättning.1 Vid en undersökning från SCB gjord 2008 uppgav 6,5 % av de tillfrågade att de någon gång under de senaste fem åren upplevt diskriminering på grund av sitt funktionshinder när de sökt arbete.2 Att inte anställa en person med funktionshinder och i värsta fall göra sig skyldig till diskriminering, handlar från arbetsgivares sida i de flesta fall om okunskap och rädsla snarare än illvilja och dålig moral.
Bidragande orsaker kan säkert även vara låga förväntningar på funktionshindrades prestation och ovetskap kring vilken hjälp som finns att få.3
Vid samma undersökning från SCB framgick att strax över 900 000 personer i Sverige lever med någon eller flera former av funktionsnedsättning, varav drygt 500 000 av dessa lever med en funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga.4 Enbart hälften av dessa uppger att de har någon form av sysselsättning. För dem med funktionsnedsättning utan nedsatt arbetsförmåga och för övriga i befolkningen ligger sysselsättningen på en betydligt högre nivå.5
Samtidigt har vi ett samhälle som redan nu, men framförallt inom en snar framtid står inför realiteten att mer av de resurser i form av arbetskraft som finns i samhället måste användas, om vi ska ha en möjlighet att upprätthålla den välfärd som vi tills idag har haft. Samhället måste även arbeta för att motarbeta det utanförskap som vissa grupper i samhället upplever, däribland personer med funktionsnedsättning. Från politiskt håll är detta tydligt uttryckt och ett ämne som är högst aktuellt.6
1 Promemoria S2012.028 - En strategi för genomförande av funktionshinderpolitiken 2011-2016, sid 16.
2 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen (2009). Funktionsnedsattas situation på arbetsmarknaden: 4:e kvartalet 2008.
Stockholm: Statistiska centralbyrån, sid 58-60.
3 Sjöberg, M. (red.) (2002). Arbetsliv och funktionshinder. Lund: Studentlitteratur, sid 98-99 och RIR 2007:24, sid 85.
4 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen, sid 17.
5 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen, sid 30.
6 http://www.regeringen.se/sb/d/15373. Framtidskommissionen leds av statsministern och är tillsatt med uppdrag att arbeta med de utmaningar som samhället står inför. Består av partiledare och personer från samhället med olika kunskap och perspektiv.
8 Som utgångspunkt för den strategi som antogs 2011 inom området för funktionshinderpolitiken sades
Den grundläggande utgångspunkten för regeringens politik är att alla människors kompetens och vilja att arbeta ska tillvaratas. Alla människor ska beredas möjlighet att delta i arbetslivet utifrån sina förmågor och förutsättningar.7
Att öka kunskapen kring dessa frågor anser jag därför vara viktigt och jag vill samtidigt visa vilka medel som finns att använda, särskilt med underlag av att det idag finns olika former av hjälp att få. Inte heller ska de konsekvenser glömmas bort som blir effekten för en arbetsgivare vid diskriminering i form av påföljder och kostnader och framförallt inte den kränkning som en diskriminerad arbetssökande utsätts för. Jag tror att olika former av fördomar och okunskap lätt kan resultera i diskriminering, och jag har därför valt diskriminering som ämnesområde för min uppsats. Frågan är var gränsen går för att en åtgärd eller underlåtande av åtgärd vid rekrytering är att se som diskriminerande? Vad krävs av arbetsgivaren vid en rekryteringsprocess när arbetssökanden är en person med funktionsnedsättning?
1.2 Syfte
Syftet med uppsatsen är att bidra till en ökad förståelse kring rättsliga begreppet funktionshinder i arbetslivet. Uppsatsen ämnar även öka kunskapen kring de politiska incitament som finns med syfte att bereda plats i arbetslivet för personer med funktionshinder samt öka kunskapen kring de rättsliga skyldigheter och rättigheter arbetsgivare har att beakta vid rekrytering av personer med funktionshinder.
1.3 Frågeställningar
Hur har den politiska diskussionen och rättsreglerna kring personer med funktionshinder och deras rätt till en plats på arbetsmarknaden utvecklats fram till idag och vad säger rättsläget idag?
Vilka skyldigheter har arbetsgivare att följa vid rekrytering för att uppfylla kraven på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder?
Vilka rättsliga stöd finns att tillgå för att bereda plats på en arbetsplats för en person med funktionshinder?
Vad kan bli följden för en arbetsgivare vid ett åsidosättande av lagkraven?
7 Promemoria S2012.028, sid 14.
9
1.4 Metod
För att få en bild av hur den rättsliga utvecklingen kring diskrimineringsskyddet och möjligheten att bereda plats för funktionsnedsatta har utvecklats har jag i mitt arbete använt mig av rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatisk metod kännetecknas traditionellt av ett arbetssätt som går ut på att ”tolka och systematisera gällande rätt”.8 Rättsdogmatisk metod ger därför en ögonblicksbild av hur det rättsliga läget ser ut vid en aktuell tidpunkt.9 Utgångspunkten är en generell översikt av ett specifikt rättsområde eller ett specifikt lagrum och metoden tar ingen hänsyn till enskilda fall eller situationer. Här ingår rättskällor som enligt unionsrätten och den nationella rättskälleläran ska, bör eller får användas vid fastställande av gällande rätt.10 Inom unionsrätten innebär detta ”bindande rättskällor” som bland annat är förordningar, direktiv och utarbetad praxis från EU-domstolen samt publicerade förarbeten. 11 Inom det nationella rättssystemet innebär det lagtexter, förarbeten, rättspraxis och rättsvetenskapligt material även kallad doktrin.
Inom den internationella rätten har jag redovisat de områden som främst legat till grund för vår nationella rättsutveckling nämligen Europarådet, FN och naturligtvis EU. Utifrån Europarådet och FN är det främst konventioner som Sverige ratificerat och som även inkorporerats i Svensk lag, som behandlats. Inom området för EU är arbetsmaterialet desto större då vi nationellt är skyldiga att följa förordningar, implementera EU:s utfärdade direktiv i vår egen rätt och inte minst rätta oss efter den rättspraxis som efter hand arbetas fram av EU- domstolen. Det mesta av EU-rättens bestämmelser behöver tolkas teleologiskt, det vill säga utifrån bestämmelsens ändamål eller bakomliggande syfte.12 Det innebär att det kan vara svårt att avgöra vad förordningen/direktiven eller enskilda artiklar egentligen säger då bestämmelserna ofta är skrivna på ett sätt som liknar ramlagens och därför kräver
”konkretisering genom faktisk rättstillämpning”.13 Jag har därför valt att redovisa vägledande rättsfall från EU-domstolen. Vissa vägledande fall från främst EU-rätten har jag valt att ta med i arbetet även då de inte berört diskrimineringsgrunden funktionshinder. De kan då vara vägledande i hur tillämpningen kring exempelvis indirekt diskriminering ska tolkas.
8 Peczenik, A. (1995). Juridikens teori och metod: en introduktion till allmän rättslära. Stockholm: Fritzes Förlag AB, sid 33.
9 Hellner,J.(1994). Rättsteori:en introduktion. Stockholm: Juristförlaget, sid 12.
10 Peczenik, sid 33 och 35-36.
11 Hettne,J. & Eriksson,I.O. (2005). EU-rättslig metod. Stockholm: Norstedts Juridik, sid 24.
12 Peczenik, sid 56; Hettne & Eriksson, sid 89-90.
13 Hettne & Eriksson, sid 81.
10 Från den nationella rätten har jag utgått från, vad jag för ämnet ansett vara, relevanta lagar och lagrum samt deras förarbeten. I flera fall har förarbetena varit till min största hjälp då lagrummens innehåll varit alltför diffusa, DiskrL krav på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder är ett exempel på detta. Jag har även använt mig av doktrin från olika författare med kunskap inom området för funktionshinder och/eller diskriminering. Jag har dock upplevt att utbudet av rättsvetenskaplig forskning på området för funktionshinder i arbetslivet varit begränsat, vilket även Inghammar diskuterar i sin avhandling.14 I något fall har jag valt att använda mig av litteratur i form av läroböcker när särskilda förtydliganden har behövts. Dessa har dock använts i mycket liten omfattning men har varit en bra hjälp vid inläsning av ämnet. När det gäller nationell praxis upplever jag att underlaget även här har varit begränsat. Jag har i detta fall valt att ta med de rättsfall som varit vägledande och återkommande citerade samt samtliga diskrimineringsmål vid rekrytering av person med funktionshinder som varit uppe i AD sedan nya DiskrL trädde i kraft 2009. Som rättsdatabas har jag uteslutande använt mig av Infotorg. Att underlaget av rättspraxis är tunt inom området för främst diskriminering på grund av funktionshinder anser Numhauser-Henning vara en stor brist och påtalar behovet av att fler ärenden behöver komma hela vägen till AD istället för att förlikas eller på annat sätt lösas på vägen.15 För att förenkla språket har jag genomgående i arbetet benämnt Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder för FUDA.16
Jag har även gjort historiska tillbakablickar för att få en större förståelse och helhet över ämnet för hur personer med funktionsnedsättning genom senaste århundradet blivit mer och mer en del av samhället, hur diskrimineringsskyddet och arbetsmiljöskyddet växt fram och hur den politiska diskussionen fram till idag utvecklats.17 Till denna del har jag kompletterat doktrinen med samhällsvetenskaplig litteratur. Dock har jag även i denna litteratur främst använt mig av författare med förankring till rättsvetenskapen.
Arbetet utgår främst från ett arbetsgivareperspektiv eftersom den målgrupp jag skriver för är framtida personalvetare med rekrytering som trolig arbetsuppgift.
14 Inghammar, A. (2007). Funktionshindrad - med rätt till arbete?:en komparativ studie av arbetsrättsliga regleringar kring arbete och funktionshinder i Sverige, England och Tyskland. Lund: Juristförlaget i Lund, sid 48.
15Wallskär, H. (2009). Att leva med funktionshinder. Stockholm: Forskningsrådet för arbetsliv och socialvetenskap (FAS), sid 39-40.
16 Inghammar, sid 279. Utredningen till lagen kallades för FUDA och är därmed ett vedertaget begrepp.
17Bernitz, U.(red.) (2010). Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder. (11. uppl.) Stockholm: Norstedts juridik, sid 244.
11 1.4.1 Begreppsproblematiken
Värt att diskutera i detta avsnitt är problematiken kring begreppen funktionshinder, funktionsnedsättning och handikapp. Jag upplever, och bevisligen författare innan mig, att begreppen historiskt använts relativt flyktigt. Begreppen har blandats och använts ibland med samma innebörd och ibland med olika innebörd vilket periodvis upplevts förvirrande.18 Jag har i den utsträckning jag ansett vara möjligt försökt att använda mig av begreppen såsom Socialstyrelsen definierat dem men har vid citering och för flytet i texten i vissa fall varit tvungen att använda det begrepp som använts i litteraturen, förarbeten eller praxis.
1.4.2 Avgränsningar
Arbetet är avgränsat till att beröra rekryteringsprocessen och att bereda plats för personer med funktionsnedsättning. Med att bereda plats avses hur arbetsplatsen generellt bör vara utformad för att underlätta för en person med funktionsnedsättning. Min tanke är att en icke diskriminerande rekryteringsprocess ter sig ganska verkningslös om arbetsplatsen därefter inte är anpassad för människor med olika former av behov. Jag har därför valt att ta med AML regler kring anpassning av arbetsplatsen samt hur arbetsplatsen bör vara utformad. Arbetet är därmed begränsat till rekryteringsförfarandet och den arbetssökandes första tid i anställning och jag har samtidigt valt att inte beröra diskriminering eller andra lagkrav kring befordran, interna utbildningar, uppsägning mm.
Arbetet behandlar diskriminering inom arbetslivet och de rättsliga regler som gäller utifrån nationell och internationell arbetsrätt. Jag berör därför inte diskriminering inom andra samhällsområden som vid utbildning19, offentlig anställning osv. Inom området för DiskrL har jag valt att inte diskutera trakasserier, sexuella trakasserier, instruktioner att diskriminera eller repressalier eftersom dessa enligt min mening främst uppkommer under pågående anställning och därför faller utanför mitt ämnesområde. Jag kommer inte heller beröra positiv särbehandling. Inom AML har jag enbart använt mig av de delar som särskilt berör anpassning av arbetsplatsen för personer med funktionshinder samt de föreskrifter som för samma grupp varit relevanta.
Jag har begränsat vilka statliga stödinsatser jag redovisat och med det har jag ett syfte. Jag har berört de stödåtgärder som jag anser vara mest relevanta för ”vanliga” arbetsplatsen vilket inte är arbetsplatser där det bereds särskild plats för personer med funktionsnedsättning som
18 Inghammar, sid 29-30, Sahlin,R.(2004). Diskrimineringsskydd för personer med funktionshinder inom utbildningsområdet: en offentligrättslig studie. Stockholm: Jure Förlag AB, sid 29-32, Numhauser- Henning,A.(1988). Arbetshandikappad med rätt till arbete?Stockholm: Norstedts Förlag, sid 13-14.
19 Utbildning som avses med Skollagen (1985:1100).
12 exempelvis Samhall20 där skyddat arbete21 utförs samt där Arbetsförmedlingen särskilt anordnar arbetsplatser som utvecklingsanställning22 och trygghetsanställning.23 Därmed faller även särskilt stöd vid start av näringsverksamhet utanför mitt ämnesområde.
1.5 Disposition
I inledande kapitlet har jag beskrivit bakgrunden till mitt ämnesval. Kapitlet innehåller även mitt syfte och de frågeställningar jag använt mig av för att belysa syftet. I metoden beskriver jag kort vad rättsdogmatisk metod är. Jag beskriver även hur jag gått tillväga för att få fram underlag till mitt arbete, vad jag lagt särskild vikt vid samt vilka avgränsningar som är gjorda.
Den empiriska delen har jag valt att dela upp i olika kapitel för att avgränsa de olika områdena från varandra och jag har valt att kalla första kapitlet i denna del för funktionshinder i samhället. Här definierar jag begreppen funktionshinder, funktionsnedsättning och handikapp.
Därefter kommer en historisk tillbakablick över hur samhället och den politiska debatten utvecklats samt hur politiska debatten ser ut idag. Nästa kapitel behandlar internationell rätt och de skyddsbestämmelser, lagar och konventioner osv. från EU, FN och Europarådet som berör personer med funktionsnedsättning. Efterföljande kapitel behandlar svensk rätt. Kapitlet ger först en definitionsbeskrivning av funktionshinder i svensk rätt och en historisk bakgrund till bland annat dagens DiskrL, och är sedan uppdelad till att behandla olika skyddslagar inom området för diskriminering, arbetsmiljö och främjande inom arbetslivet. Kapitlet behandlar aktuella lagrum, förarbeten, praxis och doktrin. Kapitlet går grundligare igenom DiskrL än övriga lagar eftersom tyngdpunkten i arbetet ligger på diskriminering. Sista kapitlet i denna del hanterar skäliga stöd- och anpassningsåtgärder samt stödåtgärder som finns att tillgå.
Även här varvas lagrum, förarbeten och praxis med doktrin.
I den analyserande delen har jag analyserat materialet från den empiriska delen och samtidigt fört fram de reflektioner och slutsatser som uppkommit under arbetets gång. Kapitlet är uppdelat i underrubriker och hanterar de frågeställningar som ligger till grund för mitt arbete.
I den sista och avslutande delen för jag fram några tankar för framtiden.
20 Samhall AB:s uppdrag är att utveckla personer med funktionsnedsättning genom produktion av varor och tjänster.
21 32§ Skyddat arbete innebär arbete för personer med funktionshinder vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser (SFS 2000:630).
22 Anpassat arbete där arbetstagare samtidigt deltar i insatser för att utveckla arbetsförmågan. Pågår längst ett år.
23Arbete hos arbetsgivare som har behov av arbetstagarens kompetens, och som kan erbjuda en bra och anpassad arbetssituation. Arbetsgivaren kan få bidrag för lönekostnader.
13
2. Funktionshinder i samhället
2.1 Definition av funktionshinder
Funktionsnedsättning och funktionshinder definieras av Socialstyrelsen 2007 med:
nedsättning av fysisk, psykisk eller intellektuell funktionsförmåga. En funktionsnedsättning uppstår till följd av en medfödd eller förvärvad skada. Sådana skador, tillstånd eller sjukdomar kan vara av bestående eller övergående natur.
den begränsning som en funktionsnedsättning innebär för en person i relation till omgivningen. Exempel på begränsningar är svårigheter att klara sig själv i det dagliga livet och bristande delaktighet i arbetslivet, /…/ i utbildning och i demokratiska processer. Det handlar framförallt om bristande tillgänglighet i omgivningen.24
Begreppet handikapp kom till en början av det engelska ”hand in cap” vilket har sitt ursprung från ”tiggarmössa”.25 På grund av dess negativa innebörd definieras inte längre begreppet handikapp av Socialstyrelsen utan avråds helt från att användas. Begreppet funktionshinder har idag i stort samma betydelse som handikapp, i form av en individs förhållande till sin omgivning och bör därför användas istället.26 De vanligaste formerna av funktionsnedsättning är rörelsehinder, astma/allergi eller annan överkänslighet. Män har oftare hörselskador diabetes, dyslexi och hjärt- och kärlsjukdomar medan kvinnor i större utsträckning har mag- och tarmsjukdomar och psykisk funktionsnedsättning.27 Bland funktionsnedsättningar som medför nedsatt arbetsförmåga är rörelsehinder vanligast.28
2.2 Funktionshinder i samhället fram till idag
Från början av 1900-talet och fram till mitten av 60-talet var personer med funktionshinder i Sverige hänvisade till ett liv inom institutioner och olika former av vårdhem. Så sent som 1930 låg fortfarande ansvaret för försörjningen på fattigvården och välgörenhet genom bidrag.
På 50- och 60-talet utvecklades socialförsäkringssystemet vilket kom att innebära ”ekonomisk skydd vid sjukdom, arbetslöshet, invaliditet och ålderdom”.29 I förarbetena beskrivs utvecklingen av den svenska moderna handikappolitiken ha sin början på 60-talet. Det var främst handikapporganisationerna som initierade debatten om ett förändrat synsätt på funktionshinder inom politiken och i samhället. Tidigare hade funktionshinder ansetts vara fel
24 http://www.socialstyrelsen.se/fragorochsvar/funktionsnedsattningochfunktio#anchor_1.
25 Sahlin (2004), sid 31.
26 http://www.socialstyrelsen.se/fragorochsvar/funktionsnedsattningochfunktio#anchor_1.
27 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen, sid 19-20.
28 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen, sid 7.
29Prop. 1999/2000:79, sid 11-13.
14 och brister hos den enskilda individen men övergick nu till att mer fokuseras kring att problemen uppkom genom begränsningar och hinder i samhället. Genom att reducera dessa hinder ansågs personer med funktionshinder få större möjligheter till delaktighet. Efter politiska utredningar i mitten av 60-talet slog regeringen fast att hänsyn skulle tas till personer med funktionshinder inom alla samhällsområden som exempelvis vid samhällsplanering, arbetsmarknadspolitik och inom utbildning. En stor del av ansvaret kom att läggas på landets kommuner. 1965 tillsattes en utredning som tio år senare redovisade hur offentliga sektorn genomfört sina tilldelade ansvarsområden. Utredningen innebar i förlängningen stora förändringar i samhället för personer med funktionshinder, exempelvis utvecklades färdtjänsten. Inom arbetsmarknadsområdet såg man behov av att bättre ta tillvara potentiell arbetskraft och att undanröja hinder i arbetslivet prioriterades.30
Flertalet skyddslagar inom arbetsrättsområdet antogs under 70-talet exempelvis LAS och AML. Under 80-talet reformerades handikappolitiken och de arbetsmarknadspolitiska åtgärderna på området för dåtidens arbetshandikappade ökade genom olika insatser som lönebidrag och Samhall. Det utvecklades även Handlingsprogram i handikappfrågor (SOU 1982:46) som legat till grund för efterkommande strategier och handlingsprogram.
Finansieringsansvaret för anpassning av tillgänglighet för människor med olika behov, har enligt den politiska debatten alltid varit tänkt att belasta det egna samhällsområdet. I slutet av 90-talet och under 2000-talet antogs flera diskrimineringslagar. När FUDA antogs 1999 var den först med att förbjuda diskriminering av personer med funktionshinder.31 Samma år tog sittande regering beslut om att ”/…/hinder för funktionshindrades rätt att delta fullt ut i samhället skall rivas”.32 En nationell handlingsplan Prop. 1999/2000:79 - Från patient till medborgare, en nationell handlingsplan för handikappolitiken antogs med mål och förslag på konkreta åtgärder. Tyngdpunkt i handlingsplanen var att tydliggöra att rätten till delaktighet för personer med funktionshinder var en demokratifråga och att behov av mångfald fanns i samhället, särskilt inom den offentliga sektorn. Studier kring jämställdhet inom handikappolitiken efterfrågades efter att statistik visat på ojämn fördelningen av handikappresurserna mellan könen. Det fanns en vilja att sysselsätta mer av den oanvända arbetskraften i samhället för att kunna bevara välfärdsnivån.33 2003 kom Lag (2003:307) om
30 Prop. 1999/2000:79, sid 11-14.
31 Prop. 1999/2000:79, sid 14-18.
32 Prop. 1999/2000:79, sid 23.
33 Prop. 1999/2000:79, sid 23-25.
15 förbud mot diskriminering som från och med 2009 slogs samman med samtliga lagar inom diskrimineringsområdet till DiskrL.
2.3 Funktionshinder i samhället och på arbetsmarknaden
Betydelsen av att människor förvärvsarbetar är kopplad dels till enskilda individen men också till ett samhällsperspektiv och betydelsen av en fungerande välfärd. Sverige står inför stora demografiska34 förändringar där den äldre delen av befolkningen blir allt större medan den yngre befolkningen samtidigt förblir oförändrad. Detta är en följd av att vi, efter högre utbildning, är äldre när vi börjar arbeta och därefter har låg pensionsålder i relation till medellivslängd. Vi tillbringar därför allt mindre antal år som verksamma inom arbetslivet.
Följden har blivit att åtgärder varit tvungna att vidtas som exempelvis reformering av pensionssystemet. I förlängningen kan, för att begränsa urholkningen av vårt välfärdssystem, komma att kräva högre kommunalskatter och mer egenavgifter inom exempelvis vården samt att arbetsmarknadens parter blir ansvariga för finansiering av arbetsmarknadens kostnader. Ett sätt att motarbeta urholkningen är naturligtvis att få fler personer i arbete. Behovet av att bättre ta till vara på den outnyttjade arbetskraft som finns till förfogande är därför stort.35 Även för den enskilde individen är ett förvärvsarbete i dagens samhälle av stor betydelse. Att ha ett arbete att gå till innebär för den enskilde en möjlighet att kunna försörja sig själv och sin familj, konsumera och att kunna trygga sin framtida pension men innebär också en vardag med rutiner, sociala umgängen och en tillhörighet med andra inom samma arbete, med samma status eller intresse. Människor har olika mål med sitt arbetsliv och högre utbildning är ett medel för att ta sig mot målen.36 Att högre utbildning saknas hos personer med funktionshinder är dock sedan tidigare ett känt problem.37 Statistik från 2008 visar att utbildningsnivån med eftergymnasial utbildning hos personer med funktionsnedsättning är betydligt lägre än för personer utan funktionshinder. Samma statistik visar å andra sidan att andelen funktionshindrade med avklarad grundskola och gymnasium är väsentligt högre än för övriga befolkningen.38 Samtidigt är arbetsmarknaden idag starkt konkurrensutsatt och kraven på högre utbildning och flexibilitet på arbetssökande och arbetstagare ökar ständigt.
Detta medför att personer med funktionshinder har och får svårare att konkurrera om en plats
34 Demografi är vetenskap om hur befolkningen är sammansatt och hur den förändras.
35 Arbetslivsinstitutet (2006). Vägar till en öppnare arbetsmarknad. Stockholm: Arbetslivsinstitutet, sid 51-52.
36 Inghammar, sid 17.
37 Prop. 1999/2000:79, sid 28.
38 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen, sid 23-24.
16 på arbetsmarknaden.39 Detta gäller då framförallt personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga där enbart 50 % av de tillfrågade i SCB:s undersökning uppgav att de var sysselsatta. Bland de andra grupperna, funktionsnedsatta utan nedsatt arbetsförmåga och de utan funktionsnedsättning, låg sysselsättningsgraden på 77 %. Även arbetslösheten låg för de funktionsnedsatta med nedsatt arbetsförmåga på det dubbla i jämförelse med de andra två grupperna. Statistik tyder därför på att funktionsnedsättning i sig inte gör att personer hamnar utanför arbetsmarknaden utan avgörande är om funktionsnedsättningen medför nedsatt arbetsförmåga.40
Inghammar menar att en större individuell anpassning och ett arbete mindre utsatt för samhällets snabba förändringar skulle kunna reducera och minimera effekterna av vissa funktionsnedsättningar, kanske i vissa avseenden helt och hållet.41 Även Numhauser-Henning resonerar kring föränderligheten i arbetslivet och menar att dagens snabba utveckling av hjälpmedel och teknologi kommer att ha betydelse för vem som över tid anses vara funktionshindrad. Det får till följd att huruvida en individs arbetsprestation är att se som tillfredställande i en organisation kan i realiteten visa på brister i den egna organisationen snarare än hos den enskilda arbetstagaren.42
Icke traditionella åtgärder krävs för att stärka funktionshindrade personers position på arbetsmarknaden, liksom nya initiativ för anställning och integrering av marginella grupper.43
2011 presenterade regeringen Promemorian S2012.028 - En strategi för genomförande av funktionshinderpolitiken 2011-2016. Som underlag till strategin ligger den nationella handlingsplanen från 1999 och de uppföljningar som därefter gjorts. Uppföljningarna visade att mycket hade hänt när det gällde tillgänglighet och delaktighet i samhället för personer med funktionshinder men också att det fortfarande fanns mycket kvar att göra. Man konstaterade samtidigt att ”/…/målen för insatserna måste bli mer konkreta och mätbara och därmed uppföljningsbara”.44
39 Numhauser-Henning (1988), sid 14-15.
40 SCB. Arbetsmarknadsstyrelsen, sid 32-35.
41 Numhauser-Henning, A. (red.) (2000). Perspektiv på likabehandling och diskriminering: antologi. Lund:
Juristförlaget i Lund, sid 190.
42 Sjöberg, sid 191.
43 Sjöberg, sid 179.
44 Promemoria S2012.028, sid 4.
17 Inriktningen på arbetet är även i fortsättningen att identifiera och undanröja hinder för full delaktighet i samhället för /…/kvinnor och män med funktionsnedsättning, att förebygga och bekämpa diskriminering samt att skapa förutsättningar för självständighet och självbestämmande.45
En ny myndighet, Handisam,46 skapades med ansvar för samordning av funktionshinderpolitiken och uppdraget bestod i utveckling och uppföljning av strategins mål.
Varje myndighet fick i uppdrag att årligen sammanställa genomförda åtgärder och dess resultat och redovisa det till dels regeringen och dels till Handisam.47 Inom arbetsmarknadspolitiken ska fokus ligga på att ”sysselsättningsgraden för personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga ska öka” samt att ”matchningen mellan arbetssökande personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga och lediga arbeten ska vara effektiv”.48 Detta med bakgrund av de demografiska förändringar samhället står inför. De arbetsmarknadspolitiska åtgärderna ska därför ses över för att följa exempelvis löneutvecklingen. Insatserna till Arbetsförmedlingen har redan ökat med större resurser till bland annat lönebidrag och stöd till hjälpmedel. Arbetsförmedlingen har vidare fått i uppdrag att genomföra informationskampanjen, ”Se kraften!” riktad till arbetsgivare vid anställning av personer med funktionshinder. Kampanjen syftar till att informera om vilka möjligheter som finns i form av ekonomiskt och mänskligt stöd. Den offentliga sektorn uppmanas att fortsatt vara ett föredöme genom att öka andelen arbetstagare med funktionshinder.49
45 Promemoria S2012.028, sid 4.
46 Myndigheten för handikappolitisk samordning.
47 Promemoria S2012.028, sid 4-7.
48 Promemoria S2012.028, sid 13.
49 Promemoria S2012.028, sid 14-17.
18
3. Internationell rätt
3.1 EU
Så sent som 1997 saknades fortfarande ett diskrimineringsskydd för personer med funktionshinder inom EU. Dock kom 1986 en rekommendation som uppmanade medlemsstaterna att ”/…/vidta åtgärder för att främja jämlika möjligheter för personer med funktionshinder till arbete, yrkesutbildning och rehabilitering”. Rekommendationen presenterade även konkreta åtgärder.50
Genom artikel 6a i Amsterdamfördraget, som antogs 1997, gav medlemsstaterna Rådet befogenheter att ”/…/vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning”.
I det nuvarande Lissabonfördraget som antogs 2009 finns samma fördragstext i artikel 19.
Med bestämmelsen gav medlemsstaterna därmed EU rätt att verka mot diskriminering genom exempelvis lagstiftning. I Lissabonfördragets artikel 10 uppmanas unionen till att verka mot diskriminering i allt internt arbete.
EU ratificerade 2009 FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och densamma trädde i kraft år 2011. I Sverige trädde samma konvention i kraft 2009.51 EU har även arbetat fram en handikappstrategi Nya åtgärder för ett hindersfritt samhälle i EU, som sträcker sig fram till 2020.52 Syftet med strategin är att personer med funktionshinder ska ges samma möjligheter till en normal vardag där de kan bidra och vara en del av samhället och den gemensamma ekonomin som andra medborgare inom EU. Strategin uppmanar till samarbete över landsgränser inom EU för exempelvis bättre tillgänglighet. Viktiga områden som särskilt fokuseras på är ”tillgänglighet, delaktighet, lika rättigheter och likabehandling, sysselsättning, utbildning, socialt skydd, hälsa och utrikespolitik”.53
Vid sidan om fördragen finns i Lissabonfördraget även Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.54 I den stadgas att alla är lika inför lagen, förbud mot
50 Prop. 1997/98:179, sid 22-23.
51 Promemoria S2012.028, sid 11.
52 KOM (2010) 636 slutlig - Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska
ekonomiska och sociala kommittén och Regionkommittén EU:s handikappstrategi 2010–2020: Nya åtgärder för ett hinderfritt samhälle i EU.
53 KOM (2010) 636 slutlig, sid 3-4.
54 Kallas även Rättighetsstadgan.
19 diskriminering av personer med funktionshinder och en uppmaning att arbeta för integrering och deltagande för personer med funktionshinder i samhället.
3.1.1 Arbetslivsdirektivet
Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet kallas i dagligt tal för Arbetslivsdirektivet.55 Direktivet är ett minimidirektiv56 och förbjuder all form av direkt och indirekt diskriminering i arbetslivet.
Direktivet som till stor del ligger till grund för dagens DiskrL förbjuder dessutom all form av trakasserier och repressalier, ger utrymme för positiv särbehandling samt rätt till en rättslig process med mera. Direktivet ställer krav på arbetsgivare att vidta rimliga stöd- och anpassningsåtgärder för att ge personer med funktionshinder möjlighet att delta på arbetsmarknaden.57 En prövning av gränserna för diskrimineringsförbudet i Arbetslivsdirektivet kom att ske genom främst två vägledande fall. Vid ett förhandsavgörande tog EU-domstolen ställning till huruvida en uppsägning på grund av sjukdom var att anse som diskriminering på grund av funktionshinder. EU-domstolen fastslog i målet att en sjukdom som inte är att anse som en funktionsnedsättning i sig inte kan anses omfattas av diskrimineringsförbudet i Arbetslivsdirektivet.58 Vid en annan begäran om förhandsavgörande från Förenade Kungariket ombads EU-domstolen ta ställning till vilka personer som omfattas av dels diskrimineringsförbudet och dels trakasseriförbudet i arbetslivsdirektivet dvs. dess personkrets. Målet gällde Coleman, en arbetstagare som väckt talan om provocerad uppsägning utan saklig grund på grund av att hon hade ett barn med funktionshinder.
Uppsägningen skedde kort efter att Coleman kommit tillbaka från mammaledighet. EU- domstolen fastslog att Arbetslivsdirektivet förbjuder all form av diskriminering och trakasserier i arbetslivet som uppkommer på grund av funktionshinder, oberoende av om personen det drabbar själv har funktionshindret. Förbudet ska med andra ord inte begränsas till en särskild personkrets utan tyngdpunkten ska ligga på förbudet mot att utföra diskriminerande och trakasserande handlingar i arbetslivet. EU-domstolens svar var därför att Arbetslivsdirektivet var tillämpligt i fallet Coleman och att Arbetslivsdirektivets personkrets även innefattar diskriminering och trakasserier till följd av funktionshinder hos anhörig.59
55 Prop. 2007/08:95, sid 62.
56 Minimidirektiv innebär att direktivet stadgat en lägstanivå och tillåter därmed medlemslandet att nationellt ha längre gående skyddsbestämmelser.
57 Prop. 2007/08:95, sid 62-63.
58 Mål C-13/05 – Chacón Navas.
59 Mål C-303/06 - Coleman.
20
3.2 Förenta Nationerna
1948 kom FN:s allmänna förklaring om de grundläggande mänskliga rättigheterna. Främst tre artiklar har särskild relevans för det valda området för arbetet.
Artikel 1 - Alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. De har utrustats med förnuft och samvete och bör handla gentemot varandra i en anda av gemenskap.
Artikel 7 - Alla är lika inför lagen och är berättigade till samma skydd av lagen utan diskriminering av något slag. Alla är berättigade till samma skydd mot alla former av diskriminering som strider mot denna förklaring och mot varje anstiftan till sådan diskriminering.
Artikel 23 - Var och en har rätt till arbete, fritt val av sysselsättning, rättvisa och tillfredsställande arbetsförhållanden samt till skydd mot arbetslöshet.
I början av 90-talet efterfrågade medlemsländerna internationella bestämmelser för att ge människor med funktionshinder samma möjligheter i samhället kring frågor om jämlikhet och delaktighet som för människor utan funktionshinder. 1993 antogs FN:s standardregler för att tillförsäkra människor med funktionsnedsättning full delaktighet och jämlikhet.60 Standardreglerna är 22 till antalet. Syftet var att, i medlemsstaterna, förändra synen och inställningen till personer med funktionshinder samt öka funktionshindrades möjligheter i samhället.61 Standardreglerna ligger därför till grund för hur den politiska diskussionen växt fram i Sverige. Reglerna anger att bestämmelser inte får innehålla diskriminering eller försvåra för personer med funktionshinder att komma in på arbetsmarknaden. Staterna ska även arbeta fram handlingsprogram med åtgärder för att underlätta i arbetslivet och på arbetsplatser för personer med funktionshinder.62
2006 antog FN:s generalförsamling Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Sverige undertecknade konventionen med senare tillhörande tilläggsprotokoll 2008 och from 2009 gäller den i Sverige. Konventionen i sig ger inte några ytterligare rättigheter utan ska fungera som ett starkare skydd för att personer med funktionsnedsättning verkligen ska ges samma möjlighet att ta del av sina rättigheter.63 Genom ILO64 har Sverige ratificerat två konventioner som berör områden för funktionshinder och diskriminering i arbetslivet.65 ILO är FN:s fackorganisation för sysselsättnings- och
60http://www.handisam.se/For-dig-pa-myndighet/Din-myndighets-ansvar/Internationella-dokument/FNs- standardregler/.
61 Prop. 2008/09:28, sid 6.
62 Prop. 1997/98:179, sid 20.
63http://www.manskligarattigheter.gov.se/extra/pod/?id=63&module_instance=6&action=pod_show&navid=68
&subnavid=63&subnavinstance=6.
64 Internationella arbetsorganisationen.
21 arbetslivsfrågor med uppgift att ”främja sysselsättning och bättre arbetsvillkor i hela världen, samt värna om fackliga fri- och rättigheter”. De arbetar med att skapa dialog mellan regeringar, arbetstagare och arbetsgivare för fredliga lösningar men erbjuder även rådgivning, experthjälp och tekniskt bistånd.66
3.3 Europarådet
Europarådet bildades 1949 av tio Europeiska länder med grundläggande syftet att verka för ett enat Europa i fred och för att arbeta fram dokument med krav på respekt för mänskliga rättigheter. Dokumentet kallat Europakonventionen67 antogs 1950 av dåvarande tio medlemsländer, bland annat Sverige. Europarådet har idag 47 medlemsländer vilket innebär alla länder med geografisk placering i Europa utom Vitryssland.68 Genom Europadomstolen som även den bildades 1949 kontrolleras att artiklarna i Europakonventionen följs och att de mänskliga rättigheterna därmed inte kränks. Enskilda kan genom Europadomstolen väcka talan om deras mänskliga rättigheter blivit kränkta. Sedan 1995 gäller Europakonventionen som Svensk lag.69 Enligt förarbetena till DiskrL omfattas personer med funktionshinder av artikel 14 i Europakonventionen då den inte är uttömmande.70 Artikel 14 stadgar
Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
Sverige har även ratificerat Europarådets Sociala stadga från 1965. Stadgan innehåller 19 artiklar med förpliktelser för staterna och riktar sig bland annat mot arbetslivet med rätten till arbete, god arbetsmiljö och möjlighet till integrering i arbetslivet.71 ”Syftet är att garantera sociala rättigheter samt höja levnadsstandarden och öka den sociala välfärden.” Stadgan har sedan den först ratificerades omarbetats och kompletterats med tilläggsprotokoll. Den senaste versionen med numera 31 artiklar ratificerades av Sverige 1998.72
65 Konvention nr 159 om yrkesinriktad rehabilitering och arbete och Konvention nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning.
66 http://www.manskligarattigheter.gov.se/extra/pod/?id=7&module_instance=6&action.
67 Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
68 http://www.manskligarattigheter.gov.se/extra/pod/?id=6&module_instance=6&action=pod_show&.
69 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
70 Prop. 2007/08:95, sid 54.
71 Prop. 1997/98:179, sid 21-22.
72 Prop. 1997/98:82, sid 4-7 och 13.
22
4. Svensk rätt
4.1 Definition av funktionshinder i svensk rätt
Definitionen av funktionshinder i svensk rätt är enligt DiskrL 5§ 4p:
Varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå.
Med varaktig begränsning avses enligt förarbetena till FUDA att sjukdomen eller skadan inte ska vara av övergående form som exempelvis ett benbrott. Även personer omfattas som diagnostiserats med sjukdomar av progressivt förlopp, där sjukdomen efterhand kan komma att innebära funktionsnedsättning för individen. Detta kan exempelvis vara sjukdomar som ALS, Cancer och MS. Dock omfattas inte den som har haft ett funktionshinder men som genom rehabilitering eller genom att bli frisk, inte längre har funktionsnedsättningen. Inte heller omfattas de med missbruksproblem såvida inte missbruket av någon anledning lett till funktionsnedsättning som omfattas i lagen.73 Precis som Inghammar beskriver saknas närmare definition i förarbeten och lagtext av vad varaktighet ska anses vara i tid men resonerar kring en möjlig hänvisning till LAS där en utgångspunkt kan anses vara över tolv månader.74
4.2 Utvecklingen fram till idag
I förarbetena till FUDA kan utläsas att det i Sverige vid tidpunkten för utredningen helt saknades ett diskrimineringsförbud på grund av funktionshinder.75 Sedan tidigare fanns Lag (1994:749) om Handikappombudsmannen som trädde i kraft 1994. Vid utredningen som resulterade i att myndigheten HO inrättades, fanns även förslag till en lag med syfte att ge personer med funktionshinder bättre tillgänglighet i arbetslivet. Lagen drevs dock inte igenom vid det aktuella tillfället. Ett förslag till den senare FUDA kom istället 1996 från Arbetsdepartementet som då ansåg att det fanns ett behov av diskrimineringsskydd för personer med funktionshinder.76 Gentemot det allmänna har dock förbud mot diskriminering funnits längre. I 1:2 Regeringsformen (1976:871) stadgas bland annat att det allmänna ska verka för jämlikhet och delaktighet samt motverka diskriminering av människor oavsett funktionshinder. Vid rekrytering inom statlig och kommunal verksamhet fanns även krav på
73 Prop. 1997/98:179, sid 33-34.
74 Inghammar, sid 282.
75 Prop. 1997/98:179, sid 19.
76 Prop. 1997/98:179, sid 19-20.
23 saklighet vid anställning enligt 1:9 och 11:9 i LOA. I 7§ LAS ställdes krav på saklig grund vid uppsägning. Att en person hade eller under pågående anställning fick ett funktionshinder ansågs inte uppfylla kravet för en sakligt grundad uppsägning. I AML fanns krav på att arbetsmiljön skulle vara tillfredställande för arbetstagaren och anpassad till arbetstagarens särskilda behov och förutsättningar. Både LAS och AML var då och är fortfarande begränsade till att gälla de med befintlig anställning och kan alltså inte användas av de som står utanför en anställning.77
Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder trädde i kraft 1999 och var då den första lag i Sverige som innehöll ett förbud av diskriminering av personer med funktionshinder. Lagen kallades i utredningen för FUDA. I förarbetenas allmänna utgångspunkter för lagen står:
Målet med handikappolitiken är att nå full delaktighet och jämlikhet för människor med funktionshinder. /---/ På arbetslivets område skall varje individ som söker eller innehar en anställning bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra arbetet. Ett funktionshinder kan emellertid påverka förmågan att utföra ett arbete.
Funktionshindret i sig kan vara av sådan art eller omfattning att personen ifråga inte kan anses ha sakliga förutsättningar för att utför arbetet. För att funktionshindrade skall ges full delaktighet i arbetslivet krävs därför också i vissa fall att särskilda åtgärder vidtas för att stärka den funktionshindrade och kompensera för funktionshindret. Detta skiljer diskrimineringsgrunden funktionshinder från andra diskrimineringsgrunder/…/.78 I förarbetena till FUDA konstaterades att det vid tidpunkten saknades lagstiftning inom diskrimineringsområdet för den specifika samhällsgruppen samtidigt som statistiska undersökningar, som gjorts på uppdrag av HO, visade att personer med funktionshinder
”/…/förvärvsarbetar mindre än andra och att det förekommer diskriminerande beteenden mot dem i arbetslivet”.79 Vid utredningen till lagen gjordes även jämförelser med andra länder, över hur deras lagstiftning på diskrimineringsområdet för personer med funktionshinder såg ut och fungerade. FUDA överensstämmer för övrigt till stor del med nuvarande DiskrL och har överförts huvudsakligen utan ändring.
I maj 2000 tillsattes en utredning med uppdrag att lämna förslag på hur Arbetslivsdirektivet och direktivet mot etnisk diskriminering80 skulle kunna implementeras i svensk lag. I maj 2002 presenterades betänkandet Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) där man i utredningen konstaterade att de dåvarande lagarna på diskrimineringsområdet inte
77 Prop. 1997/98:179, sid 25-26. Både kravet på saklighet vid anställning reglerat i LOA samt saklig grund vid uppsägning enligt LAS finns kvar än idag.
78 Prop. 1997/98:179, sid 18.
79 Prop. 1997/98:179, sid 29.
80 Dir. 2000/43/EG.
24 tillräckligt täckte alla samhällsområden som de två direktiven krävde. Arbetslivsdirektivet ställde exempelvis krav på att medlemsstaternas diskrimineringsskydd skulle gälla arbetslivet i vid mening, vilket innebar områden utanför relationen arbetsgivare och arbetstagare.81 Resultatet blev Lag (2003:307) om förbud mot diskriminering som trädde i kraft 1 juli 2003 och då innefattade diskrimineringsförbud inom arbetslivet i vid mening. Detta innebar områden som exempelvis vid arbetsmarknadspolitisk verksamhet, vilket bland annat är lönebidrag och särskilda insatser för arbetshandikappade, arbetslivsinriktad rehabilitering samt anställningsfrämjande åtgärder.82
4.3 Främjandelagen
Lag (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder även kallad Främjandelagen, kom till som ett komplement till LAS för att främja de grupper i arbetslivet som riskerade att falla utanför LAS.83 Främjandelagen ställer bland annat krav på arbetsgivare att informera Arbetsförmedlingen om driftsinskränkningar på företag och i organisationer. Lagen berör dessutom åtgärder för att underlätta för personer med nedsatt arbetsförmåga att komma in på arbetsmarknaden. Arbetsmarknadsmyndigheterna ska tillsammans med framförallt arbetsgivare arbeta för att bereda plats i företag och organisationer för personer med funktionshinder och arbetsgivaren förväntas i första hand frivilligt samverka till arbetet.
Lagen innehåller inte några konkreta åtgärder utan är mer uppbyggd som ett påtryckningsmedel för att uppnå samarbete mellan arbetsmarknadens parter. Lagen är även tillämplig för de som redan har en anställning. Dock har lagen kommit att ses som överflödig efterhand som annan lagstiftning inom samma område tillkommit.84
4.4 Arbetsmiljölagen
Arbetsmiljölagen som trädde i kraft 1978 innehåller skydd för personer med funktionshinder.
I motiveringen till lagens allmänna skyldigheter anges att arbetsgivaren bör verka för att personer med funktionshinder inte ska möta onödiga hinder i arbetslivet utan att alla positiva sysselsättningsåtgärder bör främjas. Detta gäller då framförallt för grupper som ofta står utanför arbetsmarknaden såsom personer med funktionshinder.85 AML ställer därmed krav på
81 Prop. 2002/03:65, sid 68-69.
82 Prop. 2002/03:65, sid 111.
83 Inghammar, sid 74.
84 Inghammar, sid 74-77.
85 Prop. 1976/77:149, sid 258.
25 arbetsgivaren att ta hänsyn till varje arbetstagares individuella behov så långt det är möjligt ur verksamhetssynpunkt.
Arbetsgivaren skall genom att anpassa arbetsförhållandena eller vidta annan lämplig åtgärd ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättningar för arbetet. Vid arbetets planläggning och anordnande skall beaktas att människors förutsättningar att utföra arbetsuppgifter är olika. (AML 3:3, 2 st.)
Det finns även bestämmelser i AML 2:1, 2 st. som anger att ”arbetsförhållandena skall anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende”. I förarbetena anges det huvudsakliga syftet vara att ge arbetstagarna rätt till delaktighet och påverkan över sin egen arbetssituation.86
4.4.1 Tillsyn och påföljd
Tillsynen av AML:s regler finns i lagens sjunde kapitel och Arbetsmiljöverket är myndigheten med ansvar för tillsyn och att reglerna följs. Förutom AML kompletteras skyddet med Arbetsmiljöverkets föreskrifter som mer ingående specificerar kraven på arbetsmiljön. På området för funktionshinder kan särskilt nämnas AFS 1994:1 - Arbetsanpassning och rehabilitering och AFS 2009:02 - Arbetsplatsens utformning.
Enligt AML 3:3, 2 st. ska arbetsgivaren anpassa arbetsförhållandena efter arbetstagarens särskilda förutsättningar och även i övrigt ta hänsyn till att människors förutsättningar är olika. Om arbetsgivarens ansvarsåtaganden av någon anledning brister i detta fall kan Arbetsmiljöverket meddela förelägganden eller förbud och kan även kombinera dessa med vite enligt AML 7:7, 1-2 st. Att kunna kombinera förelägganden och förbud med vite tillkom 1973 för att få en mer effektiv sanktion. Tanken med vite är att det ska sättas i proportion till de ekonomiska förutsättningar arbetsgivaren har och vara påtryckningsmedel för åtgärd av de brister som påpekats.87 Överklagande av Arbetsmiljöverkets beslut ska göras hos förvaltningsdomstolen enligt 9:2, 1 st. Efter prövningstillstånd kan förvaltningsdomstolens utfall överklagas i kammarrätten och slutligen i Regeringsrätten.88 Arbetsgivare som därefter av oaktsamhet eller med uppsåt bryter mot Arbetsmiljöverkets förelägganden eller förbud, kan i förlängningen bli dömd till böter eller fängelse enligt AML 8:1, 1 st., dock inte om förbud eller förläggandet förenats med vite (2st.).
86 Prop. 1976/77:149, sid 59-60.
87 Gullberg, H. & Rundqvist, K. (2010). Arbetsmiljölagen. Stockholm: Norstedts juridik i samarbete med Arbetsmiljöforum, sid 262-266.
88 Gullberg & Rundqvist, sid 305-306. Regeringsrätten tar dock främst upp prejudikatfall.
26
4.5 Diskrimineringslagen
Regeringen tillsatte 2002 en kommitté med uppdrag att utreda möjligheterna till att sammanföra alla dåvarande lagar på diskrimineringsområdet till en enda.89 Efter ett omfattande arbete trädde Diskrimineringslagen (2008:567) i kraft 1 januari 2009. Lagen ersatte då sju andra lagar inom diskrimineringsområdet varav FUDA var en. Genom DiskrL skyddas sju diskrimineringsgrunder vilka är kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder.90 DiskrL är enligt 1:3 tvingande lag. Syftet med sammanslagningen var behovet av en samlad lag för all form av diskriminering med en gemensam skyddsnivå. Det skulle därmed bli enklare att i framtiden göra ändringar och uppdateringar och lagen skulle bli lättare att överskåda.91 Samtidigt antogs en ny lag92 och en ny tillsynsfunktion i form av DO som då kom att ersätta tidigare lagars ombudsmän, inom området för funktionshinder var denna tidigare HO. Det tillkom även en ny påföljd kallad diskrimineringsersättning. Med DiskrL valde lagstiftaren enligt förarbetena att höja ambitionsnivån genom att det nya diskrimineringsförbudet även kom att gälla för den som gör en förfrågan om arbete, för praktikanter samt för inhyrd och inlånad personal. Även arbetsgivarebegreppet sågs över och numera gäller diskrimineringsförbudet även för den som med rätt att besluta i arbetsgivarens ställe diskriminerar enligt DiskrL 2:1, 3 st.93 Med diskriminering avses i DiskrL all direkt och indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera enligt DiskrL 1:4.
En sammanslagning till en enda DiskrL har dock väckt debatt och även DiskrL funktion och verkan har ifrågasatts. Det som talar för en sammanslagning är enligt Sahlin att den som blivit utsatt för multipel diskriminering94 kan åberopa samma lag. Men han framhåller även riskerna med att diskrimineringsgrunderna i relation till varandra får olika hierarkiskt värde och att diskriminering av funktionshindrade då får stå tillbaka för tyngre grunder som etnisk diskriminering eller diskriminering på grund av kön. Dock anser Sahlin att riskerna inte ska överdrivas utan ses som möjligheter som kan överbryggas.95 Både Inghammar och Christensen diskuterar kring diskrimineringslagarnas effekt på möjligheterna för personer
89 Prop. 2007/08:95, sid 45.
90 Prop. 2007/08:95, sid 1-2.
91 Prop. 2007/08:95, sid 83-84.
92 Lag (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen.
93 Prop. 2007/08:95, sid 134 -138.
94 Multipel diskriminering är när en person blir utsatt för diskriminering på flera grunder exempelvis funktionshinder och kön. Se Sahlin (2007), sid 52.
95 Sahlin (2004), sid 406-407.
