Staters positiva förpliktelser och due diligence gällande våld mot kvinnor i hemmet: En kritisk analys av staters upprätthållande av kvinnors mänskliga rättigheter utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv

(1)

Teologiska institutionen Vårterminen 2017

Examensarbete för masterexamen i mänskliga rättigheter 30 högskolepoäng

Staters positiva förpliktelser och due diligence gällande våld mot kvinnor i hemmet

En kritisk analys av staters upprätthållande av kvinnors mänskliga rättigheter utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv

States Positive Obligations and Due Diligence Regard- ing Violence against Women by Non-State Actors

Författare: Ayla Erman

Handledare: docent Patrik Bremdal

(2)

Abstract

Although women’s rights have been widely recognized in the international agenda, violence against women in the private sphere does not seem to decrease. Women are still suffering today from not enjoying the most basic human rights. States fail often to recognize domestic violence as a human rights violation because it is committed in the private sphere by non-states actors.

Because of this the European Court of Human Rights decided to develop the due diligence standard in 2008 to combat violence against women.

This thesis examines the European Convention on Human Rights law regarding domestic violence and the meaning of member states positive obligation and the concept of due diligence.

The European Court has established that member states have several positive obligations to fulfill in order to address the issue of violence against women in the private sphere. However states fail too often to exercise the due diligence by not living up to the standards that has been established by the Court. It has been proven that the Convention articles are inconsistent. The Court needs too clarify exactly which measures states should take to address the issue of violence against women and send a clear message how much effort it takes to fill the scope of the due diligence standard. This inconsistency allows states to take stand in the law enforcements, which are considered to be dominated by male norms. The consequence of this is that women are usually disadvantaged in state law enforcement when it comes to violence in the private sphere.

It is therefor of great importance to pay attention to women’s rights when it comes to domestic violence, as well as analyzing states approach in the domestic violence cases. The purpose of this thesis is to analyze domestic violence as men’s violence against women from a critical gender perspective by highlighting elements that effects states actions in the cases. The point of departure is to recognize similar behavior in states actions by focusing on the concept male norm and private and public sphere.

The results revealed a clear pattern of the concepts. In each case signs of male norms expressed in a male position, where men are superior to women were shown. States divisions of the private and public spheres were also proven in the cases. States would prefer not to inter- vene when a woman was exposed to violence in the private sphere. This leads to women being suppressed and unable to reach legal protection in the private sphere.

Keywords: Human rights, State positive obligations, Due Diligence, Violence against women, Domestic violence, Gender perspective, Feminist perspective, European Court, European Con- vention.

(3)

Förord

Ett stort tack till min handledare Patrik Bremdal som har med stort engagemang gett vägledning och uppmuntran under uppsatsens gång.

Uppsala 22 maj, 2017.

Ayla Erman

(4)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 1

1.1 Problemformulering, syfte och frågeställningar ... 2

1.2 Material och avgränsning ... 4

1.3 Disposition ... 5

1.4 Begreppsdefinitioner ... 6

1.4.1 Positiva förpliktelser ... 6

1.4.2 Due diligence ... 7

1.4.3 Genusrättsvetenskap ... 7

1.4.4 Kön och genus ... 7

2. Metod och teori ... 8

2.1 Rättdogmatisk metod ... 8

2.2 Genusrättsvetenskap ... 9

2.2.1 Teori ... 9

2.2.2 Den manliga normen ... 12

2.2.3 Privat och offentlig sfär ... 13

2.2.4 Metod ... 14

2.2.5 Angreppsätt ... 16

2.2.6 Analysram ... 18

3. Litteraturöversikt och tidigare forskning ... 19

4. Positiva förpliktelser ... 22

4.1 Due Diligence ... 23

4.2 Kvinnors mänskliga rättigheter och due diligence ... 23

4.3 Europadomstolens officiella erkännande av statligt ansvar för icke-statliga aktörer och främjandet av due diligence ... 24

5. Europakonventionen och rättspraxis från Europadomstolen ... 27

5.1. Artikel 2: Rätt till liv ... 27

5.1.1 Artikelns tillämpningsområde ... 27

5.1.2 Våld mot kvinnor som en kränkning av artikel 2 ... 28

5.2 Artikel 3: Förbud mot tortyr ... 31

5.3 Artikel 8: Rätt till respekt för privat och familjeliv ... 33

(5)

5.4 Artikel 13: Rätt till effektivt rättsmedel ... 36

5.5 Artikel 14: Förbud mot diskriminering ... 38

5.5.2 Våld mot kvinnor som en kränkning av artikel 14 i förhållande till artiklarna 2 och 3 ... 38

5.6 Sammanfattning och slutsats ... 40

6. Analys av staternas rättstillämpning utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv .... 43

6.1 Bevacqua och S mot Bulgarien ... 43

6.1.1 Fallet ... 43

6.1.2 Manlig norm och privat och offentlig sfär ... 44

6.2 Opuz mot Turkiet ... 45

6.2.1 Fallet ... 45

6.2.2 Manlig norm och offentlig och privat sfär ... 46

6.3 Kontrova mot Slovakien ... 46

6.3.1 Fallet ... 46

6.4 Branko Tomasic m.fl. mot Kroatien ... 48

6.4.1 Fallet ... 48

6.5 Kalucza mot Ungern ... 50

6.5.1 Fallet ... 50

6.6 Valiuliene mot Litauen ... 51

6.6.1 Fallet ... 51

6.7 I.P mot Moldavien ... 52

6.7.1 Fallet ... 52

7. Slutsats ... 55

8. Avslutande reflektioner ... 58

Referenser ... 59

(6)

Förkortningar

Europadomstolen

EKMR

CEDAW

DEDAW

Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna

FN:s konvention om avskaffande av diskriminering av kvinnor

FN:s deklaration om avskaffande av allt våld mot kvinnor

(7)

1. Inledning

Benninger-Budel framhåller att mänskliga rättigheter traditionellt sett fokuserat på att skydda individen från övergrepp inom den offentliga sfären. Under processen för lagstiftning har det alltid varit manliga erfarenheter som legat till grund för att definiera vad som anses vara en mänsklig rättighet. Detta menar hon har lett till att kvinnor varit frånvarande från processen för lagstiftning inom mänskliga rättigheter.¹ Fastän kvinnors mänskliga rättigheter är en av de viktigaste frågorna på den internationella arenan riske- rar kvinnor och unga flickor fortfarande att bli offer för brott som strider mot dessa rät- tigheter.² Skyddet för mänskliga rättigheter är i teorin tillgängligt för både män och kvinnor på lika villkor.³ Däremot innebär det inte att kvinnor åtnjuter lika skydd för de mänskliga rättigheterna i praktiken.⁴

Kvinnor råkar oftast ut för våld av en privat partner eller en familjemedlem och inte av staten eller en offentlig aktör.⁵ FN rapporterar att den vanligaste formen av våld mot kvinnor runt om i världen är fysiskt våld från kvinnans intima partner. I genomsnitt misshandlas och våldtas minst en av tre kvinnor av sin intima partner under sin livstid.⁶ Medlemsstater⁷ misslyckas därför alltför många gånger att erkänna våld i hemmet som en kränkning av mänskliga rättigheter eftersom detta främst begås av icke-statliga aktö- rer i den privata sfären.⁸

Trots att kvinnors rättigheter har uppmärksammats i den internationella dag- ordningen tycks våldet mot kvinnor i hemmet inte minska.⁹ Kvinnor lider än idag av att inte åtnjuta de mest grundläggande mänskliga rättigheter. Mänskliga rättigheter bör

1 Benninger-Budel Carin: Due diligence and its application to protect women from violence. Leiden Bos- ton 2008, s 1-2.

2 Ibid s. ix.

3 Preamble: UN Charter.

4 Benninger-Budel 2008, s 2-3.

5 Ibid s 4.

6 United Nations Department of Public Information, U. N Secretary- General’s Campaign: Unite To End Violence Against Women, DPI/2498 februari 2008. Tillgänglig:

http://www.un.org/en/women/endviolence/pdf/VAW.pdf (Hämtad: 20.02.2017).

7 Europadomstolens medlemsstater kommer hädanefter att benämnas som stater.

8 Benninger-Budel 2008 s ix.

9 Lee Hasselbacher: State Obligations Regarding Domestic Violence: The European Court of Human Rights, Due Diligence, And International Legal Minimums of Protection. Northwestern University School of Law Volume 8, Issue 2, 2010, s ix.

(8)

även garanteras i den privata sfären.¹⁰ Det är därför av stor betydelse att uppmärksamma kvinnors rättigheter när det kommer till våld i hemmet samt analysera problematiken kring staters rättstillämpning.

Due diligence inom internationell rätt fokuserar på staters ansvar för handlingar av icke-statliga aktörer och uppmärksammar den privata sfären där kvinnor oftast utsätts för förtyck och våld.¹¹ Due diligence innebär att staterna bör anta ett fullständigt ge- nomförande av rättigheterna genom att vidta positiva förpliktelser för att avskaffa alla former av våld mot kvinnor.¹²

Rättsfallen Bevacqua och S. mot Bulgarien och Opuz mot Turkiet var en vänd- punkt för Europadomstolen. Staterna hade varit för passiva och betraktat brottsmålen som en privat fråga. Europadomstolen menar att detta skapar ett positivt klimat för våld mot kvinnor vilket uppmuntrar rättslig passivitet och könsdiskriminering.¹³ I och med detta valde Europadomstolen att främja due diligence för att förhindra våld mot kvinnor i hemmet.¹⁴

1.1 Problemformulering, syfte och frågeställningar

I den allmänna deklarationen för de mänskliga rättigheterna fastställs det att rättigheter- na som ingår tillhör alla människor, därför bör det inte göras någon skillnad mellan män och kvinnor.¹⁵ Fastän folkrätten är könsneutral i teorin understryker Thomas och Beas- ley att den samverkar i praktiken med könspartisk nationell lagstiftning och sociala strukturer som separerar män och kvinnor i privata och offentliga sfärer. Medan män existerar som offentliga rättssubjekt i alla länder och kan njuta av den fulla omfattning- en av medborgerliga och politiska rättigheter är kvinnor i många länder socialt och eko- nomiskt missgynnade i teorin, praktiken och många gånger av lagen. Könsdiskrimine- ring har blivit så inbäddad i samhällsstrukturen att det oftast antar formen av en social

10 Gunnarsson Åsa; Svensson, Eva- Maria: Genusrättsvetenskap. Lund: Studentlitteratur 2009 s 208.

11 Cullen Holly: The irresistible rise of Human Rights Due Diligence: Conflict minerals and beyond. The George Washington University 2016, s 743, se även begreppsdefinitioner s 13, avsnitt 1.4.2.

12 Hasselbacher 2010, s 192- 193.

13 European Court of Human Rights: Factsheet June 2016, s 10, se även Bevacqua och S mot Bulgarien, dom av den 12 juni 2008, ans nr. 71127/01 p. 55 & 84.

14 Hasselbacher 2010, s 203.

15 FN:s konvention om medborgliga och politiska rättigheter, artikel 2.

(9)

och kulturell norm som är bortom statens ansvar, istället för en kränkning av kvinnors mänskliga rättigheter som staten ansvarar för.¹⁶

Trots staters ansvar att utöva due diligence underlåter många stater att fullgöra sina positiva förpliktelser. Cullen framhåller att due diligence varierar beroende på om- ständigheterna då stater har vidsträckt handlingsutrymme. Detta leder till att nivån inte är tillräckligt hög när det kommer till att utreda och åtala lagöverträdare. Hon menar att det därför inte är värt någonting i praktiken att Europadomstolen i Opuz mot Turkiet valde att främja due diligence och positiva skyldigheter till förmån för att skydda livet på ett offer som utsätts för våld i hemmet.¹⁷

Feministiska teoretikern Catharine MacKinnon argumenterar för att rätten är ett könssystem som privilegierar män och marginaliserar kvinnor. Hon menar att den manliga dominansen är så inbäddad i det civila samhället att den tar formen av en objektiv standard.¹⁸ Åsa Gunnarsson och Eva-Maria Svensson framhåller även att rätten inte är objektiv utan påverkas ständigt av kön och vår kunskap om den. Detta leder till att könsrelationer produceras och reproduceras i rätt och rättstillämpning.¹⁹

Mitt arbete kommer att ta sin utgångspunkt i dessa uttalanden. Ambitionen och syftet med denna uppsats är att ta reda på varför stater trots Europadomstolens främjan- de av due diligence misslyckas att upprätthålla kvinnors mänskliga rättigheter när det kommer till våld i hemmet samt varför en till synes könsneutral lagstiftning blir ojämn i sin tillämpning.²⁰ För att komma till roten med detta problem kommer jag att börja med att beskriva den gällande rätten. Detta gör jag genom att fastställa nuvarande bestäm- melser i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna samt synliggöra vilka positiva skyldigheter stater har gällande våld mot kvinnor i hemmet i enlighet med dessa bestämmelser. Här kommer följande frågeställningar att besvaras: Vilka positiva skyldigheter har stater för att skydda kvinnor från våld i hemmet i enlighet med Euro- pakonventionen? Under vilka omständigheter anses stater ha underlåtit att vidta de åt- gärder som krävs för att uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen? Därefter kom-

16 Dorothy Q. Thomas and Michele E. Beasley: Domestic violence as a human rights issue. The Johns Hopkins University Press Volume 15, No 1 1993, s 38-39.

17 Cullen 2016, s 748-749.

18 MacKinnon Catharine A: Toward A feminist theory of the state. Harvard University Press Cambridge, Massachusetts London, England, 1989, s 237-238.

19 Gunnarsson & Svensson 2009, s 108-109.

20 Svensson Eva-Maria: Genusvetenskap och juridiska metoder i Korling Fredrik & Zamboni Mauro:

Juridiska metodlära. Studentlitteratur AB Lund, upplaga 1:3, 2013, s 209.

(10)

mer jag att ta undersökningen ett steg vidare och analysera varför stater har underlåtit sina skyldigheter. Detta kommer jag att göra genom att analysera staternas agerande utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv. Här vill jag kunna bidra genom att problematisera och synliggöra rätten i relation till kön och dess betydelse i rättstillämpning.

För att få en förklaring till varför staterna agerar som de gör kommer deras rättsliga handlingar att vara centralt och fokus kommer att ligga på att se ett mönster av en manlig dominans och isärhållning av den privata och offentliga sfären. För detta syfte kommer slutligen följande frågeställning att ställas: Hur kan staters rättstillämpning i rätts- fallen från Europadomstolen gällande våld mot kvinnor analyseras utifrån ett genus- rättsvetenskapligt perspektiv?

1.2 Material och avgränsning

För att undersöka uppsatsens frågeställningar har jag valt att begränsa mig till Europa- konventionen och rättspraxis som behandlas av Europadomstolen. Rättsfallsmaterialet från Europadomstolen kommer användas som empiriskt material och studeras i syfte att se vad som påverkat staternas rättstillämpning. Primärmaterialet i uppsatsen kommer således vara konventionslagar, rättspraxis och offentliga rapporter.

Sekundärmaterialet kommer att vara rättdogmatisk orienterad litteratur samt forskning ur ett genusrättsvetenskapligt perspektiv. Urvalet av teorier har baserats på forskning kring kön och rätt. Därför valdes genusrättsvetenskaplig litteratur för att få en djupare förståelse av genusrättslig teori och metod.

I urvalet av rättspraxis har jag valt att behandla fall där Europadomstolen fastställt staten som skyldig för misslyckandet att upprätthålla kvinnors mänskliga rättigheter genom att inte utöva due diligence. Urvalet är därför baserat på de fall som rör staters positiva skyldigheter och våld mot kvinnor i hemmet. Genom att undersöka rättspraxis där staten erkänts som skyldig kommer jag att identifiera vilka positiva skyldigheter stater har för att skydda kvinnor från våld i hemmet samt under vilka omständigheter en stat anses ha brutit mot konventionen. Detta urval gjordes även i rättsfallsanalysen av staternas agerande då fokus ligger på att analysera staternas brister i deras rätts- tillämpning. De rättsfall som valdes i uppsatsen är rättsfall som uppmärksammats av Europadomstolen under titeln ”domestic violence”. Här valde jag att använda mig av

(11)

factsheets som uppmärksammat olika rättsfall i förhållande till våld mot kvinnor i hemmet.

Jag har även valt att göra en avgränsning av rättspraxis från 2008. Detta urval gjordes på grund av att Europadomstolen valde att främja due diligence 2008 för att bekämpa våld mot kvinnor i hemmet. Därför är det relevant att se hur stater utövar due diligence efter denna process. Eftersom att Europadomstolen först 2008 uttalade sig om staters skyldighet att bekämpa våld mot kvinnor i hemmet har jag avgränsat min analys till rättspraxis som tillkommit efteråt. Min analys tar naturligt sin utgångspunkt i Opuz mot Turkiet och Bevacqua och S mot Bulgarien.

Att endast analysera rättspraxis där stater har blivit fällda ger så klart inte en hel bild av verkligheten då Europadomstolen kritiserats för brister i bedömningen av staters agerande.²¹ Men eftersom fokus i uppsatsen ligger på staternas rättstillämpning och inte på Europadomstolens bedömning i rättsfallen är det mer relevant att endast titta på rättspraxis där stater har fällts.

1.3 Disposition

I kapitel 2 presenteras den teori och metod som uppsatsen grundar sig på. Här börjar jag med att presentera rättdogmatisk metod för att sedan gå in på genusrätts- vetenskaplig teori och metod. Först presenterar jag det genusrättsvetenskapliga perspektivet generellt och sedan de begrepp jag valt att fokusera på i analysen. I metoddelen förklarar jag hur jag gått till väga och hur jag använder mig av dessa begrepp. Kapitlet avslutas med angreppssätt och en analysram för att beskriva hur jag analyserar fallen utifrån dessa begrepp och vad jag fokuserar på i identifierandet av begreppen.

Kapitel 3 redogör litteraturöversikten och tidigare forskning. Här presenterar jag forskning som är framstående och betydande för min studie och hur jag inspirerats av forskningen. Vidare förklarar jag vad som jag anser saknas i deras forskning och vad min studie kan tillföra.

I kapitel 4 börjar jag med att beskriva innebörden av positiva förpliktelser och due diligence generellt för att sedan gå in på vad det har för betydelse för kvinnors mänsk-

21 Harris, O’Boyle & Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights. Oxford University Press, third edition 2014, s 764.

(12)

liga rättigheter. Kapitlet avslutas med en presentation av Europadomstolens officiella erkännande av statligt ansvar för icke-statliga aktörer samt främjandet av due diligence.

Kapitel 5 lägger fram rättspraxis från Europadomstolen gällande våld mot kvinnor i hemmet. Här börjar jag med att redogöra för de olika artiklarnas tillämpningsområden, vilka positiva förpliktelser stater har under varje artikel samt under vilka omständigheter stater anses ha brutit mot konventionslagarna. I avsnitt 5.6 redovisas en sammanfattning av resultaten samt mina egna slutsatser utifrån rättsfallen.

I kapitel 6 tas analysen ett steg vidare genom att analysera staternas agerande i rättsfallen utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv. Kapitlet inleds med en sammanfattning av fallen och följs av en analys där jag fokuserar på att identifiera manlig norm samt privat och offentlig sfär i staternas rättstillämpning. Avslutningsvis presenterar jag min slutsats i kapitel 7 där jag sammanbinder de olika delarna i uppsatsen och presenterar mitt resultat och svar på de frågeställningar som ligger till grund för under- sökningen.

I kapitel 8 för jag en avslutande diskussion av undersökningen och vad som jag anser behövs göras i framtiden för att bekämpa våld mot kvinnor i hemmet.

1.4 Begreppsdefinitioner

1.4.1 Positiva förpliktelser

Många bestämmelser i EKMR är formulerade som förbud, det vill säga staters negativa skyldighet att inte agera på ett visst sätt. Den negativa skyldigheten är alltid kopplad till en positiv skyldighet, att se till att befolkningen åtnjuter de rättigheter som fastställs i konventionen. Positiva skyldigheter går oftast ut på att skapa lagregler som ger ett fun- damentalt skydd samt att organisera offentliga organ som vidtar åtgärder för att före- bygga och bekämpa övergrepp av olika slag.²²

22 Danelius Hans: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. Författaren och Norstedts Juridik AB, Upplaga 5, 2015, s 58.

(13)

1.4.2 Due diligence

I denna uppsats kommer jag använda begreppet due diligence som hänvisar till den ni- vån på aktivitet som stater förväntas utöva i fullgörandet av sina positiva förpliktelser.

Begreppet i det här fallet används som en standard för att avgöra vilka åtgärder stater ska vidta för att förhindra våld mot kvinnor i hemmet.²³

1.4.3 Genusrättsvetenskap

Genusrättsvetenskap är begreppet på den forskning som fokuserar och analyserar sambandet mellan kön och rätt. I uppsatsen kommer begreppet användas för att analysera hur rättens betydelse bidrar till könsrelationer och diskriminerande praktiker. Begreppet kommer att förkortas till genusrätt men i det här fallet syftar jag till genus- rättsvetenskap.²⁴

1.4.4 Kön och genus

Kön definieras till den biologiska betydelsen att någon är man eller kvinna. Genus är ett teoretiskt begrepp som står för föreställningar om kön och vad det innebär att ha ett visst kön. Begreppet genus används för att påvisa att kön inte är något givet utan en social konstruktion.²⁵

23 Khrystova Ganna: State obligations and Due Diligence in Human Rights and Domestic Violence Per- spective. European and political law discourse. Volume 1 Issue 5 2014, s 118-119.

24 Svensson 2013, s 273.

25 Ibid s 274.

(14)

2. Metod och teori

2.1 Rättdogmatisk metod

Uppsatsens två första frågeställningar utgår från en rättdogmatisk metod. Rättdogmatisk metod handlar om att söka svaren i lagstiftning, rättspraxis, offentliga rapporter och rättdogmatisk orienterad litteratur genom att ta reda på vad som gäller i dessa fall.²⁶ Det handlar också om att kunna identifiera vilka rättskällor som är relevanta i en viss situation.²⁷ I framställningen av att hitta rätt i en viss situation har jag i första hand tagit reda på vilket material som finns tillgängligt sedan hur jag ska gå tillväga för att söka rätt och hur jag ska använda materialet. Analysen träder fram när det kommer till att sam- manväga materialet för att hitta svar på en viss frågeställning utifrån gällande rätt.²⁸

I det här sammanhanget innebär det att fastställa gällande rätt i Europa- konventionen gällande våld mot kvinnor i hemmet. Detta innebär att kunna beskriva gällande rätt och systematisera den genom att identifiera, tolka och tillämpa rättsliga texter i olika rättsfall gällande våld mot kvinnor i hemmet.²⁹ För att kunna förklara de bestämmelser som gäller våld mot kvinnor måste svaren hittas i rättspraxis. Här kommer jag använda mig av rättdogmatisk metod för att identifiera under vilka omständig- heter ett klagomål av våld mot kvinnor faller inom tillämpningsområdena av artikel 2, 3, 8, 13 och 14 i EKMR. Vidare ska jag beskriva vilka åtgärder en stat måste vidta i till- lämpningen av due diligence gällande våld mot kvinnor i enlighet med dessa bestäm- melser. Slutligen ska jag identifiera under vilka omständigheter staten har underlåtit att vidta de åtgärder som krävs för att uppfylla sina förpliktelser enligt konventionen. Det är dels en abstrakt uppgift som innebär att först kunna fastställa den generella regeln som är relevant i en viss rättssak, dels att kunna förklara dess relevans i sammanhanget och på vilket sätt den rättsregeln ska appliceras på det aktuella fallet.³⁰ Tolkning är ett framträdande drag inom rättdogmatiken och metoden utgörs av en kvalitativ karaktär.³¹

26 Kleineman Jan: Rättsdogmatisk metod i Korling Fredrik & Zamboni Mauro: Juridiska metodlära.

Studentlitteratur AB Lund, upplaga 1:3, 2013, s 21.

27 Svensson 2013, s 278.

28 Kleineman 2013, s 22.

29 Sandgren Claes: Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Ämne, material, metod och argumentation.

Norstedts Juridik AB, 3 upplaga 2015, s 43.

31 Sandgren 2015, s 43.

(15)

Rättdogmatisk metod har dock kritiserats för att den intresserar sig för normerna och inte hur dessa tillämpas. Detta bemöts av motkritik som innebär att rättdogmatikens verklighet är själva rättssystemet som normativt system och inte hur systemet resulterar sig.³² Detta kommer jag att problematisera i den sista frågeställningen som redogörs i avsnitt 2.2.5. Här är meningen att med hjälp av en rättdogmatisk studie bilda en ut- gångspunkt för den genusrättsvetenskapliga kritiken.³³

2.2 Genusrättsvetenskap

Gunnarsson och Svensson framhåller att genusrättsvetenskapen är mång- och tvär- vetenskaplig när det kommer till teorier och metoder och att dessa oftast integrerar med varandra. Genusrättsvetenskapen är dessutom ständigt påverkad av andra vetenskaper eftersom den vuxit fram i nära relation med genusforskning inom andra vetenskaps- områden. Genusrättsvetenskapen har ofta karaktären av en praktiserad teori eftersom den följer rättsliga förändringar och är kunskapsbaserad.³⁴ Teori och metod integrerar på olika sätt. I det här sammanhanget sker integrationen mellan verklighet och rätt.

Växelverkan mellan verklighet och rätt handlar om att utgå från gruppen kvinnor i en speciell situation för att se hur rätten möter kvinnors behov av rättsligt stöd. Det som står i centrum i uppsatsen är kvinnors verklighet och deras möte med rätts- tillämpningen.³⁵

2.2.1 Teori

För att analysera hur mäns våld mot kvinnor hanteras straffrättsligt föll genusrätts- vetenskapen naturligt i valet av teoretiska utgångspunkter. Staters misslyckande att upp- rätthålla kvinnors mänskliga rättigheter motiveras med att manligt ställningstagande dominerar både samhället och rätten.³⁶ Därför är rätten ett ingående könssystem som påverkas av människors erfarenheter och uppfattningar.³⁷ Detta leder till att män runt

33 Gunnarsson & Svensson 2009, s 165.

34 Ibid s 117.

35 Ibid s 130.

36 MacKinnon 1989, s 237-238.

37 Svensson 2013, s. 273-274.

(16)

om i världen existerar som offentliga rättssubjekt medan kvinnor är missgynnade i många länder av lagen och i rättstillämpningen.³⁸

Genusrättsvetenskapen utvecklades utifrån feministisk kritik mot rätten som argumenterar för att rätten är en maktordning präglad av den manliga normen som inte alltid fungerar för de samhällsproblem som drabbar kvinnor. Denna kritiska grund- hållning argumenterar för att rättdogmatisk metod som syftar till att fastställa gällande rätt inte tjänar sitt syfte.³⁹ Min teori är framförallt hämtad ur Gunnarson och Svensson som menar att rätten inte är neutral och objektiv utan ständigt påverkas av kön och vår kunskap om den.⁴⁰ Detta kompletteras med äldre feministiska teorier som även argumenterar för att rätten inte är objektiv utan ett ingående könssystem som påverkas av manligt ställningstagande som dominerar i form av en objektiv standard.⁴¹

Gunnarsson och Svensson skriver att utgångspunkten för genusrättsvetenskap är att kunskap är socialt konstruerat och kontextuell. Genusrättsvetenskapen menar att rät- ten är komplex och präglas av föreställningar, antaganden och värderingar som om- vandlas till begrepp, principer och regler.⁴² Rätten är varken abstrakt eller objektiv utan den tar ställning och utövar makt. Detta kommer från postmodernismen som avvisar den positivistiska kunskapssynen och har en kritisk syn på etablerade och traditionella teorier.⁴³

Svensson framhåller att fokus inom genusrättsvetenskapen ligger på hur rättens betydelse producerar och reproducerar könsrelationer och diskriminering. Analys av sambandet mellan kön och rätt står därför i centrum för genusrättsvetenskapen. Genus är enbart ett teoretiskt begrepp och står för föreställningar om kön och vad det innebär att ha ett visst kön. Med hjälp av genusbegreppet kan forskaren problematisera det för givna taget om kön samt synliggöra maktrelationer och hierarkier mellan könen.⁴⁴ Rät- ten i detta avseende ses som en produkt skapad av människor som ger olika uttryck för

38 Thomas & Beasley 1993, s 38-39.

39 Svensson 2013, s 21.

39 Ibid s 274.

40 Gunnarsson & Svensson 2009, s 108-109, se även Svensson, 2013 s 274.

41 MacKinnon 1989, s 237-238, se även Hilary Charlesworth, Christine Chinkin & Shelley Wright: Femi- nist Approaches to International Law. The American Journal of International Law, Volume 85, No. 4 1991, s 614-615.

41 Charlesworth, Chinkin & Wright 1991, s 622.

43 Ibid s 125.

44 Svensson 2013, s 273-274.

(17)

maktrelationer och innehåller därför motsägelser, olika intressen och kolliderande vär- deringar.⁴⁵

Gunnarsson och Svensson betonar att genusrättsvetenskapen har ett kritiskt för- hållningssätt till påståendet att rättsvetenskapen är objektiv.⁴⁶ Den rättsvetenskapliga forskningen har oftast föreställningen om att rätten är ett bestämt objekt som inte är påverkat av människors subjektivitet och värderingar. Genusrättsvetenskapen avvisar detta och menar att kön påverkar rätten och vår kunskap om den.⁴⁷ Grundantagandet är att ingenting kan tas för givet och att rätten och dess relation till samhället måste problematiseras och redovisas. Detta innebär att rätten inte endast ska problematiseras uti- från en teoretisk synvinkel men också från en praktisk synvinkel.⁴⁸

Genusrättsvetenskapen använder sig av flera teorier och metoder. Kön- och genus orienterat kunskapssökande kan ske utifrån många olika perspektiv. Feministiska teorier används oftast för att beskriva de ursprungliga teorierna. Många av de feministiska teorierna har växt ur liberalfeminism, feministisk marxism och radikalfeminism. Idag har teorierna numera utvecklats inom det vetenskapliga begreppet kritisk teori. På ett inter- nationellt plan går teorin oftast under begreppet gender and law. Feministiska teorier som endast fokuserar på kön har blivit kritiserade för exkludering av andra typer av diskriminering. Motargumentet är att alla teorier är avgränsade till specifika frågor vilket kan bidra till att generaliseringar sker. De feministiska teorierna i detta sammanhang fokuserar på att förklara och synliggöra de förtryck som leder till diskriminering och våld mot kvinnor.⁴⁹

Kritisk teori ser vanligtvis rätten i ett bredare sammanhang som består av rättens relation till samhället. Det som däremot skiljer de olika teorierna från varandra är synen på människan. Här utgår genusrättsvetenskapen från att människan som könsvarelse har betydelse för vår förståelse, sociala verklighet och för hur rätten är uppbyggd. Detta bygger på den filosofiska kunskapsteori som menar att kunskap är en social produkt och att människan är ett skapande subjekt för denna kunskap.⁵⁰ Genusrättsvetenskapen stäl- ler krav och problematiserar rättdogmatisk ställning som länge präglat rätts-

45 Svensson 2013, s 275.

47 Ibid s 108.

48 Ibid s 99.

49 Ibid s 120-121.

50 Ibid s 99- 101.

(18)

vetenskapen. Den ifrågasätter oftast det för givna taget, det vill säga hur kön och köns- relationer konstrueras och tillämpas i rätt och rättstillämpning.⁵¹

Gunnarsson och Svensson menar att det kan vara utmanande för genusrätts- vetenskapen att påvisa att rätten varken är eller kan vara neutral eller objektiv. Detta är på grund av att genusrättsvetenskapen argumenterar för att varje rättslig reglering på- verkas av dolda värderingar som skapar antaganden eller föreställningar.⁵²

MacKinnon argumenterar i sin bok Toward a Feminist Theory of the State att det manliga ställningstagandet dominerar det civila samhället i form av en objektiv standard. Däremot verkar den inte fungera som ett ställningstagande överhuvudtaget eftersom den är dominerande. Hon menar att staten förenar dessa fakta av social makt i och som lag. Detta leder till att två saker händer, det första är att lagen blir legitim och det andra är att social dominans blir osynlig. Den manliga dominansen har konstruerats för att verka som en del av livet genom juridisk medling och inte som en ensidig konstruktion skapad av en dominerande grupp. Dessa manliga synpunkter anses ha blivit en standard för relationen mellan liv och rätt.⁵³

Charlesworth, Chinkin och Wright argumenterar även för att rätten är ett ingående könssystem. De menar att strukturerna för internationell lagstiftning och innehållet i reglerna i internationell rätt privilegierar män och om kvinnors intressen erkänns är det marginaliserat.⁵⁴ Vidare menar de att strukturen inom den internationella rättsordningen återspeglar ett manligt perspektiv och säkerhetsställer dess fortsatta dominans.⁵⁵

2.2.2 Den manliga normen

Begreppet illustrerar grundtanken bakom genusperspektivets syfte att synliggöra och problematisera åtskiljande dikotomier. Åtskiljandet av människor genom könskodade och hierarkiska strukturer har präglat tillvaron från antiken fram till dagens idévärld.

Den manliga normen används som ett begrepp för att beskriva verkligheten att mäns föreställningar, behov och konflikter är prioriterat i rätten. Detta kan betraktas som en kulturell hegemoni. Föreställningar mellan kvinnor och män har utformats i skiljande

52 Ibid s 114.

53 MacKinnon 1989, s 237-238.

54 Charlesworth, Chinkin & Wright 1991, s 614-615.

55 Ibid s 622.

(19)

kategorier genom att klassificera olika egenskaper hos mannen och kvinnan. Den manliga normen har alltid varit det allmängiltiga vilket har lett till att det kvinnliga könet har fått inta den motsatta positionen i juridiken, det vill säga det subjektiva och icke- allmängiltiga. Den manliga normen kan ses som ett uttryck för en maktordning där män är överordnade kvinnor. Maktutövandet regelfästs även genom kulturella och sociala processer som skapar konsensus om vad som är rätt, normalt och verkligt. Den anses även prägla rätten och rättstillämpningen. Detta bygger på en föreställning om att män har konstruerats till att ha en positiv rättighet att diskriminera medan kvinnor har en negativ rättighet från att diskrimineras. Detta leder till att kvinnor konstrueras som halv- subjekt och har relativa rättigheter medan män har absoluta rättigheter.⁵⁶

2.2.3 Privat och offentlig sfär

Föreställningen om att rätten är könsneutral är paradoxal. Liberal rättviseteoretisk tradition har idén av den offentliga, jämlika och fria människan som ett ideal. Denna tanke- tradition inkluderar endast människor som tillskriv i en offentlig identitet och samman- kopplar den offentliga identiteten med samhällskontrakt som delar upp samhället i privat och offentlig sfär.⁵⁷ Mannen anses vara den offentliga individen i den offentliga sfären medan kvinnan är den privata individen i den privata sfären. Denna skillnad leder till rättsliga konsekvenser eftersom rätten främst reglerar den offentliga sfären medan den privata sfären ses som ett undantag från statlig inblandning. Detta leder till att män- niskor, framförallt kvinnor som utsetts för övergrepp av olika slag i den privata sfären inte omfattas av rättslig reglering. Detta gör att det kvinnliga könet intar den motsatta positionen i juridiken, det subjektiva och icke-allmängiltiga.⁵⁸ Eftersom män kopplas till den offentliga sfären och kvinnor med den privata, uppstår en relation av beroende och oberoende. Kvinnor har konstruerats som beroende av män när det kommer till ekono- misk försörjning, beskydd och omsorg.⁵⁹

Förhållandet i den privata sfären är särskilt betydelsefull för den ojämna maktrelationen mellan män och kvinnor. Därför är det viktigt att problematisera skillnaden som görs i den privata och offentliga sfären för att ta reda på vart gränserna går om vad

57 Ibid s 204.

58 Ibid s 205.

59 Ibid s 207.

(20)

som anses kunna regleras rättsligt. Eftersom stater oftast misslyckas med att upprätt- hålla kvinnors rättigheter när det kommer till våld i den privata sfären är det av betydelse att uppmärksamma denna skillnad.⁶⁰

2.2.4 Metod

Jag har ovan redogjort för generella grundantaganden inom genusrättsvetenskap. Uti- från dessa grundantaganden har jag valt att fokusera på två centrala problematiseringar inom den genusrättsliga teorin som jag anser är mest betydande för problemet kring våld mot kvinnor i hemmet. I min analys kommer jag därför att utgå från begreppen manlig norm samt privat och offentlig sfär. Metoden träder fram när jag ska tolka och analysera rättspraxis gällande våld mot kvinnor i hemmet och hur detta hanterats straff- rättsligt av stater som har ett ansvar att tillämpa due diligence genom sina positiva för- pliktelser.

Utifrån ett genusperspektiv ska jag försöka besvara frågan varför staterna agerar som de gör. Genom att använda mig av den teoretiska ansats som ligger till grund för denna analys har jag gjort ett grundantagande att kön har betydelse vid rättstillämpning och att det omöjligt kan ses som ett objektiv handling, fritt från mänskliga värderingar och föreställningar.⁶¹ Det genusrättsliga perspektivet är av stor relevans i denna under- sökning då staterna oftast underlåtit att utöva due diligence i form av köns- diskriminering. I Opuz mot Turkiet och i Bevacqua och S mot Bulgarien framhöll Euro- padomstolen att staterna uppmuntrat våld mot kvinnor genom rättslig passivitet som leder till diskriminering av kvinnor.⁶²

De finns några grundantaganden utifrån den genusrättsvetenskapliga synen på rättdogmatisk metod. Dessa är att rätten ständigt är föränderlig och tolkas olika i olika sammanhang. Den är inte heller neutral och påverkas ständigt av de människor som tolkar lagen.⁶³ Det som skiljer genusrättslig metod från dogmatisk metod är att genus- rättsligt perspektiv går ett steg längre från frågan om vad rätten är. Genusrättsliga perspektivet analyserar hur olika föreställningar om rätten är konstruerade och på vilka

61 Svensson 2013 s 309.

62 Hasselbacher, 2010, s 203, se även Bevacqua och S mot Bulgarien, dom av den 12 juni 2008, p. 55 &

84. 63 Svensson 2013, s 279.

(21)

antaganden dessa föreställningar vilar.⁶⁴ Den överskrider alltså rättdogmatikens begräs- ningar och har sin grund i en annan kunskapssyn som grundar sin uppfattning i att kunskap är socialt konstruerat och kontextuell. Enligt denna kunskapssyn går genusrättsve- tenskapen ett steg länge än att uttala sig normativt eller deskriptivt om vad gällande rätt är.⁶⁵ Det som däremot är gemensamt för både rättdogmatisk och genusrättslig metod är själva objektet, rätten. Det kan skilja sig hur forskare uppfattar och hanterar rätten. Inom genusrättslig metod anses forskaren kunna göra en djupare analys av praxis och histo- riska processer.⁶⁶

Trots uppfattningen om den neutrala positionen i förhållande till rätt och rättstill- lämpning har forskare påvisat att detta tänkande i motsatta förhållanden inte är värde- ringsfritt. Motsatta förhållanden värderas olika. Gunnarsson och Svensson skriver att strukturerna i motsatserna inte alltid är klara men att tillvaron kan delas in i kategorier som har en viss innebörd i förhållande till varandra. Innebörden av dessa kategorier kan förklaras på olika sätt. Antingen som delar i en helhet, det vill säga motsatser eller som i en ingående hierarki. En kvinna är en icke-man och värderas därför annorlunda eftersom hon befinner sig i en lägre plats i hierarkin. Gunnarsson och Svensson framhåller detta som ett historiskt faktum.⁶⁷

Genusrättsvetenskapen arbetar med metoder för att synliggöra dessa motsatser och fånga upp den process som skapar normalitet för hierarki som i sin tur skapar osyn- lighet för den ena sidan av motsparet som blivit underordnad. Normaliteten i rätten och rättstillämpningen skapas och konstitueras av erfarenheter som osynliggörs i rätten.⁶⁸ Forskningen har även ägnat sig åt att belysa att könsneutrala regler främst gynnar män som grupp och missgynnar kvinnor som grupp utan att lagen gör någon skillnad på män och kvinnor.⁶⁹

I uppsatsen kommer metoden att användas som ett hjälpmedel för att analysera staternas agerande samt konsekvenserna av detta. Det grundläggande inom genus- rättsvetenskapen är att ifrågasätta det självklara, det som tas för givet. Detta görs genom

64 Svensson 2013, s 115.

66 Svensson 2013, s 278-279.

67 Gunnarsson och Svensson 2009, s 202.

68 Ibid s 202.

69 Ibid s 203.

(22)

att ifrågasätta de ramar som präglar rätten och vad de har för påverkan på kön och genus.⁷⁰

I rättspraxis från Europadomstolen presenteras ”verkligheten”. Bedömningarna i rättsfallen visar på att staterna har underlåtit att utöva due diligence genom sina positiva förpliktelser för att bekämpa våld mot kvinnor i hemmet. Det uppstår alltså ett glapp mellan den så kallade könsneutrala lagstiftningen och tillämpningen av lagstiftningen som i dessa fall missgynnar det kvinnliga könet. Därför kommer materialet att studeras i syfte att se vad som påverkar staternas rättstillämpning. Här utgår jag från att de rätts- liga handlingarna inte är något objektivt utan att rättstillämpningen är påverkat av före- ställningar, värderingar och normer som i sin tur påverkar rättstillämpningens resultat.⁷¹ Jag kommer därför att förbise språket och analysera handlingarna bakom rättsfallet.

Språket kan jag aldrig komma förbi men jag kan däremot se varför språket formulerar något. Det är handlingarna bortom domskällan som jag vill förklara, vad som har betydelse till att staterna inte lever upp till sina förpliktelser. Därför kommer staternas agerande att vara centralt i analysen.

2.2.5 Angreppsätt

Den genusrättsvetenskapliga teorin utgår från att rätten är en produkt skapad av männi- skan och ger olika uttryck för maktrelationer. Enligt teorin kan ingenting tas för givet, rätten och dess relation till samhället måste problematiseras.⁷² Feministiska teoretiker argumenterar även för att rätten inte är objektiv utan domineras av manliga ställningsta- ganden som tar sin form i en objektiv standard.⁷³

Som tidigare nämnts har jag därför valt att inrikta min analys på två centrala problem utifrån det genusrättsliga perspektivet, manliga norm samt privat och offentlig sfär. Den manliga normen står för maktordning där kvinnor är underordnade män och eftersom män kopplas till den offentliga sfären och kvinnor till den privata sfären blir denna skillnad särskilt betydlig för den ojämna maktrelationen mellan män och kvinnor i den privata sfären.

71 Ibid s 309.

72 Ibid s 99.

73 MacKinnon 1989, s 237-238.

(23)

Jag kommer att läsa rättsfallen med mina ”genusglasögon” dels för att kritisera de nuvarande bestämmelserna i konventionen dels för att analysera staternas rättstillämpning.

Syftet med rättdogmatisk metod i det här sammanhanget är inte att kritisera gällande rätt. Däremot är syftet i uppsatsen att tänja på rättdogmatikens gränser. Därför kommer jag genom användandet av rättdogmatisk metod forma ett utgångsläge för den genus- rättsvetenskapliga analysen. Genom att använda mig av begreppen manlig dominans samt privat och offentlig sfär kommer analysen av staternas rättstillämpning grundas i att bedöma vad dessa begrepp har för betydelse i fallen, vart och när begreppen kan identifieras i fallen samt vilka konsekvenser detta får i rättstillämpningen och för kvinnors mänskliga rättigheter.

(24)

2.2.6 Analysram

Utifrån tidigare avsnitt har jag skapat en analysram för att beskriva hur jag kommer att gå tillväga när jag analyserar staternas rättstillämpning.⁷⁴

74 Svensson 2013, s. 99, 273-274, Gunnarsson & Svensson 2009, s 108-109, 205-208, se även MacKin- non 1989, s 237-238.

(25)

3. Litteraturöversikt och tidigare forskning

Som tidigare nämnts är syftet med denna uppsats att ta reda på varför staterna misslyckats med att upprätthålla kvinnors mänskliga rättigheter när det kommer till våld i hemmet trots Europadomstolens främjande av due diligence och varför en till synes könsne- utral lagstiftning oftast blir ojämn i sin tillämpning. Därför har jag vänt mig till tidigare forskning gällande problematiken vid våld i hemmet som en fråga om mänskliga rättig- heter. Som Charlesworth, Chinkin och Wright säger ligger problematiken i att rätten är ett ingående könssystem och att sammansättningarna för internationell lagstiftning och reglerna i internationell rätt privilegierar män.⁷⁵ Som jag tidigare har nämnt framhåller även Thomas och Beasley att folkrätten samverkar med könspartisk lagstiftning och sociala strukturer som separerar män och kvinnor i offentliga sfärer.⁷⁶

Dorothy Q. Thomas och Michele E. Beasley undersöker i sin avhandling Domes- tic Violence as a Human Rights Issue varför våld i hemmet traditionellt sett inte analy- serades som en fråga gällande mänskliga rättigheter. Vidare granskar de utvecklingen av kvinnors mänskliga rättigheter och analyserar staters ansvar för våld i hemmet. Slut- ligen utreder de betydelsen och begränsningar för mänskliga rättigheters strategi i att bekämpa våld i hemmet. De drar slutsatsen att mänskliga rättigheter kan vara effektivt för att bekämpa våld i hemmet men att det finns både praktiska och teoretiska begräns- ningar som är sammankopplade med staters ansvar som de anser är problematisk. Enligt dem kräver detta mer utveckling för att det ska vara effektivt.⁷⁷ Denna avhandling skrevs 1993 och sedan dess har staternas ansvar gällande våld i hemmet utvecklats på grund av due diligence. Det kan invändas att denna avhandling inte är relevant för min forskning men som det kommer att visas i min analys så är avhandlingen lika aktuell idag som för 20 år sedan.⁷⁸

Nyare forskning kring våld i hemmet och staters ansvar att tillämpa due diligence visar att staterna inte alltid uppfyller sina skyldigheter. Lee Hasselbacher granskar utvecklingen av due diligence inom Europadomstolen. Han undersöker tillämpningen

75 Charlesworth, Chinkin & Wright 1991, s 614-615.

76 Thomas & Beasley 1993 s, 38-39.

77 Thomas & Beasley 1993, s 37-38.

78 Benninger-Budel 2008, se förord.

(26)

av due diligence i två viktiga fall, Bevacqua och S mot Bulgarien och Opuz mot Turkiet.

I båda fallen hölls staterna ansvariga för misslyckandet att utöva due diligence.⁷⁹ Has- selbachers avhandling har varit en stor inspiration för mig och fångade upp mitt intresse för ämnet. Författarens slutsatser är att anmärkningarna i fallen är en framstående utveckling av due diligence eftersom Europadomstolen i dessa fall framförde att alla medlemsstater måste följa de vägledande normerna som Europakonventionen fastställt.

Detta har i sin tur fått en hög standard i internationell lagstiftning och mänskliga rättig- heter.⁸⁰

Vad jag saknar i Hasselbachers undersökning är en vidare analys på varför det sett ut som det gör och vad främjandet av due diligence innebär för kvinnors mänskliga rät- tigheter. Holly Cullen argumenterar i sin avhandling The Irresistible Rise of Human Rights Due Diligence: Conflict Minerals and Beyond att det inte tjänar något till att Europadomstolen i Opuz mot Turkiet valde att främja due diligence och positiva skyl- digheter för att bekämpa våld mot kvinnor i hemmet. Detta är på grund av att due diligence varierar beroende på omständigheterna i enskilda fall då stater har ett vidsträckt handlingsutrymme.⁸¹

Ganna Khrystova undersöker staters ansvar av våldshandlingar utfört av icke- statliga aktörer i State Positive Obligations and Due Diligence in Human Rights and Domestic Violence Perspective och lägger speciellt fokus på Ukraina i artikeln. Hon klargör ämnet genom att framhålla de rättsliga grunderna och de positiva skyldigheter som medlemsstater ska upprätthålla i förhållande till våld i hemmet i enlighet med de mänskliga rättigheterna. Hennes analys ledde till slutsatsen att Ukraina bör omarbeta och förbättra sitt rättsliga ramverk för att säkerhetsställa en betydande lagstiftnings- strategi för våld i hemmet och utöva due diligence genom sina positiva förpliktelser.⁸²

Det som jag anser saknas i denna tidigare forskning är återigen varför kvinnor blir missgynnade i lagen och i rättstillämpningen. Här hoppas jag att min undersökning kan bidra till en vidare analys av staters upprätthållande av kvinnors mänskliga rättigheter genom att undersöka hur fall gällande våld mot kvinnor hanteras straffrättsligt av stater som har ett ansvar att tillämpa due diligence. Genom att sammankoppla denna proble-

79 Hasselbacher 2010, s 190-191.

80 Ibid s 215.

81 Cullen 2016, s 748-749.

82 Khrystova 2014 s 109.

(27)

matik med det genusrättsvetenskapliga angreppsättet som utgår från att kunskap är socialt konstruerat och kontextuell vill jag undersöka om rätten och rättstillämpning fram- ställer könsrelationer och diskrimineringar. Genom att utgå från att rätten varken är abstrakt eller objektiv vill jag bidra genom att analysera ifall staterna tar ställning i sin rättstillämpning och utövar makt och vad i sådana fall detta beror på. Jag hoppas i min analys kunna bidra till ett svar på vad som påverkar att staterna försummar att under- stödja kvinnors mänskliga rättigheter gällande våld i hemmet.⁸³

83 Gunnarsson & Svensson 2009, s 125 & 128.

(28)

4. Positiva förpliktelser

Benninger-Budel framhåller att de internationella mänskliga rättigheterna idag innebär flera typer av förpliktelser för staten. Dessa förpliktelser innebär att staterna ska respek- tera, skydda och uppfylla de mänskliga rättigheterna. Stater ska även avstå från att kränka de mänskliga rättigheterna samt vidta åtgärder och förhindra att icke-statliga aktörer kränker de mänskliga rättigheterna. De har också en plikt att uppfylla dessa skyldigheter genom att anta lämpliga positiva åtgärder som lagar, politik och främjande åtgärder i syfte att förbättra mänskliga rättigheterna.⁸⁴

Clapman skriver att sättet att förstå staters skyldigheter är att titta noga på de sammanhang där de positiva skyldigheterna har fastställts av domstolen. Domstols- prövning av staters positiva skyldigheter avslöjar nivån av den aktivitet som stater för- väntas uppfylla för att skydda individer. En av den mest vanliga typen av positiv för- pliktelse är staters skyldighet att vidta rimliga åtgärder för att skydda individers rättig- heter från överträdelser av icke-statliga aktörer.⁸⁵

Vad som avgör om en stat fullgjort sina skyldigheter för en viss handling skiljer sig beroende på om handlingen utförts av staten eller av en privatperson. Thomas och Beasley framhåller att två krav måste uppfyllas för att en stat ska hållas ansvarig för en handling av en statlig aktör. För det första måste det vara staten som tydligt auktorise- rade handlingen. Detta kan exempelvis vara en högre tjänsteman som utfört eller god- känt en handling. För det andra måste staten ha misslyckats med att åtala brott som be- gåtts av statens aktörer, vare sig dessa handlingar var order från högre tjänstemän eller inte. Vidare måste staten visa ett mönster av att underlåta åtal vid handlingar som krän- ker de mänskliga rättigheterna som staten gått med på att upprätthålla. Det kan till ex- empel vara att staten systematiskt misslyckats med att förhindra eller åtala tortyr.⁸⁶ Sta- ter har enats om att inte tortera människor och har vidtagit åtgärder för att säkerhets- ställa att ingen annan i staten gör det.⁸⁷

Bedömningen för en viss handling skiljer sig ifall aktören är en privatperson.

Att underlåta åtal vid brott av privatpersoner blir en kränkning av mänskliga rättigheter

84 Benninger-Budel 2008, s 11.

85 Clapham Andrew: Human Rights Obligation of Non-State Actors. University Institute. Oxford New York, 2006, s 351.

86 Thomas & Beasley 1993, s 42.

87 Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna, artikel 3.