Att hitta den gyllene gränslinjen Yttrande- och informationsfrihet som en extern begränsning av upphovsrätt –

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i immaterialrätt och konstitutionell rätt 30 högskolepoäng

Att hitta den gyllene gränslinjen

Yttrande- och informationsfrihet som en extern begränsning av upphovsrätt – en analys av utvecklingen i praxis

Finding the Golden Line

Freedom of expression and information as an external limitation on copyright – an analysis of the evolution of precedents

Författare: Daniel Shin

Handledare: Kacper Szkalej

Förord

Med denna uppsats avslutar jag min utbildning på juristprogrammet. Det har varit en stor lycka för mig att kunna skriva om två ämnen som ligger mig nära, och jag kommer att se tillbaka på perioden med glädje.

Jag har under min examensperiod även haft förmånen att göra min uppsatspraktik på Centrum för rättvisa. Jag vill tacka alla som jag träffade på kontoret för den inblick jag fick i verksamhetens praktiska arbete. Ett särskilt stort tack till Centrum för rättvisas chef Fredrik Bergman, som jag av ren slump fick lära känna, för att ha väckt mitt intresse för fri- och rättighetsfrågor.

Slutligen vill jag tacka min familj för allt stöd, råd och framför allt tålamod. Det hade inte varit möjligt utan er!

Daniel Shin 26 januari 2020

i

Abstract

Prior to the millennium shift, references to fundamental rights when interpreting intellectual property law in doctrine were limited. However, the influence of fundamental rights has been on the rise in the past decade, notably in the context of freedom of expression and information and copyright law. In the early parts of 2013, the European Court of Human Rights issued two important judgements, where the possibilities of external limitations on copyright arose.

Furthermore, the trend reached its peak in the summer of 2019, as three decisions were delivered by the Court of Justice of the European Union in an effort to define the boundaries between freedom of expression and information and copyright. In essence, the Luxembourg Court takes a liberal approach to the interpretation of copyright law in the light of fundamental rights as guaranteed in the Charter of Fundamental Rights in the European Union but does not consider it possible to limit copyright through external means, beyond the exhaustive list of exceptions and limitations of Article 5 of the Infosoc Directive. This thesis argues that, despite furthering the trend by allowing for a broad interpretation of copyright law when necessary, the three most recent decisions are in contrast with the two judgements from the Strasbourg Court. Thus, Swedish courts must interpret European court practice in a way that, in certain circumstances, goes beyond the codified exceptions and limitations in favour of fundamental rights. Further guidance for the application of these types of external limitations on copyright is, however, necessary, as the two European courts have yet to paint a complete picture of the constitutionalization of copyright law.

ii

Innehållsförteckning

Abstract ... i

Innehållsförteckning ... ii

Förkortningslista ... iv

1 Inledning ... 1

1.1Introduktion ... 1

1.2Problemformulering och syfte ... 2

1.3Metod och material ... 4

1.4Avgränsningar ... 3

1.5Disposition ... 5

2 Det rättsliga ramverket ... 6

2.1Inledning ... 6

2.2Yttrande- och informationsfriheten ... 6

2.2.1 Regeringsformen ... 6

2.2.2 Europakonventionen ... 8

2.2.3 Stadgan ... 9

2.3Upphovsrätten – grundläggande utgångspunkter ... 10

2.3.1 Upphovsrätten såsom en grundläggande rättighet ... 10

2.3.2 En översikt av den upphovsrättsliga ensamrätten ... 12

2.4 Positiva obligationer och horisontell effekt... 13

3 En tillbakablick på tidigare avgöranden ... 14

3.1 En försenad behandling i europeisk praxis ... 14

3.1.1 Europadomstolens avgöranden mellan åren 1976–1997 ... 15

3.1.2 EU-domstolens avgöranden mellan åren 2001–2006 ... 17

3.2 Det traditionella synsättet inom svensk praxis ... 18

4 Utvecklingen i praxis från Europadomstolen ... 21

4.1 Europadomstolens avgöranden från år 2013 ... 21

4.1.1 Ashby Donald m.fl. mot Frankrike ... 21

4.1.2 Neij och Kolmisoppi mot Sverige ... 23

4.2 Bredden av medlemsstaternas tolkningsmarginal (margin of appreciation) ... 24

4.2.1 Några inledande observationer ... 24

4.2.2 Allmänintresse (general public interest) ... 25

4.2.3 Avvägningen mellan grundläggande fri- och rättigheter ... 27

iii

5 Utvecklingen i praxis från EU-domstolen ... 30

5.1 Inledning ... 30

5.2 Hänvisningar till grundläggande fri- och rättigheter mellan åren 2008–2018 ... 30

5.2.1 Tidig utveckling: Promusicae, Scarlet Extended och Netlog ... 30

5.2.2 Painer och Padawan ... 34

5.2.3 Luksan ... 35

5.2.4 Deckmyn ... 36

5.2.5 UPC Telekabel och Ulmer ... 36

5.2.6 Ytterligare hänvisningar: GS Media, McFadden och Land Nordrhein-Westfalen 37 5.2.7 Slutsatser om perioden – hur suddig är gränslinjen? ... 38

5.3 Rättsfallen från sommaren 2019... 40

5.3.1 Bakgrund ... 40

5.3.2 De centrala frågeställningarna i rättsfallen ... 42

6 En utvärdering av utvecklingen i svensk praxis ... 47

6.1 De senaste svenska rättsfallen ... 47

6.1.1 Ekeroth mot Göteborgs-Posten ... 47

6.1.2 Skyttedal mot DN ... 48

6.1.3 Universal Music m.fl. mot Bredbandsbolaget ... 48

6.2 Målet från sommaren 2019: Ekeroth mot SVT ... 49

6.2.1 Bakgrunden till målet ... 49

6.2.2 PMÖD:s konstitutionella resonemang ... 50

6.2.3 Sammanfattande kommentarer ... 52

7 Avslutande diskussion ... 54

7.1 Allmänna slutsatser om utvecklingen... 54

7.2 Vilka konkreta riktlinjer kan målas upp? ... 54

7.3 En prognos om HD:s framtida dom ... 59

7.3.1 Möjligheten till en extensiv tolkning av det s.k. nyhetsundantaget ... 59

7.3.2 Domstolens tolkningsmarginal för en extern begränsning av upphovsrätten ... 59

7.3.3 Intresseavvägningen ... 60

7.3.4 Vad blir utfallet? ... 61

Källförteckning ... 62

iv

Förkortningslista

EU Europeiska unionen

EU-domstolen Europeiska unionens domstol

Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna

Europakommissionen Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna

Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

HD Högsta domstolen

Infosoc-direktivet Europaparlamentet och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället samt av vissa grundläggande rättigheter i unionsrätten

PMÖD Patent- och marknadsöverdomstolen

Regeringsformen Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform

Stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

TF Tryckfrihetsförordning (1949:105)

URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

YGL Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469)

1

1 Inledning

1.1 Introduktion

Den 15 november 2012, kl. 05.52 publicerar kvällstidningen Expressen ett oredigerat videoklipp som i sin helhet aldrig tidigare har varit tillgängligt för allmänheten. I klippet avslöjas hur sverigedemokratiska politiker en junikväll 2010 gett sig på ett flertal personer med rasistiska och sexistiska uttalanden.¹ Den s.k. järnrörsskandalen – ett namn som händelseförloppet fick till följd av att politikerna vid ett tillfälle hade beväpnat sig med järnrör – är ett av de mest minnesvärda avslöjandena från det föregående årtiondet. I efterspelet lämnade politikerna samtliga eller flera av sina uppdrag.²

Den tredje statsmakten hade utfört sin avsedda uppgift. Emellertid fick skandalen ett annat, men utifrån dess natur ett inte helt oväntat, rättsligt efterspel. Filmen ifråga ägdes av Kent Ekeroth, som hävdade att flera mediebolag hade gjort intrång i hans ensamrätt. Flera nyhetsbolag stämdes, däribland SVT som under november 2012 hade framställt och tillgängliggjort exemplar av stillbilder och filmklipp ur filmen utan Ekeroths samtycke. Efter att tvisten nyligen avgjordes av PMÖD³ har ärendet nått HD, som i oktober 2019 meddelade prövningstillstånd.⁴

Tvisten mellan Ekeroth och SVT är inte unikt till sitt slag. Den kristdemokratiske politikern Sara Skyttedal hamnade under våren 2015 i en liknande tvist med DN efter att mediebolaget utan hennes samtycke hade publicerat bilder på henne från en resa i Israel under år 2009. På vissa av bilderna, som DN hade hämtat från Skyttedals offentliga profilsida på Facebook, förekom dåvarande partiledarkandidat Ebba Busch Thor iförd i en tröja med den israeliska arméns emblem poserandes bredvid ett militärfordon samt Skyttedal själv poserandes med ett automatvapen. I tvisten gjorde Skyttedal gällande att DN hade gjort intrång i hennes ensamrätt till fotografierna. Målet avgjordes av PMÖD, som gav DN rätt i samtliga punkter.⁵

Intressekonflikten mellan upphovsrätten och yttrande- och informationsfriheten har, historiskt sett, länge varit ignorerad inom den europeiska doktrinen. Majoriteten av litteraturen har antingen varit helt tyst kring saken eller endast flyktigt nämnt yttrande- och

1 Baas & Holmén Expressen 15/11 2012.

2 Dagens Nyheter 15/11 2012.

3 Mål nr. PMT 1473-18.

4 Mål nr. T 4412-19. I skrivande stund har domen från HD inte avkunnats.

5 Se mål nr. PMT 722-17. Ärendet nådde inte HD eftersom PMÖD inte fann att skäl förelåg för att göra undantag från huvudregeln att PMÖD:s domar inte får överklagas, jfr. 1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar.

2

informationsfrihetens förhållande till upphovsrätten.⁶ Under den senaste tiden har emellertid frågan fått förnyad aktualitet i och med de dagsaktuella händelserna kring Ekeroth och Skyttedal. Inom Europa har frågan uppmärksammats dels genom Europadomstolens avgöranden i Ashby Donald m.fl. mot Frankrike och Neij och Kolmisoppi mot Sverige, dels genom EU-domstolens domar i Deckmyn,⁷ Netlog,⁸ UPC Telekabel⁹ och Painer,¹⁰ för att nämna några exempel.¹¹

Frågan om hur domstolen vid upphovsrättsliga mål ska ta hänsyn till yttrande- och informationsintressen är emellertid oklar. Endast två fall av detta slag har prövats av Europadomstolen i dagsläget. Rättsfallen från EU-domstolen är dessutom inte sällan kontradiktoriska till varandra, något som försvårar översikten av området.¹²

Den centrala frågan om gränsdragningen mellan dessa intressen ställdes på sin spets under sommaren 2019. PMÖD meddelade sin dom i målet mellan Ekeroth och SVT den 15 juli, vilket kort därpå följdes upp av EU-domstolens tre domar inom samma tema den 29 juli. Framför allt EU-domstolen hade att ta ställning till mer direkta frågeställningar kring Stadgans betydelse för upphovsrättsliga mål jämfört med de frågeställningar som hade förekommit i tidigare rättsfall.

Rörelsen som sommarens nya rättsfall har satt igång kan utvärderas närmare för att undersöka var gränsen går.

1.2 Problemformulering och syfte

Denna uppsats behandlar gränsdragningen mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet. Under närmare ett par årtionden har praxis från såväl svenska domstolar som Europadomstolen och EU-domstolen fört en utveckling som har inneburit att grundläggande fri- och rättigheter fått en allt större betydelse i domstolarnas argumentation.

Frågan om yttrande- och informationsfrihetens externa påverkan på upphovsrätten utgör ett ytterligare led i utvecklingen och har blivit högaktuell i svensk rätt i och med målet mellan

6 Hugenholtz, Copyright and freedom of expression in Europe; i Dreyfuss, m.fl. (red.), Expanding the Boundaries of Intellectual Property. Innovation Policy for the Knowledge Society, s. 348.

7 Mål C-201/13.

8 Mål C-360/10.

9 Mål C-314/12.

10 Mål C-145/10.

11 Utvecklingen inom praxis har särskilt uppmärksammats av bland annat Geiger & Izyumenko, Freedom of expression as an external limitation to copyright law in the EU, Strowel. & Kim, The balancing impact of general EU law on European intellectual property jurisprudence; i Pila & Ohly, (red.), The Europeanization of Intellectual Property Law: Towards a European Legal Methodology, s. 122, samt Geiger, Fundamental Rights as Common Principles of European Intellectual Property Law; i Ohly., (red.), Common principles of European Intellectual Property Law, s. 223.

12 Stamatoudi., New developments in EU and international copyright law, s. 443.

3

Ekeroth och SVT som inom snar framtid kommer att avgöras av HD. Samtidigt är det präglat av oförutsebarhet. Mycket beror på att praxis från Europadomstolen och i synnerhet EU- domstolen genomsyras av inkonsistens och oklarhet, samt att tidigare svensk praxis kan anses vara utdaterad och inte längre vägledande. Däremot kan EU-domstolens senaste rättsfall från sommaren 2019, i kombination med tidigare praxis från EU-domstolen och Europadomstolen, innebära att skärningspunkten mellan upphovsrätten och yttrande- och informationsfriheten börjar ta en konkretare form.

Mot bakgrund av det sagda är syftet med uppsatsen tvådelad. Först och främst vill jag undersöka huruvida det är möjligt att, utifrån praxis från Europadomstolen och EU-domstolen, identifiera den yttersta gränslinjen för yttrande- och informationsfrihetens externa begränsning av upphovsrätten. För det andra vill jag utvärdera utvecklingen i svensk praxis i ljuset av de rättsfall som behandlats. Denna analys innehåller även en prognos om HD:s framtida dom i målet mellan Ekeroth och SVT.

1.3 Metod och material

Den huvudsakliga metoden som används i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden. Det innebär att uppsatsens frågeställningar besvaras med en ”rekonstruktion av rättssystem”¹³ genom att beskriva, systematisera och analysera gällande rätt utifrån vedertagna rättskällor.

Rekonstruktionen används därefter för att finna en lösning på ett rättsligt problem.¹⁴ I uppsatsen är det främsta syftet att rekonstruera gällande rätt för att klargöra de oklarheter som föreligger utifrån Europakonventionen och Stadgan. Rekonstruktionen sker genom en redogörelse för relevanta rättsfall som illustrerar utvecklingens gång över tid. Praxis från Europadomstolen och EU-domstolen utgör de främsta källorna i uppsatsen. Analysen sker i takt med redogörelsen av rättsfallen mot bakgrund av lagstiftning, förarbeten och framför allt tidigare praxis. För att sätta analysen i kontext appliceras rekonstruktionen sedan på en exemplifiering av den typ av konflikt som kan uppstå mellan upphovsrätten och yttrande- och informationsfriheten – i detta fall den aktuella tvisten mellan Ekeroth och SVT.

Analysen har ett fokus på Europakonventionens bestämmelser, men även ett EU-rättsligt perspektiv används. Den EU-rättsliga metoden kan beskrivas som ett tillvägagångssätt, snarare än en metod.¹⁵ Förenklat består den av två dimensioner, som båda används i lika stor utsträckning. Den första behandlar hur EU-rätten bör tolkas mot bakgrund av den

13 Jareborg SvJT 2004 s. 1 ff.

14 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 49.

15 Kortling & Zamboni, Juridisk metodlära, s. 109.

4

rättskällehierarki och de tolkningsmetoder som EU-domstolen tillämpar. Den andra dimensionen behandlar hur EU-rätten påverkar den nationella rätten, i synnerhet hur den nationella rätten ska tolkas i ljuset av EU-rätt. Inom ramen för den andra dimensionen ryms principer om exempelvis direkt effekt, unionskonform tolkning och statens skadeståndsskyldighet vid underlåtenhet att införliva direktiv.¹⁶

Uppsatsen utgår från vedertagna rättskällor i enlighet med den rättsdogmatiska metoden.

Rättskällorna som står i fokus för arbetet är URL, förarbeten och praxis från svenska domstolar.

Vidare behandlas Europakonventionen och Europadomstolens praxis, samt Stadgan, Infosoc- direktivet, allmänna rättsprinciper och praxis från EU-domstolen. Även doktrin som sammanhänger med dessa primära rättskällor används för tolkningen av gällande rätt.

1.4 Avgränsningar

Det följer naturligt av ämnesbeskrivningen att uppsatsen främst tar sikte på att redogöra för och analysera praxis från Sverige, EU-domstolen och Europadomstolen. Praxis och gällande rätt från andra rättskällor ligger som utgångspunkt utanför ämnet.

Som framgår av ämnesbeskrivningen tar uppsatsen sikte på yttrande- och informationsfriheten såsom ett motstående intresse till upphovsrätten. Dessa två friheter behandlas som en enhet eftersom de är sammankopplade och utgör två sidor av samma mynt.

Analysen är inte menad att kommentera eller utveckla den normativa debatten kring hur konflikten bör lösas, med andra ord den ”interna” konflikten mellan upphovsrätten och yttrande- och informationsfriheten. Den fokuserar istället på de rättsliga mekanismerna och domstolarnas tillvägagångssätt vid bemötandet av gränslinjen mellan upphovsrätten och yttrande- och informationsfriheten. Utvecklingen i praxis som analyseras berör alltså yttrande- och informationsfrihetens ”externa” effekt på upphovsrättsliga frågor.

Rättsfallen kan vidare delas in i två övergripande kategorier. Den första kategorin består av inskränkningsfall. Dessa mål har att göra med huruvida en rättighetsinnehavare ska behöva tåla en inskränkning i sin ensamrätt med hänsyn till motstående intressen. Den andra kategorin består av sanktionsfall, inbegripet interimistiska förbud och förelägganden, där frågan rör bestämmandet av sanktionen som ska utgå vid upphovsrättsintrång. Uppsatsen avser att som utgångspunkt behandla den första kategorin (inskränkningsfall) eftersom konflikten mellan de motstående enskilda intressena blir som tydligast. Detta innebär i och för sig inte att rättsfall i

16 Bastidas JP 2018/1 s. 127 f. och Hettne & Eriksson, EU-rättslig metod, s. 40.

5

den andra kategorin är utan betydelse för uppsatsen, eftersom även dessa kan illustrera yttrande- och informationsfrihetens innebörd för upphovsrättsliga mål.¹⁷

1.5 Disposition

Följande framställning inleds med avsnitt två som på ett grundläggande plan går igenom regleringen kring yttrande- och informationsfriheten och upphovsrätten enligt regeringsformen, Europakonventionen och Stadgan. Avsnittet belyser sedan eventuella likheter och skillnader i regelverken samt hur de förhåller sig till varandra.

I avsnitt tre för jag ett rättshistoriskt perspektiv, där jag redogör för några av de mest centrala rättsfallen från perioden innan utvecklingen påbörjades. Avsnittet fokuserar på svensk rätt men har även inslag av EU-rätten och Europakonventionen.

I avsnitt fyra till sex följer en genomgång av utvecklingen som skett i praxis, vilket utgör huvuddelen av uppsatsen.

Avsnitt fyra behandlar två centrala rättsfall från Europadomstolen som aktualiserar konfliktytan mellan upphovsrätt och yttrande- och informationsfrihet, Ashby Donald m.fl. mot Frankrike och Neij och Kolmisoppi mot Sverige. Rättsfallens respektive bakgrund och Europadomstolens resonemang redogörs för enskilt. En gemensam analys för bägge rättsfall efterföljer sedan.

Avsnitt fem behandlar praxis från EU-domstolen inom samma tema. I den första delen av avsnittet redovisas och analyseras några av de allra tidigaste rättsfallen där EU-domstolen tar hänsyn till yttrande- och informationsfrihetsintressen i upphovsrättsliga mål. Avsnittets andra del analyserar de tre rättsfallen från sommaren 2019 – Pelham, Funke Medien och Spiegel Online – gemensamt utifrån tre frågeställningar av intresse.

I avsnitt sex redogör jag för några av de senaste svenska rättsfallen från hovrätten och PMÖD. Dessa rättsfall utvärderas mot bakgrund av den praxis som uppsatsen upp till den punkten har behandlat. Inom avsnittet utvärderas även det senaste målet i PMÖD mellan Ekeroth och SVT.

Avsnitt sju avslutar uppsatsen med en sammanfattande kartläggning av de riktlinjer som målats upp av praxis och slutsatser utifrån analysen. Slutligen för jag en spekulation om hur det kommande målet i HD mellan Ekeroth och SVT kommer att avgöras mot bakgrund av analysen.

17 Se bland annat NJA 1998 s. 838 (Mein Kampf) och Neij och Kolmisoppi mot Sverige.

6

2 Det rättsliga ramverket

2.1 Inledning

En intressant aspekt av konflikten är det faktum att det är fråga om en avvägning mellan två grundläggande fri- och rättigheter: yttrande- och informationsfriheten å ena sidan och upphovsrätten å andra. Med andra ord föreligger konflikten mellan två enskilda intressen på ett horisontellt plan snarare än ett vertikalt sådant.¹⁸ För att lägga grunden för analysen är det nödvändigt att redogöra för de rättsliga grunderna för skydden för yttrande- och informationsfriheten och upphovsrätten. I detta avsnitt följer en redogörelse för dessa grunder enligt regeringsformen, Europakonventionen och Stadgan.

2.2 Yttrande- och informationsfriheten 2.2.1 Regeringsformen

Det svenska grundläggande skyddet för yttrandefrihet och informationsfrihet återfinns i 2 kap.

1 § 1 p. respektive 2 p. regeringsformen. Yttrandefriheten sägs vara den viktigaste av de grundläggande fri- och rättigheterna, som samtidigt är den frihet som kommer i konflikt med flest motstående intressen än någon annan fri- och rättighet. Den innebär att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Skyddet som tillförsäkras den enskilde är alltså gentemot det allmänna och är inte knutet till någon viss form eller något speciellt innehåll. Stat, kommun eller myndighet får enligt detta skydd inte ingripa sig mot någon, formellt eller informellt, för att han eller hon använt sig av sin yttrandefrihet.¹⁹

På motsvarande sätt innebär informationsfriheten att friheten att motta information på olika sätt skyddas, exempelvis genom rätt att inneha medel för inhämtande av information. Bull och Sterzel uttrycker förhållandet mellan yttrandefriheten och informationsfriheten som att ”[d]en enes yttrandefrihet motsvaras av den andres informationsfrihet”, varför uppsatsen behandlar friheterna som en enhet.²⁰

I 2 kap. 1 § andra stycket regeringsformen återfinns en erinran om TF och YGL. Där anges att i fråga om tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och i vissa liknande överföringar, offentliga uppspelningar ur en databas samt filer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar gäller tryckfrihetsförordningen och

18 Jfr. till exempel NJA 2012 s. 400 (Manga-målet), NJA 2014 s. 323 (Medborgarskapet I) och NJA 2018 s. 753 (Parkfastigheten) som berörde stat, kommun eller myndighets agerande som värderas utifrån ett enskilt intresse.

19 Jermsten, Lexino, kommentaren till 2 kap. 1 § regeringsformen, not 18, JUNO 2019-07-01.

20 Bull & Sterzel, Regeringsformen – en kommentar, s. 62.

7

yttrandefrihetsgrundlagen. Tillämpligheten av TF och YGL beror alltså främst på vilken typ av teknik som använts för yttrandet ifråga, och medför ett särskilt starkt skydd för yttranden som sker i dessa former.²¹

De grundläggande fri- och rättigheter som stadgas i 2 kap. regeringsformen får, med undantag för de absoluta rättigheterna, begränsas genom lag enligt 2 kap. 20 § regeringsformen.

Det är som utgångspunkt förbehållet riksdagen att besluta om begränsningar av fri- och rättigheterna, vilket framgår av uttrycket ”genom lag”.²²

Vidare stadgar 2 kap. 21 § regeringsformen att begränsningar enligt 20 § endast får göras om fyra krav är uppfyllda. För det första ska ändamålet med begräsningen vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Innebörden av detta krav anses vara oprecist och till stor del en politisk bedömning. För det andra får begränsningar aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet, vilket ger uttryck för proportionalitetsprincipen. Bedömningen av proportionaliteten består av tre steg: (1) huruvida åtgärden kan leda till det önskade ändamålet, (2) huruvida det finns mindre ingripande alternativ och (3) en egentlig avvägning mellan ändamålet med åtgärden och det intrång åtgärden innebär. För det tredje får begränsningarna inte innebära ett hot mot den fria åsiktsbildningen – något som praktiskt sett är svårdefinierat.

För det fjärde får inte begränsningen ske enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.²³

Utöver de allmänna krav som gäller generellt för begränsningar av de grundläggande fri- och rättigheterna ställer 2 kap. 23 § regeringsformen särskilda krav för begränsningar av yttrande- och informationsfriheten. Regeln stadgar i första styckets första mening att yttrande- och informationsfriheten får begränsas med hänsyn till ett antal skäl. Uppräkningen av dessa skäl är emellertid inte uttömmande utan är istället en genomgång av typfall. Vidare anger paragrafen i sin andra mening att friheten att yttra sig i näringsverksamhet får begränsas.

Avsikten med den andra meningen har inte varit att göra begränsningar i kommersiella sammanhang mer omfattande, utan den är istället till för att möjliggöra reglering av bland annat kommersiell reklam och kreditupplysning. Den tredje och sista meningen i första stycket anger att begränsningar får ske om det föreligger särskilt viktiga skäl. Denna grund karaktäriseras som en generalklausul som har använts i många olika samband.²⁴ Enligt paragrafens andra stycke ska vid bedömandet av begränsningar enligt första stycket särskilt beaktas vikten av

21 Strömberg & Lundell, Grundlagsskyddad yttrandefrihet, s. 27 ff. och Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, s. 15.

22 Bull & Sterzel a.a. s. 93.

23 A.a. s. 95.

24 A.a. s. 98 f.

8

vidast möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.

2.2.2 Europakonventionen

Internationellt sett är yttrande- och informationsfriheten särskilt väl skyddat i Sverige. Det svenska skyddet är mer långtgående än det skydd som Europakonventionen tillerkänner friheten från flera olika hänsyn. Samtidigt är Europakonventionens bestämmelse högst relevant för svensk rätt, särskilt på grund av dess påverkan på hur olika inskränkningar ska tolkas.²⁵

Den grundläggande bestämmelsen om yttrande- och informationsfriheten återfinns i art.

10(1). Artikeln anger att denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Likt regeringsformens bestämmelse gäller art. 10 oberoende av vilken form utövandet av rättigheten manifesteras i eller vilken teknik som används.²⁶ Dessutom gäller friheten även om yttrandet har ett kommersiellt ändamål.²⁷

Rättigheten får enligt art. 10(2) underkastas formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till ett legitimt ändamål. Prövningen består av tre krav: (1) att det är lagstadgat, (2) att inskränkningen har ett legitimt ändamål och (3) att det är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Art. 10(2) är uttömmande, till skillnad från den uppräkning som sker i 2 kap. 23 § första stycket regeringsformen.²⁸

Inom begreppet ”lag” ryms inte bara nationella lagar i strikt mening utan även praxis, förordningar och andra föreskrifter.²⁹ I bedömningen kring huruvida en begränsning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle tas hänsyn till dess proportionalitet och det legitima ändamålet som begränsningen avser att uppnå.³⁰

Vad som är proportionerligt varierar från fall till fall beroende på omständigheterna. Av Europadomstolens praxis kan utläsas vilka faktorer som domstolen vanligtvis tar hänsyn till vid bedömningen. Bland annat har Europadomstolen tagit hänsyn till åtgärdens natur (dess omfattning, huruvida den är generell eller absolut, dess konsekvenser m.m.), huruvida medlemsstaten hade kunnat vidta andra mindre inskränkande åtgärder och om det har funnits

25 Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights, s. 127.

26 Sokolowski mot Polen, p. 44 och CM/Rec (2011)8, p. 2.

27 Müller m.fl., mot Schweiz, p. 27.

28 Cameron a.a. s. 109.

29 Sunday Times mot Förenade Kungariket, 26 april 1979, s. 47. Se även Cameron a.a. s. 110 ff.

30 Observer och Guardian mot Förenade Kungariket, p. 59.

9

garantier som kompenserar för inskränkningen. Det är i detta skede som staternas tolkningsmarginal (margin of appreciation) aktualiseras, vilket ger uttryck för medlemsstaternas grad av frihet att begränsa fri- och rättigheterna enligt Europakonventionen.³¹ Hur bred medlemsstaternas tolkningsmarginal är beror på ett flertal faktorer, bland annat vilken typ av fri- och rättighet det handlar om, hur viktig den är för enskilda personer och vilket legitimt ändamål som medlemsstaten avser att skydda.³² Medlemsstaternas handlingsutrymme är mycket begränsat när det gäller yttranden av politisk natur eller yttranden som har ett allmänintresse (general public interest).³³

2.2.3 Stadgan

Stadgans skydd för de grundläggande rättigheterna har Europakonventionen som förebild och överlappar av detta skäl med Europakonventionens bestämmelser, inte minst vad gäller skyddet för yttrande- och informationsfriheten. Av art. 52(3) i Stadgan framgår att Stadgans rättigheter ska ha samma innebörd och räckvidd som i Europakonventionen, i den mån Stadgan omfattar rättigheter som motsvarar Europakonventionens fri- och rättigheter. EU-rätten är emellertid inte förhindrad att tillförsäkra ett mer långtgående skydd.³⁴

Skyddet för yttrande- och informationsfriheten regleras i art. 11 i Stadgan, som anger att var och en har rätt till åsiktsfrihet och frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan inblandning från det allmänna samt oberoende av territoriella begränsningar. Som ett tillägg föreskrivs det även att mediernas mångfald och frihet ska respekteras, men utöver detta tillägg är innehållet i art. 11 i Stadgan samma som den i art. 10 i Europakonventionen.

Det finns emellertid en skillnad i möjligheten till begränsningar av yttrande- och informationsfriheten enligt Stadgan jämfört med den i art. 10(2) i Europakonventionen. Art.

52(1) i Stadgan föreskriver en generell inskränkningsregel som gäller för hela regelverket. Där anges att varje begränsning i utövandet av de fri- och rättigheter som erkänns i Stadgan ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i fri- och rättigheterna.

Begränsningar får vidare endast göras med beaktande av proportionalitetsprincipen, om de är nödvändiga samt faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller med hänsyn till behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter. Till följd

31 Cameron a.a. s. 113.

32 Se bland annat Connors mot Förenade Kungariket, p. 82 och Dickson mot Förenade Kungariket, p. 78.

33 Se bland annat Steel och Morris mot Förenade Kungariket, p. 87, Feldeck mot Slovakien p. 75–76, Barthold mot Tyskland och Casado Coca mot Spanien.

34 Europeiska unionens officiella tidning C 303/17 – 14.12.2007.

10

av art. 52(3) i Stadgan torde emellertid Stadgans inskränkningsregel inte resultera i en påtaglig skillnad från Europakonventionens inskränkningsregel.³⁵

2.3 Upphovsrätten – grundläggande utgångspunkter 2.3.1 Upphovsrätten såsom en grundläggande rättighet

Immateriella rättigheter omfattas av egendomsskyddet enligt 2 kap. 15 § regeringsformen.

Paragrafens första stycke anger att var och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande. Vid förfoganden från det allmännas sida över exempelvis upphovsrätt har rättighetsinnehavaren en rätt till ersättning i enlighet med 2 kap. 15 § regeringsformen på samma sätt som vid inskränkningar av vilken annan äganderätt som helst.³⁶

Nämnvärt är också upphovsrättens förhållande till TF och YGL. Det följer av 1 kap. 11 § TF att tryckfriheten inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om upphovsmäns rätt till litterära eller konstnärliga verk, om till upphovsrätten närstående rättigheter och om förbud mot att återge ett verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intressen. En motsvarande regel återfinns i 1 kap. 18 § YGL. TF och YGL lägger alltså inte hinder för att rättighetsinnehavare gör gällande deras rättigheter som följer av upphovsrätt eller närstående rättigheter.³⁷

På motsvarande sätt regleras ett egendomsskydd i art. 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen som anger att varje fysisk eller juridisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom, och att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser. ”Rätten till respekt”

enligt artikelns första mening är en mer allmän garanti jämfört med egendomsskyddet i regeringsformen. När det handlar om en inskränkning i egendomsskyddet krävs lagstöd, allmänt intresse och proportionalitet för att inskränkningen ska anses vara rättfärdigad.³⁸ Proportionalitetsbedömningen består i sin tur av tre steg. Dessa är: huruvida det aktuella ingreppet är ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet (ändamålsenlighet), huruvida ingreppet är nödvändigt för att uppnå ändamålet ifråga eller om det finns mindre långtgående alternativ (nödvändighet) samt om den fördel som det allmänna vinner genom inskränkningen står i rimlig proportion till skadan som inskränkningen förorsakar den enskilde (proportionalitet i strikt mening).³⁹ Bedömningen skiljer sig från den enligt regeringsformen på så sätt att den är

35 Jfr. Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 149.

36 Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 31 f.

37 A.a. s. 32.

38 Rolfart, Preprint i SvJT 2020-01-07.

39 RÅ 1999 ref. 76.

11

horisontell snarare än vertikal. Den vertikala bedömningen som tillämpas i regeringsformen sker steg för steg. Om något brister i ett steg behöver inte efterföljande steg prövas.⁴⁰ Enligt den horisontella bedömningen som tillämpas i Europakonventionen ska en helhetsbedömning göras utifrån alla tre steg, där alla steg teoretiskt sett påverkar bedömningen i lika stor grad.⁴¹

Europadomstolen har i flera avgöranden slagit fast att immateriella rättigheter omfattas av egendomsskyddet.⁴² Innebörden av detta är att Europadomstolens praxis rörande egendomsskyddet enligt art. 1 i första tilläggsprotokollet ska beaktas vid en tolkning av nationell immaterialrättslig lagstiftning.⁴³

Ett egendomsskydd av samma innebörd återfinns även i art. 17 i Stadgan. Artikelns första stycke anger att var och en har rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den. Vidare anges att ingen får berövas sin egendom utom då samhällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt till, samt att nyttjandet av egendomen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintressen.

Dessutom anger art. 17(2) i Stadgan uttryckligen att ”immateriell egendom ska vara skyddad”. Detta förtydligande finns till på grund av immaterialrättens ökande betydelse och sekundärrätten. Rättigheten enligt artikelns första stycke ska alltså på ett lämpligt sätt tillämpas på immateriell egendom.⁴⁴ Bestämmelsen i art. 17(2) i Stadgan har kritiserats av Geiger på grund av dess vaghet i förhållande till skyddsomfånget, dess relation till rätten till egendom och andra mänskliga rättigheter.⁴⁵ På ett liknande sätt finns det i regeringsformen en uttrycklig bestämmelse om upphovsrätt, 2 kap. 16 § regeringsformen. Regeln anger att författare, konstnärer och fotografer äger rätt till sina verk enligt bestämmelser som meddelas i lag. Den svenska grundlagen är den enda i Europa som uttryckligen förser ett skydd för rättigheter som tillerkänns författare, konstnärer och fotografer.⁴⁶ Bestämmelsen i regeringsformen är dock innehållslös och sätter enbart krav på att regler om upphovsrätt och begränsningar av upphovsrätten meddelas i lag.⁴⁷

40 Söderlund SvJT 2018 s. 397.

41 RÅ 1999 ref. 76.

42 Se exempelvis Aral, Tekin och Aral mot Turkiet, p. 4 och Anheuser-Buschs Inc mot Portugal, p. 72.

43 Se exempelvis Bently & Sherman, Intellectual Property Law, s. 27.

44 Europeiska unionens officiella tidning C 303/17 – 14.12.2007. Det följer av art. 52(3) i Stadgan att rättigheten enligt art. 17 har samma innebörd och räckvidd som i Europakonventionen.

45 Geiger, Intellectual Property Shall Be Protected!? Article 17(2) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union: A Mysterious Provision with an Unclear Scope, s. 113 ff.

46 Rosén a.a. s. 4.

47 Bull & Sterzel a.a. s. 87 och prop. 1975/76:209 s. 129. Grundlagsskyddet var inte tänkt att vara en kopia av egendomsskyddet, utan har enbart ett utilitaristiskt ändamål.

12 2.3.2 En översikt av den upphovsrättsliga ensamrätten

Ensamrätten som upphovsmän erhåller framgår av 2 § första stycket URL. Denna ensamrätt innefattar en uteslutande rätt att förfoga över ett verk dels genom att framställa exemplar av det, dels genom att göra det tillgängligt för allmänheten. Den ekonomiska rätten kan alltså sägas stå på två olika ”ben”, vars innebörd förtydligas i de följande styckena. I andra stycket anges att med framställning av exemplar avses rätten att direkt eller indirekt samt tillfälligt eller permanent framställa exemplar, oavsett form eller metod och oavsett om den sker helt eller delvis. Tredje stycket uppräknar fyra olika fall där ett verk anses göras tillgängligt för allmänheten: när det överförs till allmänheten, när det framförs offentligt, när exemplar av det visas offentligt och när exemplar av det bjuds ut till försäljning (spridningsrätt). Ensamrättens struktur enligt URL motsvaras av Infosoc-direktivets art. 2 (rätt att framställa exemplar), art. 3 (rätt att överföra verk till allmänheten) och art. 4 (spridningsrätt).⁴⁸

Ensamrättens omfattning begränsas av inskränkningar enligt 2 kap. URL, som införlivar art.

5 Infosoc-direktivet. Direktivets uppräkning av undantag och inskränkningar är emellertid endast tvingande vad gäller art. 5(1) om tillfälliga exemplarframställningar. Övriga undantag och inskränkningar är av fakultativ karaktär, men är samtidigt uttömmande på så sätt att medlemsstater inte får ha inskränkningar i den nationella lagstiftningen som går utöver listan i art. 5 direktivet.⁴⁹

I sammanhanget bör det nämnas att den upphovsrättsliga ensamrätten enligt 2 § URL som utgångspunkt endast tillerkänns för verk som uppnår verkshöjd, 1 § URL. Emellertid regleras i lagen även till upphovsrätten närstående rättigheter. Ensamrätten till de närstående rättigheterna är i relation till den upphovsrättsliga ensamrätten mindre omfattande, men är i övrigt överensstämmande. Till exempel ansågs Ekeroth i mål PMT 1473-18 ha en närstående rättighet till mobilfilmen. Domstolen angav att filmklippen skyddades som upptagningar av ljud och rörliga bilder enligt 46 § URL samt att stillbilder från mobilfilmen skyddades som fotografiska bilder enligt 49 a § URL.⁵⁰ Båda dessa bestämmelser innehåller hänvisningar som innebär att samma bestämmelser som för upphovsrättsligt skyddade verk gäller mutatis mutandis för dessa rättigheter, exempelvis 2 § och en betydande del av 2 kap. URL.⁵¹

48 Se prop. 2004/05:110 s. 45. Strukturen är ett resultat av Bernkonventionen, Världskonventionen om upphovsrätt och WIPO:s fördrag om upphovrätt. Rätten till offentligt framförande är inte harmoniserat av EU.

49 A.a. s. 46 f. och skäl 32 till Infosoc-direktivet.

50 Mål nr. PMT 1473-18, s. 10 f.

51 Se Bernitz m.fl. a.a. s. 119 ff. Exempelvis gäller inte bearbetning för närstående rättigheter. Grunden för de närstående rättigheterna tar sikte på inventeringen, och inte det personliga sambandet mellan upphovsmannen och verket som det upphovsrättsliga skyddet bygger på.

13 2.4 Positiva obligationer och horisontell effekt

Som jag inledningsvis konstaterar är en noterbar aspekt av konflikten det faktum att den föreligger mellan två enskilda intressen, som har ett horisontellt förhållande till varandra.

Europakonventionen är svensk lag sedan år 1995, men frågan om huruvida konventionen kan åberopas i tvister mellan enskilda berörs inte uttryckligen i förarbetena.⁵² Frågan aktualiserades istället i AD 1998 nr. 17, där Arbetsdomstolen hade att ta ställning till Europakonventionens horisontella effekt. I rättsfallet erinrade domstolen att avsikten med den svenska lagen var att Europakonventionen ska kunna tillämpas direkt av domstolar och myndigheter, samt att det följde av inkorporeringen att konventionen kan tillämpas i tvister mellan enskilda avseende artiklar som kan vara av betydelse för dem.⁵³ Frågan om horisontell effekt gör sig även gällande i förhållande till Stadgan. Emellertid verkar EU-domstolen vara obekymrad av den frågan, och tillämpar i flera fall Stadgan i horisontella situationer utan vidare resonemang.⁵⁴

Ett tydligare exempel på detta är Europadomstolens avgörande i målet Khurshid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige. I fallet som berörde art. 10 i Europakonventionen klargjorde Europadomstolens att dess uppgift inte var att döma i tvistemål av rent privaträttslig natur, men att den inte kan förbli passiv när en nationell domstols tolkning av gällande rätt är oförenlig med Europakonventionens bestämmelser. Den ”indirekta” horisontella effekten av art. 10 har även tillämpats av Europadomstolen i Appleby m.fl. mot Förenade Kungariket. Rättsfallen är en konsekvens av Europadomstolens tidigare praxis kring medlemsstaternas positiva förpliktelser. Medlemsstater ska inte enbart avstå från att ingripa mot utövande av art. 10 på ett sätt som inte är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle, utan även säkerställa att enskildas yttrande- och informationsfrihet inte begränsas på ett otillåtet sätt av andra enskilda personer eller företag. Alltså kan medlemsstaterna, utöver sina negativa förpliktelser i förhållande till art.

10, även ha vissa positiva förpliktelser för att konventionens garantier ska efterlevas.⁵⁵

52 Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Saken har kommenterats i Bernitz, Europakonventionens införlivande med svensk rätt – en halvmesyr, JT 1994/95 s. 259 ff.

53 Jfr. SOU 1993:40 Del B, s. 107.

54 Se exempelvis Scarlet Extended och UPC Telekabel, nedan avsnitt 5.2.

55 Se bland annat Özgür Gündem mot Turkiet, CGT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz och Wojtas-Kaleta mot Polen. För praxis från EU-domstolen inom samma tema, se exempelvis mål C-43/75 och mål C-400/10.

14

3. En tillbakablick på tidigare avgöranden

3.1 En försenad behandling i europeisk praxis

Jag påpekar i början av uppsatsen att konflikten mellan yttrande- och informationsfriheten och upphovsrätten under en lång period inte har behandlats av doktrin. Innan utvecklingens början nedspelades existensen av en sådan konflikt med ett flertal välkända argument. Exempelvis har det i äldre doktrin påståtts att upphovsrätten inte begränsar det fria flödet av idéer, att upphovsrätt främjar yttrandefrihet och att den upphovsrättsliga lagstiftningen redan reflekterar en balans mellan intressena.⁵⁶ Dessa argument har historiskt sett präglat europeiska domar där domstolarna generellt har visat restriktivitet mot att gå utanför upphovsrättslagstiftningens ramar för att säkerställa yttrande- och informationsfrihetens efterlevnad.⁵⁷

I dagsläget råder det inom doktrinen övervägande konsensus att en konflikt mellan yttrande- och informationsfriheten och upphovsrätten föreligger. Inom svensk doktrin är Jan Rosén en av de tidigaste kommentatorerna kring konflikten. Han menar att upphovsrätten ska vägas mot yttrande- och informationsfriheten och att upphovsrätten kan begränsas utöver de undantag och inskränkningar som följer av upphovsrättslagstiftningen med hänsyn till dessa motstående intressen.⁵⁸ Konfliktytan har också uppmärksammats av Marianne Levin som anger att upphovsrätten traditionellt sett inte ansågs vara i konflikt med grundläggande fri- och rättigheter, men att problematiken numera gör sig gällande i den upphovsrättsliga diskussionen.⁵⁹ En liknande framställning görs av Ulf Bernitz som pekar på några av de nyare rättsfallen från EU-domstolen.⁶⁰ Å andra sidan anser Henry Olsson att en sådan konflikt rimligtvis inte kan föreligga, med argumenten att en av upphovsrättens huvudfunktioner är att stimulera yttrandefriheten och att ensamrätten inte omfattar idéer som sådana.⁶¹ Mig veterligen är Olsson det enda undantaget till den gemensamma uppfattningen inom modern svensk doktrin, som nekar konfliktens existens och ställer sig kritisk till konfliktens sits i den allmänna diskussionen.

Olsson har i och för sig rätt i sak avseende upphovsrättens huvudsakliga syften.⁶² Att upphovsrätten främjar yttrande- och informationsfriheten – och att yttrande- och

56 Hugenholtz a.a. s. 348.

57 Rosén, Copyright in perspective: external limitations om copyright, s. 2.

58 Rosén, Freedom of expression in lineage with author’s rights, NIR 2007 s. 1. Se även Rosén, Copyright and Freedom of expression: Private Law in a Constitutional Context; i Torremans (red.) Copyright law: A handbook of contemporary research, s. 364.

59 Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 69.

60 Bernitz m.fl. a.a s. 107 f. Bland annat nämns mål C-70/10 (Scarlet Extended) och mål C-360/10 (Netlog).

61 Olsson, Copyright, s. 43.

62 Jfr. prop. 1960:17 s. 39.

15

informationsfriheten omfattar upphovsrättsliga verk på motsvarande sätt – illustreras av Europadomstolens tolkning av art. 10 i Europakonventionen. I Jersild mot Danmark noterade domstolen att artikeln inte bara skyddar innehållet i de idéer och den information som yttras, men också själva formen uttrycket tar. Detta har bekräftats i ett flertal senare avgöranden.⁶³ Europadomstolens prejudikat påvisar att art. 10 i Europakonventionen kan åberopas till skydd för upphovsrättsliga alster eftersom det upphovsrättsliga skyddet bygger på formen som ett uttryck tar fasta i. Enligt min mening missar Olsson emellertid en central poäng i den allmänna diskussionen. Att upphovsrättsliga alster till viss grad skyddas av yttrande- och informationsfriheten enligt Europakonventionen kan inte rimligen föranleda slutsatsen att en konflikt mellan dessa fri- och rättigheter inte existerar. Tvärtom har just konfliktytan aktualiserats i två fall från Europadomstolen.⁶⁴ Inskränkningar utgör dessutom en grundläggande beståndsdel av skyddet, som har funnits lika länge som ensamrätten. Även i exempelvis art. 7 i 1886 års Bernkonvention återfinns en inskränkningsregel om återgivning i nyhetsrapportering.

3.1.1 Europadomstolens avgöranden mellan åren 1976–1997

Det förutvarande restriktiva och lagstiftningslojala synsättet hos Europadomstolen kan åskådliggöras av De Geïllustreerde Pers N.V. mot Nederländerna, som rörde en statlig nederländsk TV- och radioutsändares monopol på programlistor. När utsändaren hade vägrat licensiera ut listorna uppkom frågan om det stred mot art. 10 i Europakonventionen. I sitt beslut angav Europakommissionen (nuvarande Europadomstolen) att utsändarnas upphovsrätt inte utgjorde någon begränsning av yttrande- och informationsfriheten över huvud taget och att det, av denna anledning, inte förelåg någon inskränkning av art. 10. Som skäl uppgav kommissionen att yttrandefriheten enligt art. 10 endast tillfaller enskilda som själv producerar, förser eller organiserar sådana yttranden, samt att det fria flödet av informationen till allmänheten generellt inte stod på spel eftersom den nederländska publiken kunde få tillgång till informationen från flera andra massmediala källor.⁶⁵

63 Se bland annat Thoma mot Luxemburg och Eidsdottir mot Island.

64 Se nedan avsnitt 4.

65 A.a. p. 84–86.

16

Avgörandet kritiserades emellertid vid sin tillkomst av många, som bland annat menade att kommissionens snäva tolkning av art. 10 var felaktig eftersom yttrandefriheten enligt artikeln inte är avgränsad till yttranden som är originella hos den enskilde.⁶⁶

Det andra historiskt ikoniska rättsfallet är France 2 mot Frankrike.⁶⁷ I målet hade en nyhetskanal, France 2, rapporterat om en stor renovering av en teater i Champs-Elysées. I utsändningen hade kameran flera gånger, med en total varaktighet på 49 sekunder, fokuserat på ett känt konstverk i teatern. Till följd av detta krävde och erhöll upphovsrättsorganisationen SPADEM ersättning från France 2 i fransk domstol, som fann att citaträtten enligt den franska upphovsrättslagen inte omfattade det aktuella handlandet. Inför kommissionen menade France 2 att den nationella domstolens bedömning stred mot art. 10 i Europakonventionen.

Kommissionen angav inledningsvis att upphovsrätt utgjorde en inskränkning av yttrande- och informationsfriheten enligt art. 10. Emellertid fastslog kommissionen att upphovsrätten var lagstadgad och hade ändamålet att skydda andras rättigheter, samt att begränsningen ansågs vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Mot bakgrund av det sagda fann kommissionen att en överträdelse av art. 10 inte var förhanden. Kommissionen tillade vidare att det normalt sätt inte var upp till Europakonventionens organ att besluta i konflikter mellan rätten att kommunicera information fritt å ena sidan och rättigheterna hos upphovsmännen till verken som kommuniceras å andra.⁶⁸

Det sistnämnda uttalandet utgör ett ytterligare exempel på att kommissionen, trots att den fann att upphovsrätten utgjorde en inskränkning av art. 10, vid tidpunkten inte ansåg sig vara behörig att besluta i intressekonflikten som traditionellt sett ansetts vara en uppgift för de nationella lagstiftarna att lösa. Å andra sidan kan ställningstagandet ha utgjort ett obiter dictum, med hänsyn till att kommissionen redan hade dragit slutsatsen att en överträdelse av art. 10 inte förelåg på grund av att begränsningen ansågs vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Icke desto mindre speglar rättsfallet enligt min mening den restriktiva hållning som genomsyrat europeisk praxis under denna tidsperiod.

66 Se bland annat Graber, Digital Rights Management - The End of Collecting Societies?, s. 16, samt Hugenholtz a.a. s. 354. Hugenholtz ansåg att existensen av alternativa informationskällor inte ska påverka bedömningen kring huruvida art. 10 har inskränkts. Kritiken visade sig vara befogad med hänsyn till det senare meddelade avgörandet Jersild mot Danmark, som var kontradiktorisk till kommissionens resonemang i det aktuella fallet.

67 Société nationale de programmes France 2 mot Frankrike.

68 Se även Hugenholtz a.a. s. 359 f., som menar att uttalandet är ifrågasättbart.

17

3.1.2 EU-domstolens avgöranden mellan åren 2001–2006

En dylik restriktivitet inom EU-domstolens praxis kan belysas genom rättsfallet Biopatents,⁶⁹ som emellertid berörde förhållandet mellan patent och rätten till sin egen kropp. I målet hade Nederländerna väckt en talan om ogiltigförklaring av det s.k. Bioteknikdirektivet⁷⁰ med stöd av bland annat en påstådd överträdelse av den grundläggande rätten till respekt för den mänskliga värdigheten och rätten att bestämma över sin egen kropp. Argumentet var att patenterbarheten av isolerade delar av den mänskliga kroppen innebar att levande mänskligt material användes som verktyg, vilket utgjorde ett förminskande av den mänskliga värdigheten. Det förhållandet att det inte fanns någon bestämmelse om att givaren eller mottagaren av produkter som framställs på bioteknisk väg ska lämna sitt samtycke innebar enligt Nederländerna vidare ett hot mot den enskildes rätt att bestämma över sin egen kropp.⁷¹ EU-domstolen kunde inte konstatera att någon grundläggande rättighet genom direktivet hade överträtts. Den angav istället att ett beviljande av ett patent inte hindrar rättsliga begränsningar eller förbud på forskning av patenterbara produkter, och att ändamålet med Bioteknikdirektivet inte var att ersätta de restriktiva reglerna som garanterar enlighet med vissa etniska regler.⁷²

EU-domstolens tillvägagångssätt i målet uteslöt möjligheten att hänsyn ska kunna tas till grundläggande fri- och rättigheter vid beviljande av patent, eftersom medlemsstater inte hindrades från att reglera utanför det immaterialrättsliga instrumentet ifråga. Resonemanget har kritiserats av bland annat Beyleveld och Brownsword, som menar att EU-domstolen inte förstod att det skulle ha varit lämpligare att tolka bestämmelserna i Bioteknikdirektivet i ljuset av grundläggande fri- och rättigheter.⁷³

EU-domstolens restriktiva hållning fortsatte i Laserdisken.⁷⁴ Det danska företaget Laserdisken ApS hade i fallet importerat och sålt filmer som inte var tillgängliga inom Europa.

Introduktionen av den obligatoriska regeln om regional konsumtion enligt art. 4(2) Infosoc- direktivet medförde emellertid att Laserdisken inte längre kunde importera filmer utan samtycke från rättighetsinnehavarna till filmerna. Mot bakgrund av detta väckte Laserdisken talan om ogiltigförklaring av artikeln ifråga med hänsyn till yttrande- och informationsfrihet, eftersom regeln begränsade enskildas frihet att ta del av information. EU-domstolen besvarade

69 Mål C-377/98.

70 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/44/EG av den 6 juli 1998 om rättsligt skydd för biotekniska uppfinningar.

71 Biopatents, p. 69.

72 A.a. p. 80.

73 Beyleveld, & Brownsword, Is Patent Paw Part of the EC Legal Order?, s. 101 f. Rättsfallet har även kommenterats av Paul och de Búrca som i huvudsak anför liknande kritik, se Paul & de Búrca, EU Law. Tet, Cases and Materials, s. 332.

74 Mål C-479/04.

18

argumentet, efter en kort hänvisning till art. 10 i Europakonventionen, med att den påstådda begränsningen av friheten att motta information är rättfärdigad på grund av behovet att skydda immaterialrättigheter, vilka utgör äganderätter.⁷⁵ Någon utförligare motivering till slutsatsen förekom inte.

Intrycket som rättsfallet gav var att upphovsrätten njöt av en slags immunitet mot yttrandefrihetsargument.⁷⁶ Det är också ifrågasättbart att en hänvisning till art. 10 i Europakonventionen gjordes, men utan att en bedömning enligt artikelns andra stycke vidtogs för att undersöka konventionsenligheten. Avsaknaden av en sådan bedömning pekar på att EU- domstolen vid tidpunkten inte ansåg att upphovsrätten kunde utgöra en överträdelse av yttrande- och informationsfriheten över huvud taget.

Sammantaget gav EU-domstolen under perioden den EU-rättsliga lagstiftaren ett starkt skydd inom det immaterialrättsliga området. Som Laserdisken åskådliggjorde ansåg EU- domstolen att inte ens grundläggande fri- och rättigheter kunde påverka en bedömning av ogiltigförklaring och valde att inte tillämpa reglerna om de grundläggande fri- och rättigheterna som verktyg vid sin tillämpning av sekundärrätten.

3.2 Det traditionella synsättet inom svensk praxis

Med hänsyn till det okritiska tillvägagångssättet i europeisk praxis framstår det inte som förvånande att svenska domstolar historiskt sett har intagit en restriktiv och lagstiftarlojal hållning. HD har flera gånger understrukit, med hänsyn till upphovsrättens grundlagsfästa position i regeringsformen, att det primärt är lagstiftarens uppgift att besluta om inskränkningar i upphovsrätten.⁷⁷ Rättsfall mellan åren 1975–1998 kan belysa detta förhållande.

I NJA 1975 s. 679 (Sveriges flagga) prövade HD för första gången frågan om yttrande- och informationsfriheten kunde innebära att den upphovsrättsliga ensamrätten inskränks. I målet hade en grammofoninspelning av den USA-kritiska dikten ”Sveriges flagga” getts ut tillsammans med musik, utan kompositörernas samtycke. Den tilltalade i målet anförde att HD skulle göra en liberal tolkning av parodiundantaget, med hänsyn till diktens politiska meddelande eftersom det annars skulle innebära en för långtgående begränsning av yttrandefriheten. HD gick inte på svarandens linje utan fastslog att det inte var fråga om en parodi, och att en liberal tolkning inte var förhanden eftersom den upphovsrättsliga ensamrätten

75 A.a. p. 65.

76 Jfr. Mylly, The constitutionalization of the Europeal legal order: Impact of human rights on intellectual property in the EU, s. 110.

77 Jfr. Rosén, Copyright in perspective: external limitations om copyright, s. 6.

19

har som syfte att värna enskildas intressen. Vidare angav HD att yttrandefriheten ”i varje fall inte [kan] medföra att skyddet för upphovsmän […] skall inskränkas”. Likt de tidigaste fallen från Europadomstolen och EU-domstolen gav domen sken av att yttrande- och informationsfriheten över huvud taget inte kunde medföra någon extern inskränkning i upphovsrätten.

HD har vidare i NJA 1985 s. 893 (Manifestet) mer djupgående utvecklat yttrande- och informationsfrihetens externa status i upphovsrättsliga mål. Saken gällde en tidnings publicering av ett manifest som beskrev den konstnärliga målsättningen för Göteborgs stadsteater. HD angav att yttrande- och informationsintresset i det aktuella fallet i och för sig hade en betydelsefull styrka medan rättighetsinnehavarnas intresse var svagt. Emellertid fastslog HD att det endast var lagstiftarens uppgift att göra inskränkningar i upphovsrätten till förmån för motstående yttrande- och informationsfrihetsintressen. Även i NJA 1986 s. 702 (Wickstrand) fortsatte HD på denna linje, som menade att den nuvarande uppbyggnaden av lagen endast innebar ett ”synnerligen begränsat utrymme för domstolarna att i lagen tolka andra begränsningar […] än dem som är angivna i lagen”.⁷⁸

NJA 1998 s. 838 (Mein Kampf) är ett ytterligare omtalat mål som berör konfliktytan och är det sista rättsfallet från HD inom perioden. Viktigt att notera för kontexten av detta rättsfall är att Europakonventionen nyligen hade inkorporerats som svensk lag. Frågan i målet var huruvida straffansvar för intrång efter ett utgivande av boken ”Mein Kampf” kunde utdömas, efter att fristaten Bayern yrkade på att vid vite förbjuda den tilltalade från fortsatt utgivning. Den tilltalade gjorde i sin tur gällande att det fanns ett samhälleligt intresse i att ge ut boken, och att straffansvar därför inte kunde åläggas honom. HD avslog invändningen och underströk åter igen att lagstiftaren redan hade behandlat balansen mellan intressena inom ramen för lagstiftningsarbetet. Samtidigt påpekade HD att rättsläget ”i viss mån [kan] ha ändrats genom inkorporeringen i svensk rätt av Europakonventionen” genom att mer utrymme ges åt yttrande- och informationsfrihetshänsyn, men att det intresset som den tilltalade åberopat inte var tillräckligt starkt för att åtalet skulle ogillas.

Svensk praxis har under perioden som sagt haft ett lagstiftarlojalt perspektiv på konflikten mellan yttrande- och informationsfriheten och upphovsrätten, där inskränkningar i ensamrätten i princip kräver lagstöd. HD fann emellertid i Mein Kampf att det finns ett begränsat utrymme för domstolarna att gå utöver de lagstadgade inskränkningarna – ett resonemang som tillkom

78 Jfr. även NJA 1993 s. 263 (Arkitektritningar) där HD angav att konflikten mellan upphovsrätten och motstående intressen ”måste förbehållas lagstiftaren”.

20

först efter att Europakonventionen inkorporerades som svensk lag. I övrigt har HD avfärdat yttrande- och informationsfrihetens relevans utan närmare motivering.

Nästkommande fråga är hur stort prejudikatvärde rättsfallen från perioden kan tillmätas i dagsläget. Avgörandena har vid sin tillkomst ansetts vara okontroversiella,⁷⁹ även om utgångarna i vissa har kritiserats.⁸⁰ I modern tid anses å andra sidan rättsfallen av vissa kommentatorer vara obsoleta av flera olika skäl, bland annat med hänsyn till att Europakonventionen inte hade inkorporerats som svensk lag innan år 1995.⁸¹ Detta argument har viss hållning, då HD även i andra fall har visat restriktivitet mot att underkänna svensk rätt om inte det funnits absolut klart stöd i Europakonventionen.⁸²

I sammanhanget kan nämnas att HD för ett antal år sedan genomgått ett paradigmskifte sedan början av 2010-talet, som har inneburit att svenska domstolar tar allt större hänsyn till grundläggande fri- och rättigheter enligt regeringsformen. Regeringsformens rättighetskatalog enligt 2 kap. har tillämpats på ett direkt sätt.⁸³ Fenomenet har av Tuomas Mylly kallats för en

”konstitutionalisering av rättssystemet”. Han menar att den roll som grundläggande fri- och rättigheter spelat i rättstillämpningen har ökat i betydande mån, vilket inom EU-rätten har illustrerats genom EU-domstolens frekventa användning av Stadgans regler till stöd för dess resonemang.⁸⁴

79 Se exempelvis Persson, Exklusivitetsfrågan om förhållandet mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och annan rätt, s.

157.

80 Bernitz SvJT 2000 s. 340. Det bör i sammanhanget dock nämnas att Bernitz, något radikalt, tillägnade en del av artikeln åt att förespråka för en fair use-regel i svensk rätt.

81 Bengtsson, I gränslandet mellan upphovsrätt och informationsfrihet; i Liber Aricorum Jan Rosén, s. 120. Se även kommentaren från Michael Bogdan, som i diskuterar frågan från icke straffrättsliga utgångspunkter, i Bogdan, Utländsk konfiskation av upphovsrätt i Sverige, JT 1998/99 s. 640 ff.

82 Se bland annat NJA 2010 s. 168, som berörde ne bis in idem.

83 Se till exempel NJA 2012 s. 400 (Manga-målet), NJA 2014 s. 332 (Torne Älv) och NJA 2018 s. 753 (Parkfastigheten). Saken har kommenterats i Bergman Dagens Juridik 24/10 2018. I artikeln kallas utvecklingen för en “renässans”.

84 Mylly a.a. s. 103. Notera att uttrycket “constitutionalization” används i den originella engelska texten; ordet

”konstitutionalisering” är en grov översättning som används i uppsatsen. Begreppet har även använts av bland annat Håkan Andersson när han behandlar utvecklingen inom svensk praxis i Andersson, Konstitutionalisering av ersättningsrätten (I)-(III) – skadestånd vid medborgarskapsförlust (2:7 RF).