Jura novit curia: En jämförelse av principens tillämpning i domstol respektive svenska skiljeförfaranden

(1)

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng

Jura novit curia

En jämförelse av principens tillämpning i domstol respektive svenska skiljeförfaranden

A comparison of how the principle of jura novit curia is applied in Swedish court and arbitration

Författare: Ebba Hamrin

Handledare: Professor Bengt Lindell

(2)

(3)

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 1

1 Inledning ... 3

1.1 Bakgrund ... 3

1.2 Rättsskipningens funktion ... 4

1.3 Syfte och frågeställning ... 5

1.4 Avgränsningar ... 6

1.5 Metod och material ... 7

1.6 Disposition ... 8

2 Centrala processrättsliga principer ... 8

2.1 Om avsnittet ... 8

2.2 Jura novit curia ... 9

2.2.1 Allmänt om jura novit curia ... 9

2.2.2 Motivering till jura novit curia ... 10

2.3 Dispositionsprincipen ... 11

2.3.1 Allmänt om dispositionsprincipen och dess motivering ... 11

2.3.2 Dispositionsprincipen i allmän domstol ... 12

2.3.3 Dispositionsprincipen och jura novit curia ... 13

2.3.3.1 Domstolens bundenhet av processuella partsöverenskommelser .. 13

2.3.3.2 Domstolens bundenhet av parts erkännande ... 15

2.3.4 Partsautonomi och dispositionsprincipen i skiljeförfarande... 19

2.3.4.1 Allmänt om partsautonomi ... 19

2.3.4.2 Dispositionsprincipen och partsautonomi i förhållande till jura novit curia ... 20

2.3.5 Jämförelse mellan domstol och skiljeförfarande ... 22

2.4 Kontradiktionsprincipen ... 23

2.4.1 Principens innebörd ... 23

2.4.2 Kommunikationsprincipen ... 25

2.4.3 Klander och kontradiktionsprincipen ... 27

2.4.4 Sammanfattande slutsatser om kontradiktionsprincipen ... 28

2.5 Materiell processledning ... 28

(4)

2.5.1 Materiell processledning i domstol ... 28

2.5.2 Materiell processledning i skiljeförfarande ... 29

2.5.3 Den materiella processledningens omfattning ... 31

2.5.4 Materiell processledning och opartiskhet ... 34

2.5.5 Bristande materiell processledning ... 35

2.5.6 Sammanfattning om materiell processledning ... 38

3 Överklagande och överraskande rättstillämpning i domstol ... 38

3.1 Allmänt om överklagande i domstol ... 38

3.2 Överraskande rättstillämpning ... 40

3.2.1 Överraskande rättstillämpning i domstol ... 40

3.2.2 Svårigheter med upplysning om rättstillämpning ... 42

3.2.3 Överraskande rättstillämpning i praxis ... 43

3.2.4 Slutsatser om överraskande rättstillämpning ... 46

4 Klander och överraskande rättstillämpning i skiljeförfaranden ... 47

4.1 Skiljedomsupphävande och ogiltighet ... 47

4.1.1 Upphävande och ogiltighet enligt LSF ... 47

4.1.2 Om rekvisitet sannolikt inverkat på utgången ... 48

4.2 Jura novit curia och överraskande rättstillämpning ... 50

4.2.1 Jura novit curia och klander ... 50

4.2.2 Uppdragsöverskridande ... 52

4.2.3 Överraskande rättstillämpning ... 54

4.2.4 Slutsatser om överraskande rättstillämpning i skiljeförfaranden ... 57

5 Avslutande reflektioner ... 58

Käll- och litteraturförteckning ... 62

(5)

1

Förkortningar

DJ Dagens Juridik

EKMR Europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätt

JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms Universitet

JustR Justitieråd

LSF Lag (1999:116) om skiljeförfarande

NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning I

Prop. Proposition

RB Rättegångsbalk (1942:740)

RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform

RU Rättegångsutredningen

SCC Stockholm Chamber of Commerce/Stockholms

Handelskammares Skiljedomsinstitut

SkmL Lag (1929:145) om skiljemän

SOU Statens Offentliga Utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

TR Tingsrätt

ÄRB 1734 års rättegångsbalk

(6)

2

(7)

3

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Principen om jura novit curia är en kontroversiell men central princip i svensk processrätt. Kortfattat kan principen sägas innebära att rättssatser inte behöver bevisas, den faktiska betydelsen kommer att diskuteras genomgående i framställningen.¹ Ett förhållandevis nytt mål där principens omfattning diskuteras är NJA 2016 s 107 (Emissionsgarantimålet). Det mest omdebatterade i målet är om HD gav principen för stort genomslag och tillämpade den i strid med dispositionsprincipen.² Tillämpningen har även ansetts vara en utökning av principens traditionella innebörd.³ Jura novit curias klassiska innebörd har emellertid inte undgått kritik. Principen har bland annat kritiserats för att den innebär att ombud inte behöver redogöra för vilka rättsliga källor partens talan vilar på. Ansvaret för den rättsliga utredningen kan istället läggas på domstolen.

Det leder till att domstolen måste arbeta mer, vilket är en kostnad för skattebetalare.⁴ Principen kan dessutom ses som ett hot mot rättssäkerheten i de fall domstolen grundar sitt avgörande på en rättsregel som inte varit aktuell under förhandlingen,⁵ så kallad överraskande rättstillämpning.

Jura novit curia ska även tillämpas i svenska skiljeförfaranden.⁶ Enligt Calissendorff är parterna i ett skiljeförfarande mindre skyddsvärda eftersom det finns en stark partsautonomi. Parterna i skiljeförfaranden ska istället själva ansvara för om de har anlitat ett mindre bra ombud. Det finns därför enligt honom mindre anledning att tillämpa jura novit curia.⁷ Jag finner det därför intressant att diskutera om de bakomliggande skillnaderna i domstolsprocesser och skiljeförfaranden leder till en skillnad i principens genomslag.

1 Lindell, Partsautonomins gränser, s 33.

2 För diskussioner om målet se exempelvis Schöldström, SvJT 2017, Lindell, Civilprocessen, s 128, Håstad, JT 2016–2017, Nordh, Praktisk process I, s 51ff och Lambertz, SvJT 2017.

3 Madsen, DJ 2016.

4 Ramberg, “Give me the law” Avskaffa Jura Novit Curia!.

5 Calissendorff, JT 1995-96, s 141.

6 Prop. 1998/99:35, s 144.

7 Calissendorff, JT 1995-96, s 147.

(8)

4

1.2 Rättsskipningens funktion

Jag kommer inledningsvis att ge en kortare redogörelse för rättsskipningens funktion samt viktiga skillnader mellan tvistemålsprocesser i domstol respektive skiljeförfaranden. Syftet med detta är att ge en förståelse till varför en jämförelse av jura novit curia i skiljeförfaranden och domstol är intressant och relevant att diskutera. En stor skillnad mellan en domstolsprocess och ett skiljeförfarande är att det förstnämnda utgör statlig rättsskipning medan skiljeförfarande är en typ av privat rättsskipning.⁸ I statlig tvistlösning finns det ett ”tvistlösningspaket” i RB som anger hur förfarandet går till och vilken roll aktörerna har. Privat tvistlösning präglas däremot av en stor partsautonomi.⁹

Det finns olika åsikter om vad om den statliga rättsskipningens funktion är.

De två vanligaste åsikterna är att den huvudsakliga funktionen är handlingsdirigering eller konfliktlösning.¹⁰ Ekelöf är en av de som haft störst betydelse i debatten.¹¹ Syftet med rättsskipning är enligt Ekelöf att de materiella reglerna ska få genomslag. Han anser att den handlingsdirigerande funktionen väger tyngre än intresset av konfliktlösning.¹² Rättsskipningen ska även vara snabb, billig, enkel och rättssäker.¹³ Andra viktiga funktioner är prejudikatbildning och rättsutveckling.¹⁴ Jag kommer i framställningen att utgå från dessa syften som grundläggande för processen. Det finns också en rättsskyddsprincip inom civilprocessen som innebär en rätt för alla att få sina rättsliga ärenden prövade i ett rättsligt förfarande av rättsstaten.¹⁵ Förhandlingar vid domstol ska dessutom vara offentliga enligt 5 kap. 1 § 1 st. RB, vilket enligt mig är nödvändigt för att rättsskipningen ska ha en handlingsdirigerande funktion.

Parter kan avtala om att tvister ska avgöras genom skiljeförfarande istället för av statliga domstolar.¹⁶ Skiljeförfaranden skiljer sig från domstolsprocesser på

8 Ekelöf m.fl. (I), s 33.

9 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s 73.

11 Lindell, Civilprocessen, s 30.

16 Heuman, Skiljemannarätt, s 17.

(9)

5

flera utmärkande sätt. En viktig skillnad är att partsautonomin är central i skiljeförfaranden vilket innebär att parterna har en större kontroll över förfarandet.

Parterna kan exempelvis avtala om att skiljenämnden ska döma efter billighet.¹⁷ Det finns fler fördelar med skiljeförfaranden, bland annat anses det ofta vara en fördel att de är frivilliga, snabba, informella och privata. ¹⁸ Eftersom skiljeförfaranden är privata har allmänheten inte insyn i processen.¹⁹ Skiljedomar kan inte överklagas på materiell grund, vilket bidrar till att de ofta är snabbare och kan medföra lägre kostnader. Staten tar inget ansvar för att se till att skiljedomar blir materiellt riktiga.²⁰ Det finns dock fortfarande rättssäkerhetskrav som måste efterföljas, t.ex. ska skiljemännen vara opartiska och parterna ska ges möjlighet att föra sin talan inför skiljemännen.²¹ Skiljeförfaranden anses vara konfliktlösande och inte ha en handlingsdirigerande funktion.²²

Mot bakgrund av dessa skillnader i förfarandetyperna bör inte RB:s regler direkt tillämpas på skiljeförfaranden. Ett undantag från det är 17 kap. 3 § 2 p. RB som anses tillämplig även i skiljeförfaranden.²³ Reglerna kan däremot användas som inspiration för att lösa ett problem som varken parterna eller LSF har reglerat.²⁴ Eftersom RB:s regler generellt inte är direkt tillämpliga är inte heller rättsfall gällande domstolsprocesser det. Eftersom examensarbetet tar sikte på svenska förfaranden är min utgångspunkt att parterna är väl insatta i RB och svensk praxis. Det innebär att en lösning enligt RB ofta kan ligga nära till hands även i svenska skiljeförfaranden.²⁵

1.3 Syfte och frågeställning

Syftet med arbetet är att undersöka innebörden och tillämpningen av principen jura novit curia i svensk domstol respektive svenska skiljeförfaranden. För att kunna

17 Lindskog, Skiljeförfarande, s 718.

18 Westberg, Civilrättskipning, s 419.

19 Ekelöf m.fl. (I), s 33f.

21 Olsson & Kvart, Lagen om skiljeförfarande, s 21.

22 Westberg, Civilrättskipning, s 466.

23 Prop. 1998/99 s 143.

24 Solerud, Festskrift till Ulf K. Nordenson, s 414.

25 Prop. 1998/99:35, s 143f.

(10)

6

göra en jämförelse av principens tillämpning måste jag först konstatera hur principen de facto tillämpas. Jag kommer även att diskutera syftet med principen samt rättsskipningen i stort i respektive förfarandetyp för få insyn i varför tillämpningen eventuellt skiljer sig åt. Jag har valt att ställa principen i kontrast mot andra centrala principer i civilprocessen. Syftet med det är att försöka tydliggöra när andra principer väger tyngre och genom det vilka gränser jura novit curia har. Jag kommer särskilt att diskutera följande frågeställningar:

(i) Hur tillämpas jura novit curia i dispositiva tvistemål i domstol?

(ii) Hur tillämpas principen i svenska skiljeförfaranden?

(iii) Finns det en skillnad i tillämpningen och i så fall hur ser den ut?

(iv) Hör skillnaderna i principens tillämpning samman med förfarandenas respektive syften och funktioner?

1.4 Avgränsningar

Tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal får lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän.²⁶ Det innebär att skiljemän endast får avgöra så kallade dispositiva tvistemål. För att en jämförelse ska vara relevant har jag därför valt att i den del som rör allmän domstol endast behandla dispositiva tvistemål. Jag kommer inte att diskutera principens genomslag i indispositiva tvistemål eller brottmål.

Det finns ett flertal former av skiljeförfaranden. De två huvudsakliga typerna är konventionella och legala. Legala förfaranden grundas på föreskrift i lag eller annan författning. Konventionella förfaranden är de fall parterna har avtalat om att en tvist ska avgöras genom skiljemän och det inte finns något förbehåll om klander av skiljedomen. LSF är endast tillämplig på konventionella förfaranden.²⁷ Jag har valt att avgränsa framställningen till konventionella förfaranden. Både institutionella och ad hoc förfaranden kommer att analyseras.

261 § 1 st. LSF.

(11)

7

Arbetet omfattar inte jura novit curias betydelse i internationella skiljeförfaranden utan avgränsas till svenska förfaranden. Skiljeförfaranden som har sitt säte i Sverige men med internationella parter kommer att diskuteras i den utsträckning de är av betydelse för framställningen. Med svenska skiljeförfaranden åsyftas förfaranden med svenska parterna och som har sitt säte i Sverige. Eftersom principen jura novit curia har olika innebörd i olika rättsordningar uppkommer ytterligare frågor gällande internationella förfaranden. För att arbetet inte ska bli för omfattande kommer dessa frågor inte att behandlas. Frågan om jura novit curia och utländsk rätt i domstol, vilket regleras i 35 kap. 2 § 2 st. 2 m. RB, kommer inte heller att diskuteras av samma anledning.

1.5 Metod och material

Jag använder mig av en rättsdogmatisk metod i arbetet. Den rättsdogmatiska metoden syftar till att fastställa gällande rätt genom att dels beskriva gällande rätt och dels systematisera den. De källor som huvudsakligen används i en rättsdogmatisk text är lag, förarbeten, prejudikat och doktrin. Lösningar i utländsk rätt och avgöranden i lägre instanser kan dock beaktas i viss utsträckning för att berika analysen.²⁸

Framställningens huvudfokus är svensk rätt och svenska förfaranden, men i den mån det är lämpligt kommer även utländsk rätt och utländska förfaranden i Sverige att diskuteras. Materialet kommer i huvudsak bestå av regelverk, doktrin, praxis och förarbeten. De regelverk som är mest aktuella är RB, LSF och i viss mån SCC:s regelverk. Skiljedomar är i regel hemliga och klandergrunderna i LSF är begränsade. Det innebär att praxis är mer svårtillgänglig. Resonemanget kring skiljedomars överklagbarhet kommer mot bakgrund av detta vara något mindre praxisinriktat, även om överklagade skiljedomar kommer att diskuteras.

Avgöranden från HovR kommer att diskuteras på grund av den begränsade mängden prejudikat från HD gällande skiljedomar.

28 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 44.

(12)

8

Art. 6 i EKMR reglerar rätten till rättvis rättegång. EKMR är inkorporerad i svensk lag genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 2 kap. 19 § RF stadgar att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av EKMR. Skiljeförfaranden är en form av privat rättsskipning och omfattats därför inte av EKMR. ²⁹ Europadomstolen accepterar dock skiljeförfaranden som ett alternativ till domstolsprövning.³⁰

1.6 Disposition

I avsnitt två kommer jag inledningsvis att redogöra för jura novit curia. Därefter kommer jag att diskutera dispositionsprincipen, kontradiktionsprincipen och materiell processledning. Jag var valt att diskutera dessa principer då de är centrala principer i civilprocessen och enligt mig säger något om hur långt jura novit curia sträcker sig. Jag kommer att analysera hur principerna förhåller sig till jura novit curia samt om det finns en skillnad på principernas, och därmed jura novit curias, tillämpning i domstol respektive skiljeförfaranden. I avsnitt 3 behandlas parternas möjlighet till ett överklagande baserat på domstolens användning av jura novit curia. Detta behandlas även i avsnitt 4 i förhållande till skiljeförfaranden. Jag kommer särskilt att diskutera överraskande rättstillämpning, det vill säga när rätten grundar sitt domslut på rättsregler som inte diskuterades under förfarandet. Jag kommer slutligen att sammanfatta mina diskussioner och analyser i avsnitt 5.

2 Centrala processrättsliga principer

2.1 Om avsnittet

Jag kommer inleda avsnittet med en redogörelse för jura novit curia. Därefter kommer dispositionsprincipen, kontradiktionsprincipen och materiell processledning att diskuteras i förhållande till jura novit curia. Detta görs för att

(13)

9

försöka urskilja vilken betydelse jura novit curia har och hur långt principen sträcker sig. Principerna kan vara svåra att skilja åt eftersom de gränsar till varandra. Jag kommer ändå försöka skilja dem åt för att göra framställningen lättare att följa. Ytterligare principer som är närliggande ovannämnda principer kommer att diskuteras. Jag kommer bland annat att diskutera principen om partsautonomi i skiljeförfaranden som är närliggande dispositionsprincipen. Jag kommer att inleda med att diskutera respektive princips innebörd, som i samtliga fall är omdiskuterad. Därefter kommer jag att analysera hur principen förhåller sig till jura novit curia i domstol respektive skiljeförfaranden. I de delarna kommer praxis att få en stor betydelse.

2.2 Jura novit curia

2.2.1 Allmänt om jura novit curia

Principen om jura novit curia har sitt ursprung i kanonisk rätt,³¹ och det är svårt att avgöra exakt när principen blev en del av svensk rätt. Olaus Petris domarregler kan sägas ge uttryck åt principen,³² då det bland annat anges i punkt 1 att domaren ska

“vinnlägga sig därom, att han vet vad rätt är” och i punkt 6 att domaren “skall grant veta lagen, där han efter döma skall, ty lagen skall vara honom för en rättelse”. Domarreglerna är från cirka år 1540 men infördes i svensk rätt först i samband med 1734 års lag.³³ Principen jura novit curia blev i samband med det även intagen i ÄRB och framgår bland annat av 1 kap. 11 § som stadgar att domaren noga ska pröva lagens rätta mening och grund och döma därefter.

Jura novit curias betydelse är som tidigare nämnts omdebatterad och kommer att diskuteras genomgående i arbetet. Principen är inte lagstadgad i skiljeförfaranden men ska tillämpas i inhemska förfaranden.³⁴ Principen ska tillämpas i domstolsprocesser enligt 35 kap. 2 § 2 st. 1 m. RB som stadgar att det

31 Lindell, Partsautonomins gränser, s 33.

32 Madsen, JT 2010–2011, s 486.

33 Madsen, JT 2010–2011, s 487.

34 Prop. 1998/99:35, s 144.

(14)

10

inte erfordras bevis om vad lag stadgar. Det finns två huvudsakliga alternativ gällande omfattningen av jura novit curia enligt Lindell.

1) Rätten prövar ex officio ett sakförhållande endast mot den regel som part (parterna) underförstått eller uttryckligen har utgått ifrån.

2) Rätten tillämpar lagen ex officio på åberopade rättsfakta, oavsett om parterna (eller part) varit inriktade på den regel som sedermera tillämpas.³⁵

Det finns för- och nackdelar med båda synsätten. Lindell är av uppfattningen att alternativ 2 är det som tillämpas i Sverige.³⁶ Jag har uppfattat alternativ 2 som jura novit curias traditionella betydelsen i domstolsprocesser. I förarbetena anges att skiljemännen ska följa ”samma princip” som domstolarna.³⁷ Jag anser att det inte är givet att jura novit curia ska ges samma betydelse i skiljeförfaranden och den frågan kommer att diskuteras löpande genom framställningen.

2.2.2 Motivering till jura novit curia

Jura novit curia kan motiveras på olika sätt. Historiskt har jura novit curia varit viktig då stora delar av allmänheten inte kunde läsa och det inte fanns en stark advokatkår.³⁸ Samhället har dock förändrats vilket innebär att den motiveringen till jura novit curia torde ha minskat i betydelse. Eventuellt kan den funktionen sägas finnas kvar i förenklade tvistemål, så kallade FT-mål, där parterna som regel inte har ombud och därför oftast inte besitter samma juridiska kunskaper.³⁹ Ett gammalt argument framfört av Afzelius är att principen om jura novit curia är nödvändig för att åstadkomma ett dömande som överensstämmer med gällande rätt.⁴⁰ Det hör samman med att domstolen anses vara förpliktigad att tillämpa den

37 Prop. 1998/99:35, s 144.

39 FT-mål regleras i 1 kap. 3 d § RB. Parter saknar oftast ombud eftersom ersättning för rättegångskostnader i FT-mål avser inte kostnad för ombud, se 18 kap. 8 a § RB.

40 Croon, Jura Novit Curia: en rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, s 84.

(15)

11

adekvata rättsregeln, även om parterna motsätter sig den tillämpningen.⁴¹ Jura novit curia kan även motiveras i domstol genom att principen syftar till att främja rättssäkerhet, lagstiftningens handlingsdirigerande funktion, prejudikatbildning och enhetlighet i rättstillämpningen.⁴²

De ovannämnda funktionerna hör samman med den statliga rättsskipningen och finns inte i privat rättsskipning, till vilket skiljeförfaranden hör. Det är exempelvis svårt att argumentera för att skiljeförfaranden har en viktig handlingsdirigerande roll när förfarandet, som jag nämnt ovan, är hemligt.

Rättssäkerhet är fortfarande ett intresse i skiljeförfaranden, särskilt då skiljedomar inte kan överprövas materiellt.⁴³ Motiveringen till det är att en part inte ska gå miste om sin rätt för att den inte uppmärksammat den adekvata rättsregeln. Madsen anser att det inte är ett starkt argument då parterna även kan förlora sin rätt för att de inte åberopat rätt omständigheter eller bevisning. Eftersom parterna kan avtala om sin rättsanvändning kan skiljenämnden inte heller erbjuda samma skydd som domstolen. På grund av uttalanden i förarbeten, praxis och den svenska rättstraditionen kommer parterna i svenska skiljeförfaranden dock normalt utgå från att jura novit curia kommer att tillämpas och anpassa sin processföring därefter.⁴⁴

2.3 Dispositionsprincipen

2.3.1 Allmänt om dispositionsprincipen och dess motivering

Dispositionsprincipen är en central princip i dispositiva tvistemål,⁴⁵ och har sin grund i den allmänna avtalsfriheten som i stor utsträckning finns inom civilrätten.⁴⁶ Principen innebär att rätten endast ska eller får företa en viss processhandling på yrkande av en eller båda parterna. Principen är motsatsen till att rätten ska handla ex officio, det vill säga självmant utan att part yrkat det.⁴⁷ Dispositionsprincipen

41 Madsen, JT 2010–11, s 487.

42 Madsen, JT 2010–11, s 500.

43 Madsen, JT 2010-11, s 500.

44 Madsen, JT 2010–11, s 500ff.

46 Heuman, JT 2011–12, s 340.

(16)

12

kommer till uttryck i bland annat 17 kap. 3 § RB. Paragrafen stadgar att dom inte får ges över mer eller annat än vad parterna yrkat, samt att dom i dispositiva tvistemål endas får grundas på en omständighet som en part har åberopat till grund för sin talan. Principen gäller även i skiljeförfaranden.⁴⁸ Dispositionsprincipen hör även samman med rollfördelningen i rätten. Parterna styr över tvistens innehåll genom att åberopa de faktiska omständigheterna. Rätten ansvarar därefter för att applicera de tillämpliga rättsreglerna enligt jura novit curia.⁴⁹

Ekelöf anser att en samhällsekonomisk synpunkt som är förknippad med de civila sanktionernas reparativa slag är viktig. Eftersom medborgarna har möjlighet att ta hand om sina ekonomiska intressen i samhället bör den processuella dispositionsrätten överensstämma med den civilrättsliga förfoganderätten. Det bör enligt honom därför vara upp till parterna att avgöra om tvisten är värd de besvär och kostnader som följer av processen. Det kan även finnas andra aspekter som parterna prioriterar över en vunnen process, exempelvis långtgående affärsförbindelser.⁵⁰ Dessa intressen finns även under en pågående process. En part kan exempelvis ha ett intresse av att avgöra tvisten så fort som möjligt och därför välja att endast framställa den invändning som parten känner sig säker på kan bevisas. Rätten ska då inte självmant ta upp andra invändningar som kan få betydelse för frågans avgörande.⁵¹ Enligt min mening framgår det av 17 kap. 3 § 2 p.

Dispositionsprincipen är emellertid inte absolut. Gällande bevisvärdering och rättstillämpning har parterna ingen dispositionsrätt utan uppgifterna ska utföras av rätten. Det följer av principen jura novit curia såsom den uttrycks i 35 kap. 2 § 2 st. 1 m. RB.

2.3.2 Dispositionsprincipen i allmän domstol

Det framgår av ett flertal lagrum i RB att det är parterna som sätter ramarna för processen. I 42 kap. 2 § RB anges vad en stämningsansökan ska innehålla, bland

48 Heuman, Skiljemannarätt, s 280 och Lindskog, Skiljeförfarande, s 540.

49 Nordh, Praktisk process I, s 93f.

51 Ekelöf m.fl.(I), s 64.

(17)

13

annat ett yrkande och omständighet som åberopas till grund för det yrkandet.

Motparten ska därefter i sitt svaromål ange sin inställning till kärandens yrkande och grunden för bestridandet om yrkandet bestrids.⁵² Domstolen får inte döma över mer eller annat än vad parterna yrkat och en dom i ett dispositivt tvistemål får bara grundas på en omständighet som en part åberopat till grund för sin talan.⁵³ Om en part erkänner en viss omständighet i ett dispositivt tvistemål ska vad parten erkänt gälla mot denna.⁵⁴ Vad parterna har yrkat och åberopat är alltså ramen för tvisten som domstolen har att förhålla sig till. Parterna svarar även för bevisning och rätten får inte på eget initiativ inhämta bevisning i dispositiva tvistemål.⁵⁵ Undantaget från det är som nämnts jura novit curia, parterna inte behöver föra bevisning om rättsregler.⁵⁶

2.3.3 Dispositionsprincipen och jura novit curia

2.3.3.1 Domstolens bundenhet av processuella partsöverenskommelser

Det saknas tydliga riktlinjer för vilken betydelse dispositionsprincipen respektive jura novit curia ska ges när de kolliderar.⁵⁷ Detta kan eventuellt skilja sig mellan domstol och skiljeförfarande, speciellt eftersom motiveringen till jura novit curia skiljer sig åt. Jag kommer därför att behandla skiljeförfaranden separat för att sedan avsluta avsnittet med en jämförelse mellan domstol och skiljeförfarande. En kollision mellan dispositionsprincipen och jura novit curia kan aktualiseras vid processuella partsöverenskommelser som saknar lagstöd.⁵⁸ Domstolen har då att ta ställning till hur bunden den är av partsöverenskommelsen.

Partsöverenskommelser kan ha olika innehåll. Jag kommer att diskutera partsöverenskommelser som reglerar domstolens tillämpning av rättsregler.

52 42 kap. 7 § RB.

53 17 kap. 3 § RB.

54 35 kap. 3 § 1 st. RB.

55 35 kap. 6 § RB.

56 35 kap. 2 § 2 st. RB.

57 Westberg, JT 2011–12, s 168. Jag kommer diskutera situationer när en kollision kan uppstå i avsnitt 2.3.3.1 och 2.3.3.2.

58 Observera att det finns processuella frågor parterna kan träffa avtal om. Exempel på sådana är att en tvist ska avgöras av skiljemän enligt 4 § 1 st. LSF och avtal om att en dom inte får överklagas enligt 49 kap. 2 § RB.

(18)

14

Ekelöf m.fl. anser att domstolen inte är bunden av en sådan överenskommelse.⁵⁹ Parterna kan dock fortfarande ha en avtalsbestämmelse som avviker från en dispositiv lag såsom köplagen (1990:931). Det är bindande eftersom avtalsbestämmelsen är ett rättsfaktum som innebär att bestämmelsen i köplagen inte är tillämplig.⁶⁰ Ett argument för att tillåta bindande processuella överenskommelser är att det skulle kunna tänkas främja konfliktlösning om parterna har större bestämmanderätt. Som jag har diskuterat tidigare är konfliktlösande enligt mig inte det viktigaste syftet och det bör inte främjas på bekostnad av andra intressen.

Det är omdiskuterat om HD i NJA 1994 s 256 (Sambo-fallet) och NJA 1983 s 3 (Tsesis-fallet) tog ställning till domstolens bundenhet av partsöverenskommelser. I Sambo-fallet var parterna överens om att begreppet

”sambo” skulle ha samma innebörd i de aktuella försäkringsvillkoren som i sambolagen. HD använde sedan sambolagens begrepp när den utredde hur

”sambo” skulle tolkas i målet och försäkringsvillkoren. Det framgår dock inte om HD ansåg sig bunden av överenskommelsen. Maunsbach anser att det är mer sannolikt att HD såg på överenskommelsen som att parterna enskilt framfört samma åsikt och att domstolen på grund av att det var ostridigt valde att använda den tolkningen.⁶¹

Maunsbach tolkar Tsesis-fallet på ett liknande sätt. HD ansåg att sättet parterna hade utformat sin talan innebar att de gemensamt hade förutsatt att skadeståndslagen skulle tillämpas. Skadeståndslagen tillämpades därför på tvisten trots att äldre lag egentligen var tillämplig. HD nämnde inte heller här om det innebar att parterna hade åstadkommit en bindande överenskommelse. HD:s tillämpning av skadeståndslagen strider dock enligt mig mot en strikt tillämpning av jura novit curia som innebär att rätten har en skyldighet att tillämpa den adekvata rättsregel oberoende av huruvida en part åberopat den eller inte.⁶² Detta eftersom domstolen tillämpade skadeståndslagen trots att en äldre lag var den

59 Se bland annat Ekelöf m.fl. (IV), s 302, Kallenberg, Svensk civilprocessrätt, s 36, Heuman, JT 2011–

12, s 336.

60 Ekelöf m.fl. (IV), s 302.

61 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s 262, se även Nordh, Praktisk process I, s 52.

(19)

15

korrekta lagen. Lindell anser att rättsfallen visar att parterna i någon utsträckning har dispositionsrätt gällande rättsanvändningen. Det avgörande enligt honom är om parterna har processfört utifrån en gemensam utgångspunkt.⁶³ Målen ger dock ingen vägledning i vilka kriterier som ställs för att parterna ska anses ha processfört utifrån en gemensam utgångspunkt.

Jag anser att det är svårt att dra slutsatsen att HD i målen har ansett sig vara bunden av parternas överenskommelser. Jag anser dock att Ekelöf och Kallenbergs uppfattning att domstolen inte blir bunden är i linje med syftena bakom jura novit curia. Det finns en risk att domstolens bundenhet av processuella överenskommelser skulle kunna resultera i en mindre enhetlig rättstillämpning.

Anledningen till det är att partsöverenskommelser kan skilja sig åt och på så sätt binda domstolen att agera på olika sätt i tvister med liknande omständigheter.

Dessutom skulle prejudikatbildningen minska eftersom det skulle vara svårt att dra bredare slutsatser av domslut om enskilda partsöverenskommelser är avgörande för domstolens bedömning.

2.3.3.2 Domstolens bundenhet av parts erkännande

En annan situation som aktualiserar jura novit curia i förhållande till dispositionsprincipen är en parts erkännande eller medgivande. Domstolen får som tidigare nämnts inte meddela dom över mer eller annat än vad parten yrkat och inte på andra grunder än vad parten åberopat.⁶⁴ Om en part under en rättegång i ett dispositivt mål erkänner en viss omständighet ska erkännandet gälla mot parten.⁶⁵ Vad en part framför i rättegång ska som regel uppfattas som en processhandling som endast gäller i den aktuella rättegången. Om en part erkänner ett av motpartens påstående i en rättegång är det alltså ingen partsöverenskommelse utan två ensidiga processhandlingar med lika innehåll, ett åberopande och ett erkännande.

Den ena partens erkännande innebär motpartens påstående inte ska prövas i sak.⁶⁶ Svaranden kan exempelvis erkänna skadeståndsskyldighet i och för sig men

64 17 kap. 3 § RB.

65 35 kap. 3 § 1 st. RB.

66 Westberg, JT 2011–12, s 173.

(20)

16

bestrida skadeståndets storlek.⁶⁷ Domstolen har då endast att pröva skadeståndets storlek. Huruvida svaranden faktiskt är skadeståndsskyldig enligt gällande rätt ska inte prövas av domstolen eftersom det är erkänt.

Det är omdebatterat huruvida HD i Emissionsgarantimålet tillämpade jura novit curia på ett sätt som stred mot dispositionsprincipen.⁶⁸ Käranden i målet väckte talan och yrkade att svaranden skulle betala enligt en tidigare garanti de ingått och i gengäld få aktier enligt garantin. I målet angav käranden på fråga i TR att den inte förde en skadeståndstalan. Håstad anser att om käranden uppger att denne inte för en skadeståndstalan är det bindande för domstolen. Han menar att så är fallet då en parts erkännande i rättegång gäller mot parten samt eftersom dom inte får meddelas på omständighet som part inte åberopat som grund för sin talan.⁶⁹ Trots det tog HD i p 13 i domen upp att en av huvudfrågorna var huruvida ett brutet teckningsåtagande i en emissionsgaranti grundar rätt till skadestånd. Håstad tolkar HD:s resonemang kring huvudfrågorna i målet som att skadeståndsskyldigheten är ett nödvändigt led för bifall till käromålen.⁷⁰ Eftersom käranden inte åberopade skada anser Håstad att HD i Emissionsgarantimålet har agerat i strid med vad som stadgas i RB och begått ett grovt rättegångsfel.⁷¹

HD avslog klagan över domvilla i Emissionsgarantimålet i beslut Ö 1810- 16. Anledningen till att klagan avslogs var att HD:s prövning i Emissionsgarantimålet endast var grundad på andra rättsregler än vad parterna hänfört sig. HD ansåg i beslutet om domvilloklagan att domen inte var grundad på andra omständigheter. Schöldström ställer sig frågande till vilka omständigheter det skulle vara eftersom inga åberopade omständigheter fanns kvar i HD:s rättsliga argumentation. Han anser att HD i Emissionsgarantimålet tyckte att det viktigaste var att bifalla kärandens talan, även om sättet det skedde på var i strid med dispositionsprincipen.⁷² Lambertz å andra sidan instämmer med HD och anser att HD inte har begått ett rättegångsfel eftersom HD endast förde ett annat rättsligt

68 Se t.ex. Schöldström, SvJT 2017, Lindell, Civilprocessen, s 128, Håstad, JT 2016–17, Nordh, Praktisk process I, s 51ff och Lambertz SvJT 2017.

69 Håstad, JT 2016–17, s 614, se även 35 kap. 3 § 1 m. och 17 kap. 3 § 2 p.

70 Håstad, JT 2016–17, s 607.

71 Håstad, JT 2016–17, s 619.

72 Schöldenström, SvJT 2017, s 150.

(21)

17

resonemang än parterna. Det innebär enligt Lambertz inte att HD grundade domen på någon annan omständighet än vad som åberopats.⁷³ Nordh instämmer inte heller i kritiken utan anser att rättsfallet visar hur jura novit curia ska tillämpas. Enligt honom är skada och skadeståndsskyldighet abstrakta rättsfakta som inte behöver åberopas av part. Nordh anser att domstolen inte är bunden av parters överenskommelser om att en viss rättsregels tillämpning och att Emissionsgarantimålet är ett exempel på hur domstolen inte är bunden av rättslig argumentation.⁷⁴ Rättsfallet är med Nordhs synsätt ett exempel på när jura novit curia ska ges företräde framför dispositionsprincipen. Madsen anser att målet är ett av flera exempel på hur HD har vidgat tillämpningen av jura novit curia.⁷⁵

NJA 2010 s 643 rör skadeståndstalan mellan en bank (käranden) och en revisionsbyrå (svaranden). I TR invände svaranden inte mot kärandens påstående att revisionsbyrån, och inte revisorerna, var ansvarig för skadorna. TR ansåg att domstolen inte ex officio skulle pröva frågan. Enligt HovR hade parterna träffat en överenskommelse om att 15 kap. 1 och 2 §§ aktiebolagslagen (1975:1385) var tillämpliga men domstolen ansåg sig inte bunden av överenskommelsen. På grund av bestämmelsens ordalydelse kunde talan inte vinna bifall. HD konstaterade att svaranden inte invänt mot att de var rätt svarandepart samt att en underlåtelse att uttryckligen invända mot ett påstående i vissa fall kan ses som ett erkännande. HD instämde i TR:s bedömning att svaranden var rätt ansvarssubjekt och att HovR därför hade ogillat talan på en grund som inte åberopats. Målet återförvisades till HovR.

Det mest intressanta i målet enligt min bedömning är att frånvaron av en invändning kan ses som ett konkludent erkännande som är bindande för domstolen. HovR:s agerande i enlighet med jura novit curia var således felaktigt enligt HD. Domstolen är fri att pröva när en underlåtenhet är att se som ett erkännande,⁷⁶ men det framgår av rättsfallet att domstolen inte ska utgå från att avsaknaden av ett invändande är ett erkännande. Det faktum att svaranden är fel

73 Lambertz, SvJT 2017, s 334.

74 Nordh, Praktisk process I, s 51ff.

75 Madsen, DJ 2016.

76 SOU 1938:44, s 380.

(22)

18

part och därför inte skadeståndsskyldig är en viktig och grundläggande invändning. Jag anser därför att domstolen kan utgå ifrån att svaranden skulle gjort den invändningen om det gjordes gällande. Det är dock viktigt att domstolen använder sig av materiell processledning för att klarlägga parternas talan så de inte av misstag förbiser eller missförstår en invändning.⁷⁷

En annan fråga där det finns skilda åsikter i doktrin är om domstolen blir bunden av en parts uppenbart oriktiga medgivande eller erkännande. Olivecrona och Heuman anser att rätten inte blir bunden av ett sådant.⁷⁸ Enligt Olivecrona skulle domstolen medverka till en ”rättslig komedi” om den lät en dom grundas på ett medgivande av sakuppgifter som är uppenbart oriktiga.⁷⁹ Allmänhetens respekt för rättsskipningen väger alltså tungt för Olivecrona. Boman anser däremot att erkännandet är bindande oavsett syftet med det, så länge det inte sker i syfte att skada tredje man.⁸⁰ Lindell anser också att erkännandet ska vara bindande med hänvisning till dispositionsprincipen.⁸¹ Det anges dock i processlagsberedningens förslag att domstolen kan lämna ett uppenbart oriktigt erkännande utan avseende eftersom rätten inte är skyldig att grunda sitt avgörande på uppenbart felaktiga förutsättningar.⁸²

Sammanfattningsvis blir domstolen enligt lag bunden av en parts erkännande av en omständighet i en rättegång. HD:s agerande i Emissionsgarantimålet kan dock tolkas som att domstolen inte blir bunden av ett sådant erkännande. En annan möjlig tolkning av målet är att partens erkännande om skadestånd endast gäller rättstillämpning, som på grund av jura novit curia inte binder domstolen. Jag instämmer dock inte i den tolkningen. Ett erkännande behöver inte ske uttryckligen för att det ska vara bindande för domstolen. Utgångspunkten är dock inte att avsaknaden av en invändning går att likställa med ett erkännande. Enligt mig blir domstolen inte bunden av uppenbart oriktiga erkännanden eftersom det riskerar att resultera i dråpliga domar. Jag anser emellertid att det endast gäller uppenbart

77 42 kap. 8 § 2 st. och 43 kap. 4 § 2 st., se vidare avsnitt 2.5.

78 Heuman, JT 2011–12, s 341 not 27, Olivecrona, Rätt och dom, s 194.

79 Olivecrona, Rätt och dom, s 194.

80 Boman, Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål, s 60.

81 Lindell, Partsautonomins gränser, s 54ff.

82 SOU 1938:44, s 380.

(23)

19

oriktiga erkännanden som medverkar till en ”rättslig komedi” och att det ska tillämpas restriktivt. Endast att erkännande är oriktigt innebär inte att domstolen inte är bunden av det enligt min mening.

2.3.4 Partsautonomi och dispositionsprincipen i skiljeförfarande

2.3.4.1 Allmänt om partsautonomi

Det faktum att parterna har rätt att bestämma över sina inbördes relationer är grundläggande för ett skiljeförfarande. ⁸³ LSF bygger på en princip om partsautonomi.⁸⁴ Det framgår bland annat av 21 § LSF som anger att skiljemännen ska följa vad parterna har bestämt om det inte finns något hinder mot det. Hinder föreligger om vad parterna bestämt är olagligt eller omöjligt att genomföra samt om det innebär att det finns en betydande risk för att skiljedomen klandras eller ogiltigförklaras.⁸⁵ Om skiljemännen inte följer vad parterna har angett kan det vara ett fel som kan klandras enligt 34 § LSF.⁸⁶

Partsautonomin är central i skiljeförfaranden. ⁸⁷ Vissa frågor regleras emellertid i LSF vilket innebär att partsautonomin inte är absolut.⁸⁸ Det framgår av somliga bestämmelser att de endast gäller om parterna inte bestämt något annat.⁸⁹ Det ska dock inte tolkas e contrario som att övriga bestämmelser är tvingande. För att rättsordningen ska erkänna skiljeförfaranden måste viss reglering finnas.⁹⁰ De allmänna grundläggande kraven som finns i domstolarna ska därför även upprätthållas i skiljeförfaranden.⁹¹ Skiljemännen ska exempelvis bortse från instruktioner som gör att de inte kan iaktta rimliga krav på rättssäkerhet.⁹² Kravet på rättssäkerhet innebär att parterna ska ges tillräcklig

83 Prop. 1998/99:35, s 40.

85 Madsen, JT 2010–11, s 491.

86 Mannheimer Swartling’s Concise Guide to Arbitration in Sweden, s 38.

88 Prop. 1998/99:35, s 48.

89 Se 23 § 3 st. LSF.

90 Lindskog, Skiljeförfarande, s 64 och prop. 1998/99:35, s 41.

91 Prop. 1998/99:35, s 41.

(24)

20

möjlighet att föra sin talan,⁹³ att förfarandet ska vara transparant och rimligt förutsebart samt att parterna behandlas lika. Skiljemännen bör vara uppmärksamma på om instruktioner från parterna riskerar att åsidosätta rättssäkerheten. Det kan utgöra ett handläggningsfel enligt 34 § LSF att följa sådana instruktioner.⁹⁴

Skiljeförfaranden kan ha olika utformning, det finns t.ex. institutionella förfaranden och ad hoc förfaranden. Ett institutionellt förfarande är ett förfarande som ett skiljedomsinstitut medverkar till.⁹⁵ Om parterna väljer att ha ett institutionellt förfarande väljer de ett ”paket” med ett mer detaljerat regelverk, exempelvis SCC och SCC-reglerna. Parterna får då ett tydligare och mer strukturerat regelverk, till skillnad från ett ad hoc förfarande med LSF som inte är särskild detaljerad. ⁹⁶ Det skulle kunna tänkas att parterna begränsar sin partsautonomi genom SCC-reglerna. Så är emellertid inte fallet eftersom parterna gemensamt kan välja att inte tillämpa regelverket i sin fulla utsträckning.⁹⁷

2.3.4.2 Dispositionsprincipen och partsautonomi i förhållande till jura novit curia Olsson och Kvart anser att parterna i ett skiljeförfarande kan bestämma omfattningen av skiljemännens rättsliga prövning och på så sätt begränsa den till att gälla tillämpningen av ett särskilt lagrum på de åberopade omständigheterna.⁹⁸ I de fall skiljemännen inte följer vad parterna har angett överskrider skiljemännen sitt uppdrag.⁹⁹ Skiljedomar kan klandras enligt 34 § 3 p. LSF om skiljemännen har överskridit sitt uppdrag på ett sätt som sannolikt har inverkat på utgången. När Olsson och Kvart skrev sin bok fanns rekvisitet om ”sannolikt inverkat på utgången” inte i paragrafen.¹⁰⁰ Det är enligt min mening självklart att det inte är

93 Vilket är en del av den kontradiktoriska principen som parterna anses behöva följa delar av, se Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s 144. Jag kommer att återkomma till en diskussion om kontradiktionsprincipen i avsnitt 2.4.

98 Olsson & Kvart, Lagen om skiljeförfarande, s 143. Uppfattningen har även stöd i bland annat SOU 1994:81, s 177.

100 Jag återkommer till rekvisitet i avsnitt 4.1.1 och 4.1.2.

(25)

21

omöjligt att skiljenämnden sannolikt har inverkat på utgången i ett mål genom att tillämpa ett annat lagrum än vad parterna har angett. Deras ståndpunkt borde därför vara att det fortfarande finns möjlighet till en framgångsrik klandertalan. Jag anser att Olsson och Kvarts uppfattning innebär att parterna kan binda skiljemännen att inte använda jura novit curia i ett skiljeförfarande. Då skiljemännen inte fritt kan söka efter andra lagrum än de parterna har angett innebär det att dispositionsprincipen och partsautonomin ges företräde framför jura novit curia.

Lindskog hävdar att det inte är givet att en skiljenämnds åsidosättande av parternas direktiv om tillämpliga rättsregler utgör ett uppdragsöverskridande.¹⁰¹ Han anser att parterna med bindande verkan kan ange hur en dispositiv rättsregel ska tillämpas.¹⁰² Dessutom kan parterna avtala om att jura novit curia inte ska gälla i förfarandet, vilket innebär att skiljenämnden inte får tillämpa rättsregler som inte är åberopade. Eftersom skiljenämnden har en skyldighet att utöva materiell processledning borde de dock ha möjlighet att diskutera tillämpliga rättsregler med parterna även om de inte är åberopade.¹⁰³ Jag tolkar Lindskog som att han menar att parterna i det skedet inser att de borde åberopa en annan rättsregel och gör det.

Enligt honom uppstår således inget problem gällande jura novit curia eftersom parterna själva åberopar de korrekta rättsreglerna. Lindskog menar, till skillnad från Olsson och Kvart, att om skiljemännen trots partsinstruktion om att jura novit curia inte ska tillämpas tillämpar en icke åberopad rättsregel är det en felaktighet inom ramen för uppdraget och inte ett uppdragsöverskridande.¹⁰⁴ Jag har dock svårt att se hur det skulle kunna vara fallet. Jag anser att parterna genom att avgränsa förfarandet till att endast gälla en rättsregel har bestämt ramen för förfarandet. Om skiljemännen tillämpar en annan rättsregel har de därför enligt mig överskridit den givna ramen och skiljedomen borde kunna klandras enligt 34

§ p. 3 LSF.

Jag anser att det kan vara problematiskt om det finns en överenskommelse om att tvisten ska avgöras i enlighet med en viss rättsregel. Sådana

103 Lindskog, Skiljeförfarande, s 718. Jag kommer att diskutera materiell processledning i avsnitt 2.5.

(26)

22

överenskommelser kan leda till besvärliga situationer för skiljemännen.

Exempelvis kan en part på grund av skiljemännens materiella processledning inse att den avtalade rättsregeln inte är den mest adekvata rättsregeln medan motparten inte inser det. Motparten kan även anse att den avtalade rättsregel kommer leda till en bättre utgång och därför vara ovillig att ta in andra rättsregler, även om de är mer korrekta. Jag anser att skiljemännen i dessa situationer bör vara bundna av den ursprungliga partsöverenskommelsen om rättsregler eftersom sådana partsöverenskommelser är bindande i skiljeförfaranden. Det är även möjligt att skiljemännen först under överläggningen inser att en annan rättsregel kan vara tillämplig. I den typen av situationer är det svårt för skiljemännen att genom materiell processledning få parterna att bryta partsöverenskommelsen och åberopa andra rättsregler. Enligt mig utgör därför en sådan partsöverenskommelse en betydande inskränkning av jura novit curia.

2.3.5 Jämförelse mellan domstol och skiljeförfarande

Jag har ovan diskuterat hur skiljemännens och domstolens bundenhet av processuella partsöverenskommelser som ingåtts innan förfarandet skiljer sig åt.

Som nämnts i avsnitt 2.2.3.1 anser jag att domstolen inte blir bunden av att parterna anger att en viss lag ska tillämpas. Däremot anser jag att skiljemännen blir bundna av en sådan partsöverenskommelse. Jura novit curia väger därför enligt mig tyngre i domstol än i skiljeförfarande i förhållande till dispositionsprincipen. En anledning till att så är fallet skulle kunna vara motiven bakom jura novit curia.

Principen kan i domstol motiveras med rättssäkerhet, lagstiftningens handlingsdirigerande funktion, prejudikatbildning och enhetlighet i rättstillämpningen.¹⁰⁵ Dessa viktiga funktioner, med undantag för rättssäkerhet, förekommer inte på samma sätt i skiljeförfaranden eftersom de är privata. Det är exempelvis svårt att säga att det finns en handlingsdirigerande funktion i ett privat förfarande som allmänheten inte kommer ta del av. Istället får dispositionsprincipen och partsautonomin en större betydelse.

105 Madsen, JT 2010–11, s 500.

(27)

23

En annan fråga är hur partsöverenskommelser i skiljeförfaranden skiljer sig från de tillfällen när domstolen har utgått från en gemensam processföring under förfarandet och inte tillämpar den adekvata rättsregeln, som i Tseis-fallet.

Skillnaden enligt mig är att skiljemännen blir bundna och måste följa parternas överenskommelse för att undvika att domen klandras. På grund av jura novit curia borde det däremot inte vara ett rättegångsfel av domstolen att tillämpa den korrekta bestämmelsen, även om parterna under förfarandet hänfört sig till någon annan bestämmelse. Jag anser att det framgår av bland annat NJA 1993 s 13.¹⁰⁶ I målet angav HD att domstolen ska tillämpa den adekvata rättsregeln på de omständigheter som parterna har åberopat som grund för sin talan, samt att det gäller även om parterna inte hänfört sig till rättsregeln. Det bör enligt mig inte påverkas av att parterna gemensamt förutsatt att en viss rättsregel kommer tillämpas.

2.4 Kontradiktionsprincipen

2.4.1 Principens innebörd

Kontradiktionsprincipen, även kallad den kontradiktoriska principen, är en av de viktigaste principerna inom civilprocessen. ¹⁰⁷ I skiljeförfaranden framgår principen uttryckligen av 24 § LSF som stadgar att skiljemännen ska ge parterna möjlighet att utföra sin talan i all behövlig omfattning samt att en part ska ges möjlighet att ta del av alla handlingar och allt annat material som rör tvisten och tillförs skiljemännen från motparten eller någon annan. Det anges i förarbetet till LSF att bestämmelsen även innehåller en rätt för parten att beredas möjlighet att bemöta vad motparten anfört. Anledningen till att talan begränsas till ”behövlig omfattning” anges vara för att en part inte ska kunna förhala förfarandet genom att t.ex. införa uppenbart onödigt processmaterial.¹⁰⁸

106 Rättsfallet kommer att diskuteras mer ingående senare i framställningen.

107 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s 255 och Mellqvist, Processrätt, s 30.

108 Prop. 1998/99:35, s 225.

(28)

24

I domstolsförfaranden anges inte kontradiktionsprincipen uttryckligen i lagtext annat än att den anses framgå av art. 6 EKMR och 2 kap. 11 § 2 st. RF som båda stadgar rätten till en rättvis rättegång. Begreppet rättvis rättegång definieras i grundlagsutredningen inför reformen av RF. Det första som anges är att en part ska ha rätt att bli hörd inför domstolen och ges möjlighet att lägga fram sin sak.¹⁰⁹ Denna lydelse liknar 24 § LSF. En rättegång ska dessutom vara ett kontradiktoriskt förfarande där två likställda parter står mot varandra. Den ena partens intressen ska inte främjas före motpartens. Det ska finnas en processordning som anger vilka regler som tillämpas för förfarandet.¹¹⁰

Eftersom principen inte uttryckligen framgår av lag och det finns skilda uppfattningar i doktrin är det svårt att ange den exakta innebörden av kontradiktionsprincipen. Lindskog anser att kontradiktionsprincipen endast innebär en rätt att få kommentera allt motparten anför.¹¹¹ En vanligare betydelse är att ingen får dömas ohörd. Det anses innebära att domstolen inte får grunda sitt avgörande på material en part inte har fått ta del av och getts tillfälle att kommentera, om det sker till partens nackdel.¹¹² En part i ett förfarande ska enligt den uppfattningen dels få tal del av det material som motparten fört in i målet och dels ges möjlighet att bemöta det. Det bör uppmärksammas att det endast föreligger en skyldighet att ge part en möjlighet att kommentera materialet.

Principen anses inte innebära en skyldighet för parten att faktiskt kommentera något eller för domstolen att framtvinga en sådan kommentar.¹¹³

Det är värt att notera att om principen ges ovanstående innebörd kan det enligt mig tolkas som att domstolen inte behöver bereda en part tillfälle att kommentera material som inte kommer att beaktas vid avgörandet. Detta eftersom domstolen inte grundar sitt avgörande på det och det inte sker till partens nackdel.¹¹⁴ Ett exempel på sådant material skulle exempelvis kunna vara åberopad

109 SOU 2008:125, s 426.

110 SOU 2008:125, s 426.

112 SOU 2010:14, s 228.

113 Gällande en sådan skyldighet se diskussionen kring materiell processledning i avsnitt 2.5.

114 Jämför med 24 § 1 st. LSF som anger att parterna ska ges tillfälle att utföra sin talan i behövlig omfattning. Det bör enligt mig kunna tolkas som att material som inte är av betydelse inte behöver kommenteras.

(29)

25

bevisning som är irrelevant för tvisten. Maunsbach anser dock att parterna ska ha insyn i allt processmaterial. Hon anser även att kontradiktionsprincipen innebär att förfarandet ska vara förutsebart för parterna och att parterna ska behandlas lika.¹¹⁵ Lindell instämmer i att det ska finnas en likställdhet mellan parterna samt att parterna ska ha rätt lägga fram bevisning och argument för sin sak. Parterna ska även få ta del av, och tillfälle att bemöta, motpartens argument och bevisning.

Lindell tillägger även att parten måste ges skäligt rådrum och att rätten ska ta hänsyn till vad parten anger i bemötandet.¹¹⁶ Heuman anser att bemötandet inte bara innebär en rätt att kommentera vad motparten har angett utan även att få samma möjlighet som motparten att lägga fram utredning i målet.¹¹⁷ Det finns ett antal bestämmelser i RB som lagfäster delar av vad som angetts i doktrin.¹¹⁸

Parterna i ett skiljeförfarande kan begränsa antalet skriftliga inlagor de får ge in. Det anges t.ex. i § 30 (1) Regler för Förenklat Skiljeförfarande att parterna utöver påkallelseskriften och svaret får ge in en ytterligare skriftlig inlaga. Syftet med bestämmelsen bör enligt mig vara ett snabbt och billigt förfarande genom att inte tillåta en lång skriftväxling. Partsautonomin i skiljeförfarande innebär således att kontradiktionsprincipen kan begränsas något.

2.4.2 Kommunikationsprincipen

Kommunikationsprincipens innebörd i skiljeförfaranden stadgas i 24 § 2 st. LSF av vilken det framgår att en part ska ges möjlighet att ta del av alla handlingar och material som rör tvisten och som tillförs skiljemännen från motparten eller någon annan. Det gäller främst handlingar som en part ger in till skiljenämnden men även sakkunnigutlåtanden och annat bevismaterial.¹¹⁹ Bestämmelsen är emellertid en minimibestämmelse och nämnden kan ge parten annat material om det är lämpligt.

117 Heuman, Festskrift till Lindblom, s 263.

118 Se t.ex. skäligt rådrum i 32 kap. 1 § RB, parts rätt att lägga fram sin talan inför domstol i 42 kap. RB angående förberedelsen och 43 kap. RB gällande huvudförhandling. I 42 kap. 8 § 1 st. och 43 kap. 6–7 §§

RB anges det att parterna har rätt yttra sig över vad motparten anfört.

119 Prop. 1998/99:35, s 111.

(30)

26

Det finns dock ingen skyldighet för nämnden att kommunicera handlingar som skapats för nämndens egna överväganden.¹²⁰

Det är svårt att separera kontradiktionsprincipen från kommunikationsprincipen och det finns skilda åsikter om deras förhållande till varandra. Anledningen till de olika åsikterna i doktrinen hör enligt mig samman med de skilda uppfattningarna om kommunikationsprincipen betydelse.

Maunsbach och Lindell anser att kommunikationsprincipen innefattas av kontradiktionsprincipen.¹²¹ Lindskog ser dem däremot som två separata principer som tillsammans utgör vad han kallar talerättsprincipen.¹²² Jag kommer behandla kommunikationsprincipen som en del av kontradiktionsprincipen då jag anser att kontradiktionsprincipen blir tandlös utan kommunikationsprincipen samt att principerna har ett så nära samband att det blir poänglöst att skilja dem åt.

Principens förekomst i domstolsprocessen går att utläsa ur HD:s domskäl i NJA 1993 s 111. I målet anförde en part att HovR:n gjorde sig skyldig till grovt rättegångsfel. Felet bestod bland annat av att domstolen underlät att delge honom minnesanteckningar från kronofogdemyndigheten som HovR:n sedan åberopade i sitt beslut. HD konstaterade att HovR:n inte delgav parten handlingarna och att de inte var utan betydelse i målet. HovR:n hade på grund av det begått ett grovt rättegångsfel. Det framgår av målet att domstolen ska ge parterna handlingar som är av betydelse. Jag tycker däremot att det är för långtgående att tolka domskälen som att domstolen inte behöver delge parterna handlingar som saknar betydelse.

Kommuniceringen av handlingar hör enligt mig samman med partens rätt att få utföra sin talan. Om en part inte vet vad som kommer ligga till grund för rättens avgörande saknar parten möjlighet att bemöta argumenten.

Kommunikationsprincipen gäller i domstol även om parterna i ett mål har en överenskommelse om att skicka inlagorna direkt till varandra när de skickar dem till domstolen.¹²³ En domstol får dra slutsatser baserat på den bevisning som parterna har presenterat utan att bereda parterna tillfälle att kommentera eller

120 Prop. 1998/99:35, s 225.

121 Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s 257f och Lindell, Civilprocessen, s 157.

122 Lindskog anser att talerätten dessutom innebär att parterna ska ha möjlighet att utföra sin talan på ett fullgott sätt, se Lindskog, Skiljeförfarande, s 539.

123 Heuman, Festskrift till Lindblom, s 262f.

(31)

27

ifrågasätta domstolens slutsatser. Ett sådant agerande är inte i strid med kontradiktionsprincipen.¹²⁴ Det gäller även om bevisningen är åberopad i ett annat syfte än hur domstolen använder den.¹²⁵ Jag anser att termen ”presenterat” innebär att bevisningen ska ha varit på tal under förhandlingen, även om den diskuterades i ett annat sammanhang. Parterna ska även haft tillfälle att kommentera den i det skedet. Detsamma gäller inte officialfakta, det vill säga omständigheter som rätten har en skyldighet att beakta ex officio även om ingen part har åberopat dem. HD angav i NJA 1997 s 825 att om domstolen grundar sin dom på officialfakta ska parterna uppmärksammas på det och ges tillfälle att framföra sina synpunkter. Om det inte sker har domstolen begått ett rättegångsfel och domen ska undanröjas.

2.4.3 Klander och kontradiktionsprincipen

En skiljedom kan klandras enligt 34 § 7 p. LSF om det, utan partens vållande, har förekommit fel i handläggningen som sannolikt inverkat på utgången. Enligt Olsson och Kvart är ett brott mot kontradiktionsprincipen i 24 § LSF ett exempel på ett sådant handläggningsfel.¹²⁶ De finner stöd för sin uppfattning i NJA 1965 s 384. I målet uttalade HD att en part inte getts tillräcklig möjlighet att utföra sin talan, att det inte var partens fel och att felet sannolikt kunde antas ha inverkat på utgången. Skiljedomen hävdes därför enligt 21 § SkmL, som huvudsakligen har samma innehåll som 34 § 7 p. LSF. Heuman anser att det är ett brott mot kontradiktionsprincipen i 24 § 1 st. LSF och kommunikationsprincipen i 24 § 2 st.

LSF om en part inte får en inlaga eller ett skriftligt bevis. Det kan utgöra ett handläggningsfel enligt 34 § 7 p. LSF om det sannolikt inverkat på utgången och parten inte orsakat felet.¹²⁷ Överraskande rättstillämpning skulle kunna tänkas vara ett agerande i strid med kontradiktionsprincipen. Eftersom det även hör samman med materiell processledning kommer jag att diskutera det i avsnitt 3 och 4 gällande domstol respektive skiljeförfarande.

124 Se NJA 1999 s 629, Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, s 258 och Heuman, Festskrift till Lindblom, s 265.

125 Heuman, Festskrift till Lindblom, s 265.