Signalspaning i Sverige och USA
En komparativ studie av skyddet för den personliga integriteten vid
signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet
Marlene Wiklund
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Rättsinformatik Vårterminen 2020Grupphandledare: Johan Axhamn
Abstract
The need to collect electronic communications for foreign intelligence
purposes has increased in the past two decades, primarily due to the
in-crease of international threats such as terrorism and proliferation of
weap-ons of mass destruction. Meanwhile, digitalization and technical
innova-tion have given rise to new possibilities for government surveillance and
expanded the scope of the types of communications that may be collected.
This gives rise to issues concerning the balance between effective foreign
intelligence activities and the protection of personal integrity. This thesis
performs a comparative analysis of the protection of personal integrity in
signals intelligence in Sweden and the United States, by examining the
pro-tection of personal integrity under the Swedish Instrument of
Govern-ment and Article 8 of the European Convention of Human Rights
(Euro-pean Convention) compared to the Fourth Amendment to the United
States Constitution, and the requirements for signals intelligence under the
Swedish Act (2008:717) on Signals Intelligence in Defense Intelligence
Operations (the Surveillance Act) and § 702 of the Foreign Intelligence
Surveillance Act (FISA, as amended). The analysis further includes a
re-view of the safeguards adopted in each legal system to limit the collection
of communications and to ensure that personal integrity is considered in
signals intelligence operations.
In regard to the protection of personal integrity, the analysis concludes
that Swedish law, combined with the European Convention, offers a wider
and more extensive protection for individuals when compared to the
United States’ framework. However, all provisions include a requirement
of proportionality or reasonableness intended to balance the need for
ef-fective law enforcement with the protection of personal integrity. The
analysis further concludes that the Fourth Amendment has limited impact
on signals intelligence carried out under § 702 FISA due to its limitations
to the people of the United States, and that individuals' ability to exercise
their rights is greater under the European Convention. The European
Convention further offers protection beyond Sweden's borders, resulting
in some protection for non-Swedish persons.
regulations limit the signals intelligence to be carried out for certain
pur-poses. However, a notable difference is that, while signals intelligence
un-der both the Surveillance Act and § 702 FISA are limited to foreign
con-ditions, Swedish signals intelligence may be conducted on
communica-tions that cross Sweden’s borders. Meanwhile, collection under § 702
FISA may only target non-US persons outside of the United States.
De-spite this difference, signals intelligence under both regulations result in
the collection of communications of the country’s own citizens. To limit
the collection, both the Swedish National Defense Radio Establishment
(Sw. Försvarets Radioanstalt, FRA) and the United States National Security
Agency (NSA) apply certain safeguards. These include the use of search
terms in Swedish signals intelligence and selectors in American signals
in-telligence. While they are both used to make relevant selections in the
col-lection of communications, there are some notable difference between the
two. For example, selectors consist of, inter alia, an email address or phone
number, while search terms should not, as a general rule, target a specific
individual. Further, there is no warrant requirement for collections under
§ 702 FISA compared to the Surveillance Act, which requires court
ap-proval.
Förkortningar
CIA Central Intelligence Agency
CLPO NSA Civil Liberties and Privacy Office
EO Executive order
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna FBI Federal Bureau of Investigation
FISA Public Law 95–511: Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 (titel 50, kapitel 36 United States Code) FISA Amendments Act Public Law 110-261: Foreign Intelligence Surveillance
Act of 1978 Amendments Act of 2008 (titel 50, kapitel 36 United States Code)
FISA Amendments
Reauthorization Act Public Law 115-118: FISA Amendments Reauthoriza-tion Act of 2017 (titel 50, kapitel 36 United States Code) FISC Foreign Intelligence Surveillance Court
FISCR Foreign Intelligence Surveillance Court of Review FPL Förvaltningsprocesslagen (1971:291)
FRA Försvarets radioanstalt
FRA-PuL Lag (2007:259) om behandling av personuppgifter i För-svarets radioanstalts försvarsunderrättelse- och utveckl-ingsverksamhet
ICJ-Norge Internationella Juristkommissionen i Norge LEK Lag (2003:389) om elektronisk kommunikation LFUD Lag (2009:966) om Försvarsunderrättelsedomstol LSF Lag (2008:717) om signalspaning i
försvarsunderrättel-severksamhet
NOA Nationella operativa avdelningen i Polismyndigheten NSA National security agency
ODOC Office of the Director of Compliance OGC Office of General Counsel
OSL Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) PCLOB Privacy and Civil Liberties Oversight Board PPD-28 Presidential Policy Directive 28
PRISM Planning Tool for Resource Integration, Synchroniza-tion, and Management
Pub.L. Public law
RB Rättegångsbalk (1942:740) RF Regeringsform (1974:152)
SID O&C Signals Intelligence Directorate’s Oversight and Com-pliance
Siun Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksam-heten
Säpo Säkerhetspolisen
Innehåll
Abstract... 3
Förkortningar ... 5
1 Inledning ... 9
1.1 Bakgrund ... 9
1.2 Syfte och frågeställningar ...12
1.3 Avgränsningar ...12
1.4 Metod och material...13
1.5 Disposition ...15
2 Svensk reglering ... 17
2.1 Inledning ...17
2.2 Skyddet för den personliga integriteten i RF och Europakonventionen...17
2.2.1 Regeringsformen 2 kap 6 § ...17
2.2.2 Artikel 8 Europakonventionen om skydd för privatlivet...19
2.3 Svensk försvarsunderrättelseverksamhet ...21
2.4 Signalspaning vid Försvarets radioanstalt ...22
2.4.1 FRA:s signalspaningsverksamhet ...22
2.4.2 Tekniken vid svensk signalspaning ...23
2.4.3 Förutsättningar för svensk signalspaning ...24
2.5 Förfaranden för att begränsa signalspaningens omfattning ...26
2.5.1 Översikt ...26
2.5.2 Sökbegrepp ...27
2.5.3 Tillståndskrav ...28
2.5.4 Förstöringsskyldighet ...29
2.5.5 Underrättelseskyldighet...29
2.6 Kontroll och granskning av svensk signalspaning ...30
2.6.1 Översikt av kontrollmekanismer ...30
2.6.2 Försvarsunderrättelsedomstolen ...30
2.6.3 Integritetsskyddsrådet ...31
2.6.4 Statens inspektion för försvarsunderrättelseverksamheten ...32
2.7 Sammanfattning och kommentar ...33
3 Amerikansk reglering ... 35
3.1 Inledning ...35
3.2 Skyddet för den personliga integriteten ...35
3.2.1 Fjärde tillägget i rättighetsförklaringen ...35
3.3 Amerikansk försvarsunderrättelseverksamhet...38
3.4 Signalspaning vid National Security Agency ...42
3.4.1 National Security Agencys verksamhet ...42
3.4.2 Tekniken vid amerikansk inhämtning av elektronisk kommunikation ...42
3.4.3 Förutsättningar för amerikansk signalspaning under § 702 FISA ...44
3.5 Förfaranden för att begränsa signalspaningens omfattning ...46
3.5.1 Översikt ...46
3.5.2 Selektorer ...46
3.5.3 Inriktningsförfaranden ...47
3.6 Kontroll och granskning av amerikansk signalspaning ...50
3.6.1 Översikt av kontrollmekanismer ...50
3.6.2 Foreign Intelligence Surveillance Court ...50
3.6.3 Foreign Intelligence Surveillance Court of Review ...51
3.6.4 NSA:s Interna kontroll ...51
3.6.5 Utvärderingar...52
3.6.6 Privacy and Civil Liberties Oversight Board ...53
3.7 Sammanfattning och kommentar ...54
4 Jämförelse mellan svensk och amerikansk rätt ... 56
4.1 Inledning ...56
4.2 RF 2 kap 6 § och artikel 8 Europakonventionen vs. Fjärde tillägget i rättighetsförklaringen 56 4.3 Signalspaning vid FRA och NSA...59
4.3.1 Likheter och skillnader i tekniken vid signalspaning ...59
4.3.2 Förutsättningarna för signalspaning – LSF vs. § 702 FISA ...60
4.3.3 Sökbegrepp vs. selektorer ...61
4.3.4 Domstolsprövning – Försvarsunderrättelsedomstolen vs. FISC ...62
4.3.5 Övriga förfaranden för att begränsa inhämtningen...64
4.3.6 Kontroll och granskning av svensk respektive amerikansk signalspaning ...65
4.4 Sammanfattning och kommentar ...66
5 Slutsats ... 68
5.1 Avslutande kommentar ...68
5.2 Besvarande av framställningens frågeställningar ...69
5.2.1 Frågeställning i. – Skyddet för den personliga integriteten ...69
5.2.2 Frågeställning ii. – Signalspaning i LSF och § 702 FISA ...69
5.2.3 Frågeställning iii. – Likheter och skillnader ...70
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Inhämtning av elektronisk kommunikation har länge varit ett verktyg för att tjäna brottsbekämpning och nationella säkerhetsintressen.1 Den tekniska utvecklingen har emellertid påverkat både hur sådan inhämtning bedrivs och vilken kommu-nikation som kan övervakas.2 Tekniska innovationer har öppnat upp för nya möj-ligheter till gränsöverskridande kommunikation över telefon och internet, samti-digt som stora mängder data kan samlas in och behandlas på ett sätt som inte tidigare varit möjligt. I takt med att den tekniska utvecklingen möjliggör en utö-kad statlig övervakning ökar därmed även riskerna med en sådan övervakning. Behovet av signalspaning, eller utvinnandet av underrättelser ur elektroniska sig-naler,3 i försvarsunderrättelseverksamhet är dock tydligt. Signalspaningen är inte endast nödvändig i tider av krig för att inhämta information om främmande sta-ter, utan även för att kartlägga främmande makters förhållanden och handlings-möjligheter i tider av fred.4 Tillkomsten av säkerhetshot som terrorism, spridning av massförstörelsevapen och hot mot den tekniska infrastrukturen under de sen-aste årtiondena har även inneburit en förändring i försvarsunderrättelseverksam-heten och vad denna ska bemöta.5
Signalspaning bedrivs i två former; kommunikationssignalspaning och teknisk signalspaning. Den tekniska signalspaningen riktas mot signaler som har andra syften än kommunikation. Det kan till exempel handla om att identifiera främ-mande flygplan och fartyg genom att rikta signalspaningen mot radar- och navi-geringssystem.6 Kommunikationssignalspaning riktas istället, som namnet avslö-jar, mot olika typer av kommunikation. Samtidigt som det finns ett klart behov av effektiv försvarsunderrättelseverksamhet väcker sådan signalspaning på kom-munikation mellan individer frågor kring skyddet för den enskildes integritet. Det faktum att kommunikation som är av intresse för försvarsunderrättelseverksam-heten förs i samma kanaler som daglig kommunikation mellan individer gör att dessa frågor blir allt mer aktuella. Den ökade digital kommunikationen och de
1 United Nations Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection
of the right to freedom of opinion and expression, s. 4.
2 Ibid s. 5.
3 Försvarets radioanstalts årsrapport 2019, s. 9. 4 SOU 2003:34, s. 59.
utsuddade landsgränserna på internet gör dessutom att länders egna medborgare riskerar att i större utsträckning bli föremål för signalspaning.
Med anledning av att skyddet för den personliga integriteten behöver beaktas dras inte sällan en gräns mellan inhämtning av underrättelseinformation avseende utländska personer som befinner sig utanför landet och sådan övervakning som riktas mot landets egna medborgare. Även sådan inhämtning som avser inform-ation om utländska förhållanden och yttre hot kommer emellertid ofta att om-fatta även landets egna medborgare i någon utsträckning. Två exempel på detta är den svenska signalspaningen enligt lagen (2008:717) om signalspaning i för-svarsunderrättelseverksamhet (LSF) och den amerikanska inhämtningen av elektronisk kommunikation under § 7027 Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)8.
Den svenska lagen om signalspaning ger den svenska signalspaningsmyndig-heten Försvarets radioanstalt (FRA) befogenhet att bedriva signalspaning på te-lefon- och internettrafik som förs över Sveriges gränser. Signalspaningen ska en-ligt LSF avse utländska förhållanden och får endast bedrivas för att uppnå vissa i lagen uppställda syften, såsom att kartlägga yttre militära hot mot landet. Den ändring av FISA som infördes i § 702 av FISA Amendments Act 20089 (FISA Amendments Act), senare uppdaterad i FISA Amendments Reauthorization Act 2017 (FISA Amendments Reauthorization Act) innebär istället att signalspaning får riktas mot icke-amerikanska personer utomlands för att inhämta försvarsun-derrättelseinformation. Trots att § 702 FISA inte får tillämpas för att avsiktligen rikta signalspaning mot amerikanska personer kan information om dessa ändå förvärvas genom att dessa till exempel tar del i internationell kommunikation med sådana som inhämtningen riktas mot.
Såväl LSF som § 702 FISA syftar därmed till att skydda landet mot utländska hot genom att möjliggöra inhämtning av elektronisk kommunikation. Trots att båda regleringarna tar sikte på hot utifrån resulterar tillämpningen i att en stor mängd av de egna medborgarnas data också blir föremål för insamling. De två regleringarna har därmed ställts inför problematiken kring en balans mellan ef-fektiv försvarsunderrättelseverksamhet och skyddet för den personliga integrite-ten, och har båda blivit föremål för omfattande diskussion av denna anledning. LSF var till exempel nyligen föremål för prövning i den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) då det ifrågasatts om lagen
7 50 U.S.C. 1881a. Titel 50 av U.S.C., “War and National Defense”, omfattar lagstiftning rörande krig och nationellt försvar. FISA är här del av kapitel 36 som reglerar övervakning i försvarsun-derrättelseverksamhet.
8 Public Law (Pub.L.) 95–511. Public law innebär i sammanhanget att lagen är av sådan karaktär att den påverkar samhället i sin helhet, i jämförelse med private laws som rör individer, familjer eller mindre grupper. Dessa lagar tilldelas ett nummer och märks med förkortningen Pub.L. Se National Archives, Federal register, Public laws, tillgängligt på https://www.archives.gov/federal-re-gister/laws.
uppfyller kraven på skydd för enskildas integritet.10 Även USA:s
underrättelse-verksamhet har blivit internationellt diskuterad, kanske framförallt efter den ame-rikanske datateknikern och visselblåsaren Edward Snowdens avslöjanden under 2013 och 2014 om den övervakning som USA:s underrättelsetjänst National Security Agency (NSA) bedrivit på såväl amerikanska som utländska medbor-gare.11 Avsnitt 702 FISA är en av de bestämmelser som fortfarande är föremål
för omfattande diskussion i USA.
Reglering kring skydd för den personliga integriteten existerar i olika former i både det svenska och det amerikanska rättssystemet. I Sverige gäller enligt rege-ringsformens (1974:152) (RF) målsättningsstadgande i 1 kap 2 § 4 st. att det all-männa ska värna om den enskildes privatliv, och i RF 2 kap 6 § finns ett skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten.12 Den europeiska
konvent-ionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (Europakonventkonvent-ionen) erkänner därtill i artikel 8 en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv. Till skillnad från Europeisk reglering så har USA inget uttryckligt konstitutionellt skydd för pri-vatlivet eller den personliga integriteten. USA:s rättighetsförklaring (Eng. Bill of Rights), som utgörs av tio tillägg till den amerikanska konstitutionen, innehåller däremot i fjärde tillägget en rätt att vara trygg som person, i sitt hus, med sina dokument och tillhörigheter och mot oskälig husrannsakan och konfiskering. För att säkerställa att ett skydd för de enskildas integritet upprätthålls har såväl Sve-rige som USA infört olika typer av kontrollmekanismer, såsom olika former av kontroll av verksamheten.
För att utreda hur det svenska respektive amerikanska rättssystem löst proble-met med balansen mellan effektiv försvarsunderrättelseverksamhet och skyddet för den personliga integriteten görs i förevarande uppsats en komparativ under-sökning av den svenska och amerikanska regleringen ifråga. I denna jämförelse är det av intresse att behandla såväl förutsättningarna för signalspaning enligt LSF och § 702 FISA som det konstitutionella skyddet för den personliga integriteten i respektive rättssystem. Trots att regleringarna i det senare avseendet har vissa skillnader är det intressant att jämföra de två i och med att de båda kan bli till-lämpliga vid signalspaning.13
10 Centrum för rättvisa v. Sweden, nr. 35252/08, från den 19 juni 2018. Domstolen fann att svensk signalspaning var förenlig med artikel 8 Europakonventionen. Domen har blivit överkla-gad och är för tillfället föremål för ny prövning i Europadomstolens Grand Chamber. 11 Agrell & Demker, s. 2–3 och 18–21.
12 Prop. 2009/10:80 s. 178 f. Vid införandet av det utvidgade skyddet ansågs det särskilt motive-rat att ta sikte på sådana intrång som sker utan att den enskilde får kännedom om det, såsom vid brottsbekämpning och underrättelseverksamhet.
13 Se resonemang kring de två regleringarnas jämförbarhet i Fura & Klamberg, The chilling effect of
counter-terrorism measures: A comparative analysis of electronic surveillance laws in Europe and the USA, s.
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsen syftar till att undersöka och jämföra bestämmelser om inhämtning av elektronisk kommunikation i försvarsunderrättelseverksamhet enligt svensk och amerikansk rätt. Analysen baseras på relevanta bestämmelser i LSF respektive § 702 FISA, samt grundläggande bestämmelser om skydd för personlig integritet i RF och Europakonventionen respektive fjärde tillägget i den amerikanska rättig-hetsförklaringen.
För att uppfylla uppsatsens syfte kommer följande frågeställningar att besva-ras:
i. Vad innebär bestämmelserna om skydd för den personliga integriteten vid inhämtning av elektronisk kommunikation i regeringsformen 2 kap 6 § och artikel 8 Europakonventionen respektive fjärde tillägget i den amerikanska rättighetsförklaringen?
ii. Vad innebär bestämmelserna om inhämtning av elektronisk kommuni-kation i LSF respektive § 702 FISA?
iii. Vilka likheter och skillnader kan identifieras mellan rättssystemens lös-ningar och hur kan dessa förklaras?
1.3 Avgränsningar
I och med att teknisk signalspaning riktas mot signaler med andra syften än kom-munikation blir frågor om skydd för den personliga integriteten inte aktuella vid sådan signalspaning. I uppsatsen behandlas därmed inte teknisk signalspaning. Med anledning av att svensk signalspaning enligt LSF bedrivs på data i rörelse kommer, för en rättvis jämförelse, inte heller inhämtning av lagrade data att be-handlas i någon större utsträckning. Då § 702 FISA tillåter även sådan inhämt-ning görs dock en kortare redogörelse för att beskriva de två inhämtinhämt-ningsme- inhämtningsme-toderna i avsnitt 3.4.2.
Uppsatsen begränsas vidare till att omfatta det mer övergripande skyddet för den personliga integriteten vid inhämtningen av elektronisk kommunikation, vil-ket föreskrivs i RF och artikel 8 Europakonventionen respektive det fjärde tilläg-get i rättighetsförklaringen. Visst skydd för den personliga integriteten erbjuds förvisso även genom ett skydd för personuppgifter.14 Ett sådant skydd faller dock utanför den tilltänkta analysen i och med att reglering kring personuppgiftsbe-handling inte påverkar inhämtningen av kommunikation i sig utan endast den fortsatta behandlingen av vissa uppgifter. Bestämmelser om personuppgiftsbe-handling i svensk och amerikansk rätt är därmed inte del av framställningen.
De amerikanska bestämmelser som är relevanta med hänsyn till uppsatsens syfte och frågeställningar tillhör USA:s reglering på federal nivå. Reglering på delstatsnivå kommer därmed inte att behandlas.
1.4 Metod och material
För att uppfylla syftet att jämföra svensk och amerikansk rätt har en komparativ juridisk metod använts. Den komparativa metoden går ut på att göra en jämfö-relse mellan rättssystem för att identifiera och analysera likheter och skillnader.15
Jämförelsen leder inte enbart till kunskaper om de utländska och inhemska rätts-system som analyseras, utan bidrar även till en bredare analys och förståelse för de likheter och skillnader som finns.
Enligt Strömholm finns framförallt två typer av komparativa arbeten.16 Den första typen är arbeten där främmande rätt har ett tjänande syfte. Den främ-mande rätten används då i en positivrättslig forskning kopplat till ett rättssy-stem.17 Den andra typen är arbeten där komparationen som sådan är härskande. I en sådan analys granskas de olika lösningarna utan ett syfte att finna svar på en fråga inom det ena eller andra rättssystemet. I denna typ av arbeten har kompa-rationen därmed en självständig betydelse.18 Förevarande uppsats är ett sådant arbete.
Den komparativa metoden kan genomföras på flera olika sätt. Enligt Zweigert och Kötz ska jämförelsen utgå från rättsregler som är funktionalistiskt likvärdiga i respektive rättssystem.19 Genom att tillämpa denna funktionalistiska metod blir det möjligt att undvika att fastna i begreppsskillnader och att i för stor utsträck-ning påverkas av den egna rättstraditionen.20 Syftet är därmed inte att utreda
huruvida samma regler finns i flera rättssystem, utan hur de olika rättssystemen löst ett specifikt problem och uppfyller ett specifikt behov.21 I förevarande fall utgörs detta av behovet av inhämtning av internationell kommunikation i för-svarsunderrättelseverksamhet, och balansen med skyddet för den personliga in-tegriteten i sådan verksamhet. Utgångspunkten är därmed att såväl LSF:s som § 702 FISA:s funktion är att tillgodose detta behov. Valet av det amerikanska rätts-systemet motiveras bland annat av att USA enligt min uppfattning har en av värl-dens mest omfattande regleringar avseende statlig övervakning. Samtidigt kan Europeiska länder anses ha en mer omfattande reglering av skydd för den per-sonliga integriteten. Det är därför av intresse att jämföra hur rättssystemen ba-lanserat de två, i detta fall, motstående intressena. Framförallt är det av intresse att se hur de två rättssystemen hanterat risken för missbruk och vilka kontroll-mekanismer som införts för att förebygga dessa.I och med att jämförelsen foku-serar på reglernas funktion blir olikheterna mellan rättssystemen, såsom USA:s common law system och Sveriges civil law system, mindre problematiska. För att jämförelsen ska innefatta den påverkan som Europakonventionen får på skyddet 15 Valguarnera, Komparativ juridisk metod, i Nääv & Zamboni (red.), Juridisk Metodlära, s. 143. 16 Strömholm, SvJT 1972, s. 462.
17 Ibid. 18 Ibid.
19 Zweigert & Kötz, Introduction to Comparative Law, 2 uppl., s. 44.
för den personliga integriteten i är det även av vikt att jämförelselandet är ett som inte anslutit sig till konventionen.
Som i alla komparativa arbeten föreligger vissa svårigheter i fråga om större skillnader mellan rättssystemens olika lösningar. I förevarande fall utgörs en så-dan skillnad av att svensk signalspaning enligt lagens ordalydelse får bedrivas på gränsöverskridande kommunikation, även innefattande svenskars internationella kommunikation, medan amerikansk signalspaning enligt § 702 FISA endast får riktas mot icke-amerikanska personer i utlandet. Skillnaden förefaller emellertid vara större i regleringarnas ordalydelse än i praktiken, och de två lösningarna tycks resultera i liknande resultat trots olika utformning. LSF och § 702 FISA riktar båda in sig på utländska företeelser och är inte avsedda att tillämpas på inhemska förhållanden. Att ländernas egna medborgare omfattas av signalspa-ningen beror till viss del på de tekniska förutsättningar som föreligger för signal-spaning generellt. I amerikansk rätt finns inte heller någon specifik reglering av-seende signalspaning på gränsöverskridande kommunikation, även om sådan kommunikation kan komma att inhämtas under annan reglering. Med avsikten att jämföra bland annat förutsättningarna för signalspaning i försvarsunderrättel-severksamhet och tillämpningen av kontrollmekanismer för att förebygga miss-bruk i sådan verksamhet är det därmed dessa regleringar de som mest motsvarar varandra, sett till deras funktion i respektive rättssystem.
Enligt Zweigert och Kötz ska först göras en objektiv redogörelse av relevant rätt, var land för sig, för att presentera respektive lands lösning på det praktiska problemet.22 Alternativet till en sådan vertikal uppdelning hade varit att analysera
båda ländernas lösningar parallellt. En horisontell struktur kan dock riskera att inte ge en klar och tydlig bild av respektive rättssystems lösning. Baserat på det material som framkommit inom respektive rättssystem ska därefter göras en kri-tisk jämförelse där de olika lösningarna separeras från deras konceptuella sam-manhang och endast ses mot bakgrund av deras funktion.23 Efter att likheter och
skillnader har identifierats görs en kritisk utvärdering av upptäckterna där en av lösningarna kan framstå som bättre eller sämre, eller där båda lösningarna fram-står som likvärdiga.24 Som tydliggörs i dispositionsavsnittet följer framställningen
i förevarande uppsats den modell som Zweigert och Kötz förespråkat. Detta sker genom att en analys av svensk respektive amerikansk reglering görs i ett kapitel för sig, varpå jämförelsen och utvärderingen av de två lösningarna görs i ett se-parat kapitel.
Uppsatsen fokuserar på en mikrojämförelse, genom att jämföra regleringen kring hur det specifika problemet lösts i respektive rättssystem. I detta fall sker det genom att jämföra hur kontrollmekanismer tillämpats för att säkerställa att den personliga integriteten upprätthålls vid inhämtning av elektronisk kommuni-kation.
Vid fastställandet och analysen av svensk rätt i frågeställning i-ii har rättsdog-matisk metod tillämpats. Frågeställningarna har således utretts med utgångspunkt 22 Zweigert & Kötz, Introduction to Comparative Law, s. 6 och 43.
i relevant lagreglering, praxis, förarbeten och doktrin.25På liknande sätt har vid analysen av amerikansk rätt i frågeställning i och ii problemlösningen utgått från de accepterade rättskällorna enligt amerikansk rättstradition, med fokus på kon-stitutionell rätt, lagar och praxis.26 För att komplettera dessa har även vissa se-kundärkällor, som doktrin, använts. I och med att USA är ett common law land behöver rättsfall ges aningen större utrymme i vissa delar av framställningen. Så är framförallt fallet i fråga om skyddet under det fjärde tillägget i rättighetsförkla-ringen, där omfattningen och innebörden av detta skydd till stor del utvecklats i praxis. I fråga om amerikansk reglering av signalspaningsverksamheten berörs, förutom FISA som är en del av den amerikanska lagsamlingen United States Code (U.S.C), i viss utsträckning även andra former av reglering som kan framstå mer främmande för läsaren. En verkställande order (Eng. Executive Order) och ett policydirektiv av presidenten diskuteras till exempel i fråga om NSA:s signalspa-ning. Dessa typer av dokument utfärdas båda av presidenten. En verkställande order utgör tekniskt sett inte lagstiftning och behöver inte passera genom kon-gressen. Ordern kan emellertid ändå erkännas samma effekt och kraft som lag, och kan ändras eller upphävas endast av en sittande president.27Som en annan typ av order av presidenten erkänns även policydirektiv kraft som lag. Det som stadgas i dessa typer av dokument kan därmed behandlas med utgångspunkten att de får verkan jämförbar med lagstiftning.
I och med att ämnet berör informationsinsamling vid försvarsunderrättelse-verksamhet är materialet till viss del begränsat på grund av sekretess. Detta på-verkar framförallt frågan om hur lagtext tillämpats i praktiken. Källor såsom myn-dighetsrapporter och rapporter från organisationer, information från signalspa-ningsmyndigheternas hemsidor och olika uttalanden och pressmeddelanden har därför använts för att i viss utsträckning söka information om den praktiska till-lämpningen av regelverken. Detta har gjorts med försiktighet och har endast an-vänts som ett komplement till de accepterade rättskällorna.
För att undvika problematik vid översättningen av amerikansk lagtext och lit-teratur har, vid användningen av viktiga amerikanska begrepp, originallydelsen inkluderats inom parantes.
1.5 Disposition
För att besvara frågeställning (i)-(ii) innehåller kapitel två och tre en redogörelse för, och analys av, de två rättssystemens regleringar. Som redogjorts för i avsnittet ovan görs denna redogörelse var land för sig.
I kapitel två behandlas följaktligen förutsättningarna för signalspaning och skyddet för den personliga integriteten i svensk rätt. Redogörelsen innefattar en analys av skyddet under RF 2 kap 6 § och artikel 8 Europakonventionen samt en 25 Nääv & Zamboni, Juridisk Metodlära, s. 21.
26 Brooks & Steenken, Sources of American Law: An Introduction to Legal Research, s. 9-12.
genomgång av kraven i LSF. Här behandlas även de förfaranden som införts för att begränsa inhämtningen vid signalspaning samt rollen hos de kontroll- och granskningsorgan som införts. Därefter följer i kapitel tre en genomgång av skyd-det för den personliga integriteten och förutsättningarna för signalspaning i ame-rikansk rätt. Här behandlas, likt redogörelsen i kapitel två, skyddet under fjärde tillägget i rättighetsförklaringen samt förutsättningarna för inhämtning av elektronisk kommunikation enligt § 702 FISA. Detta innefattar en genomgång av förfaranden för att begränsa inhämtningen samt tillämplig kontroll och gransk-ning.
2 Svensk reglering
2.1 Inledning
Det skydd för den personliga integriteten som behöver beaktas i signalspanings-verksamhet finns i svensk rätt stadgat i regeringsformen 2 kap 6 § och Europa-konventionen artikel 8. Den svenska regleringen av signalspaning utgörs därefter av dels övergripande bestämmelser om försvarsunderrättelseverksamhet i lagen (2000:130) om försvarsunderrättelseverksamhet (FUL), dels mer specifik regle-ring av signalspaningsverksamheten i LSF. I dessa lagar föreskrivs bland annat förutsättningarna för signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet, reglering kring hur inhämtningen begränsas till att endast avse kommunikation som be-döms vara relevant samt reglering av den kontroll och granskning som förs av verksamheten. I förevarande kapitel görs en genomgång och analys av denna re-glering. I och med att den svenska signalspaningen alltid måste bedrivas i enlighet med RF och Europakonventionen görs först en redogörelse för denna reglering i avsnitt 2.2. Därefter följer en analys av svensk försvarsunderrättelseverksamhet och signalspaning enligt LSF i avsnitt 2.3 och 2.4. För ge läsaren ökad förståelse inkluderas här även en redogörelse för tekniken vid svensk signalspaning. I av-snitt 2.5 görs därpå en genomgång av förfaranden som införts för att begränsa signalspaningens omfattning.De kontrollmekanismer som införts för att bedriva kontroll och granskning vid sådan inhämtning av elektronisk kommunikation ut-reds därefter i avsnitt 2.6. Dessa är, i kombination med förfaranden som begrän-sar inhämtningen, av stor vikt i frågan om skyddet för enskildas integritet. Ka-pitlet avslutas med en kortare sammanfattning och kommentar i avsnitt 2.7.
2.2 Skyddet för den personliga integriteten i RF och
Europakonventionen
2.2.1 Regeringsformen 2 kap 6 §
Svensk signalspaning måste bedrivas i enlighet med de grundlagsskyddade rättig-heterna i regeringsformen. Det är därav av vikt att till att börja med utreda vad skyddet i regeringsformen innebär vid signalspaning i försvarsunderrättelseverk-samhet.
karaktär, inte rättsligt bindande och ger inte upphov till några individuella rättig-heter.28 I RF 2 kap 6 § tillförsäkras däremot var och en ett skydd mot bland annat
undersökning av brev, hemlig avlyssning och upptagning av telefonsamtal. I fråga om avlyssning och upptagning av telefonsamtal omfattar skyddet både fall då samtal avlyssnas i realtid och fall då telefonsamtalet upptas för senare avlyss-ning.29 Efter 2010-års ändringar erhåller var och en under RF 2 kap 6 § 2 st även ett mer generellt skydd mot betydande intrång i den personliga integriteten. Skyd-det gäller gentemot Skyd-det allmänna då intrånget sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Huruvida intrånget är att bedöma som betydande avgörs framförallt av intrångets intensitet eller omfattning, eller av uppgifternas integritetskänsliga natur.30 Som
information som hänför sig till den enskildes personliga förhållanden räknas bland annat uppgifter om personliga identifikationsuppgifter, adress, och hälsa.31
Vid införandet av det utvidgade skyddet ansågs det särskilt motiverat att ta sikte på sådana intrång som sker utan att den enskilde får kännedom om det, såsom vid brottsbekämpning och underrättelseverksamhet.32 Trots att FRA har anfört
att syftet med signalspaning inte är att kartlägga enskildas personliga förhållanden framhölls i propositionen att det är åtgärdens effekter, snarare än syftet, som är av avgörande betydelse.33 Skyddet under RF 2 kap 6 § 2 st omfattar därmed sig-nalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet.
Skyddet i RF 2 kap 6 § är relativt och kan därmed bli föremål för begräns-ningar. I RF 2 kap 20–22 §§ stadgas de förutsättningar då sådana begränsningar får förekomma. Till att börja med måste begränsningar av den personliga integri-teten enligt 2 kap 20 § meddelas i lag. En sådan lagstadgad begränsning har avse-ende signalspaning införts i LSF. Begränsningen måste vidare enligt 2 kap 21 § vara proportionerlig och får enbart förekomma för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle.Inskränkningar i skyddet under RF 2 kap 6 § får enligt RF 2 kap 21 § inte heller sträcka sig så långt att den strider mot den fria åsiktsbildningen eller ske enbart på grund av bland annat politisk eller religiös åskådning. I fråga om signalspaning har behovet av effektiv underrättelseverk-samhet balanseras med skyddet för den personliga integriteten.34 Resultaten av denna balans framgår närmare av den redogörelse som görs av signalspaning en-ligt LSF i avsnitt 2.3 till 2.6.
Att skyddet under RF 2 kap 6 § gäller för var och en innebär att det omfattar såväl svenska medborgare som andra som befinner sig i landet.35 Grundlagsskyd-det omfattar emellertid inte utländska medborgare utanför Sverige som blir före-mål för svensk signalspaning. Enligt RF 2 kap 25 § 1 st 3 p kan skyddet under 2 28 Hirschfeldt, Regeringsformen (1974:152), kommentaren till 1 kap 2 §.
29 Jermsten, Regeringsformen (1974:152), kommentaren till 2 kap 6 §, Lexino. 30 Ibid.
31 Prop. 2009/10:80 s. 177. Uttrycket har getts samma innebörd som i Tryckfrihetsförordningen (1949:105) och offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
32 Prop. 2009/10:80, s. 178 f. 33 Ibid, s. 181.
kap 6 § även bli föremål för ytterligare inskränkningar när det gäller icke-svenska medborgare i landet. I dessa fall gäller, till exempel, inte kravet på proportionalitet i RF 2 kap 21 §.36 När det kommer till signalspaning innebär dessa begränsningar att hänsyn till grundlagsskyddet inte behöver tas om inhämtningen avser utlän-ningar utanför landet. Det är emellertid inte ovanligt att skydd för enskildas rät-tigheter i nationell lag tar sikte på landets egna medborgare och andra som befin-ner sig inom landets gränser. En utländsk person som blir föremål för svensk signalspaning kan dock fortfarande åtnjuta skydd under Europakonventionen. Omfattningen av detta skydd utreds i följande avsnitt.
2.2.2 Artikel 8 Europakonventionen om skydd för privatlivet
Europakonventionen är inkorporerad i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Enligt RF 2 kap 19 § gäller vidare att föreskrifter inte får meddelas i strid med konventionen. Signalspaning i försvarsunderrättel-severksamhet måste därmed även bedrivas i enlighet med de rättigheter som stad-gas i Europakonventionen. I följande underavsnitt utreds vad detta skydd inne-bär och vilka begränsningar det medför i signalspaningsverksamheten.
Enligt Europakonventionens artikel 8 tillförsäkras var och en en rätt till re-spekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Att det all-männa ska respektera privatlivet innebär framförallt ett skydd mot godtycklig myndighetsinblandning men kan även innebära en skyldighet att skydda rättig-heten från intrång av enskilda rättssubjekt.37 Europadomstolen har tidigare fast-slagit att kommunikation via bland annat telefon och email faller under rekvisiten privatliv och korrespondens.38 Inhämtning av elektronisk kommunikation utgör således en inskränkning i skyddet under artikel 8.
Inskränkningar i rätten till privatliv får enligt artikel 8 andra stycket ske enbart med stöd av lag och om det är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle med hän-syn till ett av de legitima intressen som finns uppräknade. Legalitetskravet innebär inte endast att inskränkningen ska ha grund i den nationella rätten utan även att lagen bland annat ska finnas tillgänglig för personen ifråga och att denne ska ha möjlighet att förutse dess konsekvenser.39 Som legitimt intresse nämns bland an-nat statens säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggande av oordning el-ler brott. För att bedöma om en inskränkning är nödvändig ska således prövas om den är proportionerlig. Häri övervägs därmed, mot bakgrund av omständig-heterna i det enskilda fallet, om de skäl som framförts för att motivera inskränk-ningen var relevanta och tillräckliga, och huruvida åtgärderna var proportionella 36 Jermsten, Regeringsformen (1974:152), kommentaren till 2 kap 6 §, Lexino.
37 Ehrenkrona, lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga
rättighet-erna och de grundläggande friheträttighet-erna, kommentaren till bilaga, artikel 8.
38 Klamberg, SvJT 2009, s. 520. Se till exempel Klass and others v. Germany, nr. 5029/71, från den 6 september 1978, § 41 och Liberty and Others v. the United Kingdom, nr. 58243/00, från den 1 juli 2008, § 56.
till det ändamål som eftersträvas.40 Inskränkningen måste vidare, för att anses nödvändig, svara mot ett pressande socialt behov.41
Europadomstolen har generellt godtagit att demokratiska samhällen har ett behov av att i vissa fall bedriva hemlig övervakning. I praxis har domstolen bland annat uttalat att stater behöver ha en möjlighet att använda sådan hemlig över-vakning för att effektivt motverka hot i form av till exempel spionage och terrorism.42 Europadomstolen har även fastslagit att anslutna stater har ett relativt stort tolkningsutrymme i frågan om vad som är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle i balansen mellan hemlig övervakning för nationell säkerhet och skyddet för den personliga integriteten.43 Staterna har emellertid inte en obegränsad möj-lighet att bedriva hemlig övervakning på sina medborgare.44 En alltför omfat-tande statlig övervakning kan enligt domstolen riskera att underminera demokrati i ett försök att skydda den.45 Det måste därmed säkerställas att det finns tillräck-liga och effektiva garantier mot missbruk.46 I denna bedömning beaktas alla om-ständigheter, däribland karaktären av åtgärden i fråga, dess omfattning och var-aktighet, skäl för att besluta om den, myndigheter med behörighet att godkänna, genomföra och övervaka åtgärderna och rättsmedel i nationell lag.47 Europadom-stolen har vidare utvecklat vissa minimikrav.48 Dessa minimikrav innebär att det i lag ska föreskrivas: vilka brott som kan ge upphov till beslut om åtgärden; kate-gorin på personer som riskerar att få sin kommunikation inhämtad; tidsbegräns-ning på åtgärdens varaktighet; rutiner för undersöktidsbegräns-ning, användtidsbegräns-ning och lagring av inhämtade data; och försiktighetsmått vid utlämnande av data till andra parter och omständigheter då inspelningar kan eller måste raderas eller förstöras.49
Vad avser medborgares möjlighet att väcka talan i frågan om hemlig ning har domstolen fastslagit att, även om sökanden inte kan påvisa att övervak-ningsåtgärder faktiskt vidtagits mot denne, enbart existensen av lagstiftning som möjliggör hemlig övervakning av kommunikation kan räcka för att utgöra en in-skränkning i den enskildes rättigheter under artikel 8.50 Det fordras därmed inte att den enskilde kan bevisa att denne blivit föremål för signalspaning för att ha möjlighet att väcka talan i frågan.
40 Z v. Finland, nr. 22009/93, från den 25 februari 1997, § 94. 41 Piechowicz v. Poland, nr. 20071/07, från den 17 april 2012, § 212.
42 Klass and others v. Germany, nr. 5029/71, från den 6 september 1978, § 48.
43 Roman Zakharov v. Russia, nr 47143/06, från den 4 december 2015, § 232 och Weber and Saravia v. Germany, nr. 54934/00, från den 29 juni 2006, § 106.
44 Klass and others v. Germany, nr. 5029/71, från den 6 september 1978, § 49.
45 Fura & Klamberg, The chilling effect of counter-terrorism measures: A comparative analysis of electronic
sur-veillance laws in Europe and the USA, s. 473.
46 Klass and others v. Germany, nr. 5029/71, från den 6 september 1978, § 50.
47 Roman Zakharov v. Russia, nr 47143/06, från den 4 december 2015, § 232 och Klass and ot-hers v. Germany, nr. 5029/71, från den 6 september 1978, § 50.
48 Roman Zakharov v. Russia, nr 47143/06, från den 4 december 2015, § 231. 49 Ibid.
Sveriges signalspaning prövades nyligen av Europadomstolen i målet Centrum för rättvisa mot Sverige.51 En av domstolens kammare godkände den svenska signalspaningen i juni 2018 men frågan är i skrivande stund uppe för förnyad prövning i domstolens stora avdelning.52 Enligt klagomålet utgjorde FRA:s sig-nalspaningssystem ett otillåtet intrång i skyddet under artikel 8 Europakonvent-ionen. I sin första prövning fann domstolen att det förelåg en inskränkning av artikel 8 men att denna var tillåten med hänsyn till behovet av FRA:s verksamhet för nationell säkerhet samt de kontrollmekanismer som tillämpades.53 I sin be-dömning tog domstolen även i beaktande den så kallade “margin of appreciat-ion”, eller tolkningsutrymmet, som staten erkänns vid skyddet av nationell säker-het. I sammanhanget innebär detta tolkningsutrymme att nationella myndigheter erkänns ett visst utrymme att själva bedöma vad som är nödvändigt ifråga om medel för att skydda nationell säkerhet.
2.3 Svensk försvarsunderrättelseverksamhet
Svensk signalspaning ska bedrivas i enlighet med vad som generellt gäller för försvarsunderrättelseverksamhet. Enligt 1 § FUL ska sådan verksamhet bedrivas till stöd för svensk utrikes-, säkerhets- och försvarspolitik och för kartläggning av yttre hot mot landet. Begreppet försvarsunderrättelseverksamhet tillkom vid införandet av lagen då det ansågs nödvändigt att ha ett begrepp som inte enbart omfattade underrättelseverksamhet till stöd för det militära försvaret. Begreppet ska därmed även täcka sådan verksamhet som finns till stöd för svensk medver-kan i internationella säkerhetssamarbeten och vid påfrestningar i fredstider.54
In-riktningen av försvarsunderrättelseverksamheten beslutas årligen av regeringen, enligt 1 § 2 st FUL. Inom denna inriktning får de myndigheter som regeringen beslutar om ange en närmare inriktning. En sådan närmare inriktning ska vara skriftlig och innehålla bland annat en beskrivning av den företeelse som inrikt-ningen avser samt en redogörelse för behovet av underrättelser.55
Försvarsunderrättelseverksamheten är enligt 1 § 1 st FUL begränsad till att endast avse utländska förhållanden. Enligt förarbetena innebär detta att verksam-heten typiskt sett ska behandla information om företeelser och förhållanden ut-anför Sverige.56 Det är emellertid inte avgörande var verksamheten bedrivs. Även
51 Centrum för rättvisa v. Sweden, nr. 35252/08, från den 19 juni 2018.
52 Målet hördes i stora kammaren i juli 2019. Även Storbritanniens massövervakning är för nuva-rande uppe för prövning i Europadomstolens stora avdelning, se Big Brother Watch and others v. the United Kingdom, nr. 58170/13, 62322/14 och 24960/15, från den 13 september 2018. 53 Centrum för rättvisa v. Sweden, nr. 35252/08, från den 19 juni 2018, §§ 179–181.
54 Prop. 1999/2000:25, s. 7.
55 Se 2 a § förordning (2000:131) om försvarsunderrättelseverksamhet. En närmare instruktion ska även innehålla uppgift om inriktande myndighet samt om vilken del av regeringens beslut som den närmare inriktningen hänför sig till (p. 1–2).
organisationer med utländskt ursprung som har representanter i Sverige kan där-med falla inom det som avses där-med utländska förhållanden.57
Processen i svensk underrättelseverksamhet kan generellt beskrivas i fem steg. Det första steget innebär planering och inriktning av verksamheten. Steg två be-står därefter av inhämtning av data. Inhämtningen kan till exempel ske genom att data samlas in från allmänt tillgängliga källor såsom publicerade rapporter, tid-ningar och internet, eller genom att hemlig information samlas in via exempelvis satellit- eller signalspaning. De tredje och fjärde stegen består av att bearbeta materialet. Detta utgörs dels av en grundbearbetning, genom till exempel över-sättning och redigering, och dels en analys av materialet. Det femte och sista ste-get består därefter av en delgivning av materialet till uppdragsgivaren.58
Försvarsunderrättelseverksamhet bedrivs således, enligt 2 § FUL, genom in-hämtning, bearbetning och analys av information. Inhämtningen sker enligt 2 st dels genom personbaserad inhämtning, dels med hjälp av teknik såsom vid sig-nalspaning. De myndigheter som får bedriva försvarsunderrättelseverksamhet är enligt 2 § förordning (2000:131) om försvarsunderrättelseverksamhet Försvars-makten, FRA, Försvarets materielverk och Totalförsvarets forskningsinstitut.
Enligt 4 § FUL får det inte i försvarsunderrättelseverksamhet vidtas åtgärder för att lösa uppgifter som hör till brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamhet hos Polismyndigheten, Säkerhetspolisen (Säpo) eller annan myndig-het, även om det enligt paragrafens andra stycke i vissa fall får ges stöd i sådan verksamhet.
2.4 Signalspaning vid Försvarets radioanstalt
2.4.1 FRA:s signalspaningsverksamhet
FRA ska enligt 1 § förordningen (2007:937) med instruktion för Försvarets radi-oanstalt bedriva signalspaning i Sverige.59 Myndigheten har emellertid ingen möj-lighet att själv initiera signalspaning. Enligt 4 § LSF bestäms istället inriktningen av signalspaningen av regeringens årliga inriktningar och Regeringskansliets, För-svarsmaktens, Säpo:s och den Nationella operativa avdelningen i Polismyndig-hetens (NOA) närmare inriktningar. Regeringens inriktning ska här avse de sam-lade behoven av underrättelser, medan närmare inriktningar från övriga myndig-heter kan rikta signalspaningen mot företeelser som är relevanta för försvarsun-derrättelseverksamheten.60 Inriktningen av signalspaningsverksamheten från dessa myndigheter framgår av ett dokument med information om 57 Ibid.
58 SOU 1999:37, s. 65 f.
59 FRA:s verksamhet regleras av FUL, förordningen (2000:131) om försvarsunderrättelseverk-samhet, förordningen (2007:937) med instruktion för Försvarets radioanstalt, i årliga reglerings-brev samt genom den inriktning som uppdragsgivare lämnar vid olika uppdrag.
underrättelsebehovet hos myndigheten ifråga, vad som ska kartläggas och varför det är av intresse.61 FRA omsätter därefter inriktningen till uppdrag.62 En inrikt-ning får enligt 4 § 3 st LSF inte enbart avse en viss fysisk person.
2.4.2 Tekniken vid svensk signalspaning
Signalspaning är ett exempel på teknisk inhämtning av uppgifter i försvarsunder-rättelseverksamhet. Tekniken innebär att information från elektroniska signaler inhämtas, bearbetas, analyseras och rapporteras.63 Underrättelserna som produ-ceras kan omfatta såväl innehållet i kommunikationen som så kallad trafikdata, vilket inkluderar uppgifter om hur, när och mellan vilka kommunikationen för-des.64
Det finns idag flera medier genom vilka signaler sänds. Två av de vanligaste är trådlös överföring, som sker via radiolänkar, kort våg och kommunikationssa-telliter, och trådburen överföring via tråd eller kabel.65 Det medium som används
för att överföra en eller flera signaler, till exempel en koppartråd eller fiber, kallas för signalbärare.66 Svensk signalspaning på trådburen kommunikation möjliggörs genom att all gränsöverskridande kommunikation via tråd överförs av operatö-rer67 till vissa insamlingspunkter, så kallade samverkanspunkter. Den gränsöver-skridande kommunikationen omfattar både utländsk och internationell kommu-nikation, vilket därmed inkluderar kommunikation där avsändare eller mottagare befinner sig i Sverige.68 I detta första skede kan även helt inhemsk kommunikat-ion komma att överföras om denna kommunikatkommunikat-ion av någon anledning korsat landets gränser.69 Lagrådet har tidigare anfört att det i princip är slumpen som avgör om inhemsk kommunikation passerar Sveriges gränser eller inte.70 Skyldig-heten för operatörerna att medverka till överföringen finns lagstadgad i 6 kap 19 a § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK).71 Vid
61 Prop. 2008/09:201, s. 43 f. 62 SOU 2011:13, s. 44.
63 Centrum för rättvisa v. Sweden, nr. 35252/08, från den 19 juni 2018, § 7. 64 Ibid.
65 Prop. 2006/07:63, s. 57 f.
66 En tråd eller kabel har en eller flera signalbärare. Se prop. 2008/09:201, s. 35 f.
67 Med operatör avses den som innehar eller annars råder över ett allmänt kommunikationsnät eller tillhörande installation, se prop. 2006/07:63, s. 74. Definitionen är densamma som i 1 kap 7 § LEK.
68 Även helt utländsk kommunikation, utan avsändare eller mottagare i Sverige, kan omfattas av svensk signalspaning om trafiken passerar Sveriges gränser. Till exempel gjorde den norska avdel-ningen i International Commission of Jurists en tredjepartsintervention i fallet Centrum för rätt-visa v. Sweden med anledning av att stora delar av Norges telefon- och internettrafik går via Sve-rige och därmed riskerar att bli föremål för svensk signalspaning.
69 Klamberg, SvJT 2009, s. 525.
70 Prop. 2006/07:63, s. 173 f. Som påpekas i SOU 2011:13, s. 32, är det inte heller alltid den kort-aste geografiska vägen som används.
samverkanspunkten överförs därefter trafiken från operatören, varpå relevanta urval görs för att kvarblivande trafik därefter ska bli tillgänglig för behandling hos FRA.72
Vad gäller signalspaning i etern så krävs inte medverkan från operatörer för att inhämtning ska vara möjlig. Signaler från satelliter inhämtas istället av FRA med hjälp av antenner och modem vid så kallade inhämtningsstationer.73
Urvalet av relevant trafik sker i två steg. I det första steget sker en så kallad datareduktion. Detta innebär att signaler väljs ut baserat på tekniska parametrar såsom signalbärare.74 Därefter sker i steg två ett automatiserat urval baserat på sökbegrepp.75 Sådana sökbegrepp tillämpas även på trådlösa signaler i den mån dessa inhämtas automatiskt.76Efter dessa urval blir innehållet i de utvalda signa-lerna tillgängligt för FRA, som därefter bearbetar och analyserar innehållet för att till sist överföra det till uppdragsgivaren. Trafik som sållas bort i urvalsprocessen blir inte tillgänglig för FRA. FRA får därmed inte rättslig tillgång till all trafik som överförs till samverkanspunkterna, utan enbart den mindre del trafik som kvar-står efter urvalsprocessen. Efter urvalsprocessen sker en bearbetning av de ut-valda signalerna där materialet görs läsbart och redo för analys.77 Endast med-delanden som är relevant med hänsyn till signalspaningens ändamål får behållas hos FRA.78
LSF är teknikneutral och all signalspaning, oavsett vilken teknik som signa-lerna överförs genom, faller därmed inom dess tillämpningsområde.79
2.4.3 Förutsättningar för svensk signalspaning
För att FRA, i försvarsunderrättelseverksamhet, ska få inhämta signaler i elektro-nisk form måste signalspaningen ha ett av de åtta syften som anges i 1 § 2 st LSF.
Det första syftet avser signalspaning för att kartlägga yttre militära hot. Såsom militära hot räknas såväl omedelbart förestående hot som händelser som i fram-tiden kan komma att utgöra säkerhetshot.80 Det andra syftet omfattar signalspa-ning för att kartlägga förutsättsignalspa-ningarna för deltagande i fredsfrämjande och hu-manitära internationella insatser och för att kartlägga hot mot svenska intressen vid genomförandet av sådana. Därutöver får signalspaning enligt det tredje syftet 72 Prop. 2006/07:63, s. 85. Signalerna överförs först till kontrollmyndigheten Siun som därefter ger FRA faktisk tillgång till relevanta signalbärare i enlighet med gällande tillstånd, se avsnitt 2.6.4. 73 SOU 2011:13, s. 32. Signaler kan då inhämtas från de satelliter som FRA kan nå från station-erna.
74 Prop. 2008/09:201, s. 34. Det kan handla om att myndigheten vet i vilka signalbärare som rele-vant trafik kan finnas i.
75 Se 3 § LSF och prop. 2008/09:201, s. 34. Användningen av sökbegrepp diskuteras vidare ne-dan.
76 Detta framgår redan av 3 § LSF, som stadgar att sökbegrepp ska användas även vid annan automatiserad inhämtning än sådan som sker i tråd.
77 SOU 2011:13, s. 53. 78 Ibid.
ske för kartläggning av grov gränsöverskridande brottslighet såsom internationell terrorism, narkotikahandel och människosmuggling, i de fall de kan hota väsent-liga nationella intressen.81 Användningen av signalspaning får i dessa enbart ske enbart för kartläggning utifrån ett utrikes- och säkerhetspolitiskt perspektiv, inte för att direkt bekämpa brottsligheten.82 Det fjärde syftet avser därtill signalspa-ning för att kartlägga utveckling och spridsignalspa-ning av bland annat massförstörelseva-pen och krigsmaterial. Enligt det femte syftet får signalspaning vidare ske för kartläggning av allvarliga yttre hot mot samhällets infrastrukturer, såsom energi- och vattenförsörjning eller kommunikation.83 Det sjätte syftet tillåter därutöver signalspaning för kartläggning av utländska konflikter, och det sjunde syftet för att kartlägga främmande underrättelseverksamhet mot svenska intressen. Till sist omfattar det åttonde syftet kartläggning av främmande makts agerande eller av-sikter som är av väsentlig betydelse för den svenska utrikes-, säkerhets- eller för-svarspolitiken. Signalspaningen får i dessa fall enbart avse de som företräder den främmande makten och användas i de fall då underrättelserna får inverkan på beslut i utrikes-, säkerhets eller försvarspolitiken.84
Utöver dessa åtta syften får signalspaning, om det är nödvändigt, förekomma enligt 1 § 3 st LSF för att följa förändringar i signalmiljön, den tekniska utveckl-ingen och signalskyddet, samt för att utveckla verksamhetens teknik och meto-dik.
Signalspaning är, precis som försvarsunderrättelseverksamhet generellt, be-gränsad till att avse utländska förhållanden. Enligt förarbetena syftar LSF därmed till att ge FRA möjlighet att spana på signaler som är av intresse för försvarsun-derrättelseverksamheten, samtidigt som myndighetens möjligheter att spana på inhemsk kommunikation förblir begränsade.85 Detta förtydligas i 2 § LSF som stadgar att inhämtning av signaler i tråd enbart får ske på signaler som förs över Sveriges gränser. Anledningen till att signalspaningen får bedrivas på sådan grän-söverskridande kommunikation är enligt förarbetena att FRA, i och med att myn-digheten endast kan ta del av de signaler som de ges åtkomst till, har begränsade möjligheter att få tillgång till signaler i tråd som helt och hållet är i utlandet.86 Till skillnad från helt utländsk kommunikation har FRA emellertid större möjlighet att få tillgång till signaler i tråd som passerar landets gränser.87 Tillgång till sådan gränsöverskridande kommunikation är därmed behövlig för att FRA ska kunna samla in relevant trafik. Det faktum att trafiken passerar landets gränser har även ansetts öka relevansen av inhämtningen med anledning av verksamhetens ovan nämnda ändamål.88 Oavsett om kommunikationen är trådlös eller trådburen gäl-ler enligt 2 a § LSF att inhämtning inte får ske om både avsändare och mottagare befinner sig inom landet.
Användningen av försvarsunderrättelseverksamhet, och därmed även signals-paning, för att lösa uppgifter som hör till annan brottsbekämpande och brotts-förebyggande verksamhet är som nämnts begränsad. Anledningen till detta är bland annat att det inte ska vara möjligt att kringgå skyddet för den personliga integriteten som gäller vid brottsbekämpning, såsom rättegångsbalkens bestäm-melser om straffprocessuella tvångsmedel.89 Säpo och NOA har emellertid möj-lighet att inrikta signalspaning. Detta beror på att de i sin verksamhet ansetts ha ett behov av uppgifter om utländska förhållanden och att de haft svårt att få denna information på annat sätt.90 Det har anförts att det till exempel är nödvän-digt för Säpo att få tillgång till uppgifter från signalspaning för att förebygga och förhindra terrorism och spridning av massförstörelsevapen.91 Uppgifter i under-rättelser som FRA rapporterat får emellertid inte användas för att utreda brott, i enlighet med 1 § lagen (2019:547) om förbud mot användning av vissa uppgifter för att utreda brott. FRA var tidigare tvungna att avbryta sin rapportering så fort förundersökning inletts, men efter 2019-års lagändringar är så inte längre fallet.92 Ändringarna får ingen egentlig påverkan på förutsättningarna för signalspaning men förtydligar att verksamheten inte får bedrivas för att utreda brott.
Underrättelser med uppgifter som inhämtats vid signalspaning ska enligt 8 § LSF rapporteras till berörda myndigheter. Detta innefattar framförallt den inrik-tande myndigheten men kan även omfatta andra myndigheter som underrättel-serna är relevant för.93 I den mån uppgifterna berör en viss fysisk person får rap-portering enligt 8 § LSF endast ske om det är av betydelse för försvarsunderrät-telseverksamheten. Endast sådana uppgifter som FRA bedömer relevant för mottagaren, framförallt med utgångspunkt i inriktningen av signalspaningen, rap-porteras.94
2.5 Förfaranden för att begränsa signalspaningens
omfattning
2.5.1 Översikt
Vid inhämtningen av elektronisk kommunikation enligt LSF tillämpas ett antal förfaranden för att begränsa inhämtningen och säkerställa att endast relevant in-formation sparas i verksamheten. Detta innebär till exempel att sökbegrepp 89 Ds 2018:35, s. 57 ff.
90 Prop. 2018/19:96, s. 16 f. 91 Ibid, s. 17.
92 Se prop. 2018/19:96. Ändringarna omfattade tillkomsten av lagen (2019:547) om förbud mot användning av vissa uppgifter för att utreda brott, ändring i lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet och ändring i lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövan-den och andra tvångsåtgärder.
tillämpas vid utsållningen av relevant kommunikation, att inhämtning endast får ske i enlighet med gällande tillstånd, att det i vissa fall föreligger en förstörings-skyldighet avseende information som inte bedömts vara relevant och att enskilda under vissa förutsättningar har en rätt att bli underrättade om de blivit föremål för signalspaning. Dessa förfaranden utreds närmare i följande avsnitt.
2.5.2 Sökbegrepp
Inhämtningen av trådburna signaler ska enligt 3 § LSF ske automatiskt och vara begränsad till att omfatta sådana signaler som identifierats med hjälp av sökbe-grepp. Användningen av sökbegrepp avser därmed tillförsäkra att endast inform-ation som är relevant för underrättelseverksamheten kvarstår efter urvalet. Att inhämtningen ska ske automatiskt beror dels på mängden data som hanteras, dels på att det ansetts medföra mindre risk för intrång i den enskildes personliga in-tegritet.95 Sökbegrepp används därefter för att antingen identifiera signaler där ett visst begrepp förekommer eller för att sålla ut information som inte är relevant.96
Denna filtrering av relevant trafik ska ske i realtid, vilket innebär att trafik inte får lagras för framtida sökningar.97
Vilka sökbegrepp som används beror först och främst på ändamålet med och inriktningen av verksamheten. Användningen av sökbegrepp måste även ske i enlighet med de tillstånd som lämnats från Försvarsunderrättelsedomstolen. Be-greppen i sig utformas utifrån användningen av bland annat kombinationer av varifrån signalerna inhämtas geografiskt och med vilka medel de förmedlas, samt med användning av specifika nyckelord, namn och språk.98 Alla de delar som använts måste därefter stämma överens för att det ska bli en träff.99 För att und-vika att inhemsk kommunikation inhämtas kan sökbegreppen bland annat inne-hålla utländska teleadresser.100
Enligt 3 § 2 st LSF ska sökbegreppen utformas och användas på ett sådant sätt att signalspaningen innebär ett så begränsat intrång i den personliga integri-teten som möjligt. Sökbegrepp som hänför sig direkt till en fysisk person får där-till användas endast om det är av synnerlig vikt för verksamheten. Sådana sökbe-grepp inkluderar till exempel personnamn och telefonnummer, mailadresser och IP-adresser.101 I Signalspaningskommittéens utredning 2011 framkom emellertid att de sökbegrepp som FRA använder sig av i stor utsträckning är direkt hänför-liga till viss fysisk person.102 Användningen av sådana sökbegrepp ska ha ansetts nödvändig i och med att den kommunikation som FRA söker efter är sådan som 95 Prop. 2006/07:63, s. 76. Trådlösa signaler kan emellertid fortfarande bli föremål för manuell inhämtning.
sker mellan individer.103 Samtidigt som sökbegrepp hänförliga till viss fysisk per-son kan anses utgöra ett långtgående intrång i den perper-sonliga integriteten har det anförts att användningen av dessa begrepp gör inhämtningen mer precis och mi-nimerar risken för inhämtning av icke-relevant trafik.104
Sökbegrepp används, förutom vid inhämtning och utsållning av relevant kom-munikation, även för att i ett senare stadium göra sökningar i inhämtade data.105
2.5.3 Tillståndskrav
Innan FRA får påbörja signalspaning ska myndigheten enligt 4 a § LSF ansöka om tillstånd hos Försvarsunderrättelsedomstolen. Tillstånd för signalspaningen krävs oavsett syftet och vilken myndighet som är uppdragsgivare.106 Ansökan om tillstånd ska enligt paragrafen innehålla information om inhämtningsuppdraget som FRA tagit emot tillsammans med en redogörelse för det behov som moti-verat ansökan och vilken inriktning som uppdraget hör till. Vidare ska ansökan innehålla information om de signalbärare som FRA behöver ha tillgång till, de sökbegrepp som kommer att användas samt tiden då tillståndet ska gälla. Tillstånd för signalspaningen får enligt 5 § LSF lämnas endast om det specifika uppdraget är förenligt med LSF och FUL. Det förutsätts därtill att syftet med inhämtningen inte kan tillgodoses på ett mindre ingripande sätt och att uppdraget förväntas ge information som är av klart större värde än det integritetsintrång som inhämtningen kan medföra.107 Till sist förutsätts enligt paragrafen att sökbe-greppen används i enlighet med vad som stadgas i 3 § LSF samt att ansökan inte endast avser en viss fysisk person. Detta innebär inte att sökbegrepp hänförliga till en fysisk person inte får användas, utan att syftet med inhämtningsuppdraget ska vara att kartlägga en företeelse snarare än en enstaka person.108 Gränsdrag-ningsproblematiken mellan kartläggning av företeelser och kartläggning av fy-siska personer belystes i Signalspaningskommittéens utredning 2011. I utred-ningen angavs att utgångspunkten bör vara att personer som blir föremål för sig-nalspaning ska ses enbart som bärare av information och att ett sigsig-nalspanings- signalspanings-uppdrag endast får kartlägga personers förehavanden om fokus ligger på den företeelse som inriktningen avser.109
Om Försvarsunderrättelsedomstolen lämnar tillstånd ska det enligt 5 a § LSF innehålla information om inhämtningsuppdraget, signalbärare, sökbegrepp, tid för tillstånd samt övriga villkor som är behövliga för att begränsa intrånget i den enskildas personliga integritet. Tillståndet får enligt 5 a § 2 st lämnas för högst sex månader och kan därefter förlängas vid ny prövning med sex månader i taget. Om det, efter tillstånd lämnats, skulle uppstå behov av att använda andra 103 Ibid.
104 Ibid, s. 72.
105 Klamberg, SvJT 2009, s. 532.
sökbegrepp eller att få tillgång till fler signalbärare ska särskilt tillstånd sökas en-ligt 5 a § 3 st.
I vissa fall får inhämtning av signaler utföras utan tillstånd från Försvarsun-derrättelsedomstolen. Detta får enligt 5 b § LSF ske då inväntandet på tillstånd skulle innebära en sådan fördröjning eller olägenhet som är av väsentlig betydelse för syftet enligt 1 §. Beslut om signalspaning ska i dessa fall fattas av myndighets-chefen.110 Om sådant tillstånd lämnas ska det enligt 5 b § 2 st anmälas till För-svarsunderrättelsedomstolen. Skulle domstolen efter en sådan anmälan finna att det inte finns skäl för åtgärden ska den upphäva eller ändra beslutet.111
2.5.4 Förstöringsskyldighet
Enligt 7 § LSF föreligger i vissa fall en skyldighet att förstöra en upptagning eller uppteckning av uppgifter som inhämtats vid signalspaning. Förstöringsskyldig-heten gäller enligt paragrafen bland annat om innehållet berör en viss person som bedömts sakna betydelse för verksamheten, om tystnadsplikt gäller för uppgiften eller om det omfattar uppgifter från kommunikation mellan misstänkt och för-svarare. I och med att signalspaning inte får bedrivas på trafik där både avsändare och mottagare befinner sig i Sverige föreligger enligt 2 a § LSF även en förstö-ringsskyldighet om det står klart att så är fallet. Förstöförstö-ringsskyldighet gäller även avseende inhämtade uppgifter om Försvarsunderrättelsedomstolen ändrar eller upphäver ett beslut om inhämtning i brådskande fall som fattats enligt 5 b § 3 st. I och med att förstöringsskyldigheten till stor del beror på den inhämtade kom-munikationens innehåll aktualiseras skyldigheten ofta först när handläggarna tagit del av informationen.112
När förstöringsskyldighet föreligger ska förstöring ske på sådant sätt att det inte är möjligt att återskapa uppgifterna i framtiden.113
2.5.5 Underrättelseskyldighet
Det föreligger enligt 11 a § LSF en skyldighet att i vissa fall underrätta enskilda som blivit föremål för FRA:s signalspaning. Denna underrättelseskyldighet gäller om sökbegrepp som hänför sig direkt till en fysisk person har använts. Underrät-telse ska i dessa fall enligt 11 a § 2 st lämnas så snart det kan ske utan men för verksamheten och ska innehålla information om när inhämtningen skett samt syftet med den.114
En underrättelse till enskild får enligt 11 b § LSF skjutas upp om sekretess hindrar att den lämnas. I sådant fall ska underrättelsen i sin helhet skjutas upp,
110 Se 2 § 2 st förordningen (2008:923) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet. 111 Enligt 5 b § 2 st ska Försvarsunderrättelsedomstolen skyndsamt pröva ärendet. 112 SOU 2011:13, s. 54.
113 5 § förordningen (2008:923) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet.
