3.2.1 Fjärde tillägget i rättighetsförklaringen
I amerikansk rätt finns inget uttryckligt konstitutionellt skydd för privatlivet eller den personliga integriteten. I det fjärde tillägget (Eng. Fourth Amendment) i USA:s rättighetsförklaring (Eng. Bill of Rights)145 tillförsäkras emellertid en rätt att vara trygg som person, i sitt hus, med sina dokument och tillhörigheter mot oskälig rannsakan och beslagtagande (Eng. searches and seizures). Vidare föreskrivs att en 145 Rättighetsförklaringen utgörs av de tio första tilläggen till den amerikanska konstitutionen.
rannsaknings- eller arresteringsorder inte ska utgå förutom vid sannolika skäl (Eng. probable cause), understödd av ed eller försäkran och med en beskrivning av den plats som ska rannsakas och de personer eller saker som ska beslagtas eller gripas. Det fjärde tillägget har emellertid inte karaktären av en generell konstitut-ionell rätt till privatliv, utan endast ett skydd för privatlivet i fråga om vissa intrång från det allmänna. 146
Bestämmelsen har följande lydelse:
“The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.”
Det fjärde tillägget kan följaktligen delas in i två delar; skälighetsklausulen (Eng. reasonableness clause) och rannsakningsorderklausulen (Eng. warrant clause).147 Skälighetsklausulen innebär att tillåtligheten av såväl det ursprungliga beslutet om rannsakan eller beslagtagande som omfattningen av intrånget är beroende av dess skälighet.148 Det finns emellertid ingen entydig tolkning av vad som är att bedöma som skäligt. Enligt Clancy, professor vid University of Mississippi School of Law, väljer USA:s Högsta domstol (Eng. United States Supreme Court) mellan åtminstone fem olika lösningsmodeller i olika fall.149 Bland dessa modeller finns bland annat en som utgår ifrån att en rannsakan eller ett beslagtagande inte är oskäligt så länge det sker i enlighet med en sådan order som föreskrivs i fjärde tillägget.150 En an-nan modell utgår ifrån att intrångets skälighet endast kan avgöras utifrån fakta och omständigheter i varje enskilt fall, vilket baseras på Högsta domstolens ytt-rande i Go-Bart Importing Co. v. United States.151
Skälighetsklausulen i fjärde tillägget innebär således att alla rannsakningar och beslagtaganden måste vara skäliga. Till skillnad från skälighetsklausulen gäller inte rannsakningsorderklausulen vid alla åtgärder som faller under bestämmelsen.152 Frågan som uppkommit har därmed framförallt varit om en rannsakningsorder krävs för att få bedriva elektronisk övervakning. Den verkställande grenen i USA:s statsmakt har tidigare tagit ståndpunkten att inhämtning av information vid försvarsunderrättelseverksamhet utgör ett sådant undantag då kravet på en 146 Charles Katz v. United States, 389 U.S. 347, Nr. 35, från den 18 december 1967, p. 350 f. Högsta domstolen anförde i målet att det fjärde tillägget till rättighetsförklaringen även innehåller andra skydd som inte går att hänföra till privatlivet, och att det även finns annat konstitutionellt skydd för andra typer av intrång från det allmänna. Till sist tillade domstolen att det framförallt är upp till var individuell stat att reglera en mer generell rätt till privatliv.
147Sloan, ECHELON and the Legal Restraints on Signals Intelligence: A Need for Reevaluation, s. 1492. 148 Clancy, The Fourth Amendment’s Concept of Reasonableness, s. 977.
149 Ibid, s. 978.
150 Modellen kallas även för “the warrant requirement”. Clancy, The Fourth Amendment’s Concept of
Reasonableness, s. 993 f.
151 I målet yttrade Högsta domstolen att det inte finns någon formel för att avgöra var som är skäligt, utan varje mål måste avgöras baserat på omständigheterna i fallet ifråga. Se Go-Bart Im-porting Co. et al. v. United States, 282 U.S. 344, Nr. 111, från den 5 januari 1931, p. 357. Modellen kallas även för “the case-by-case model”. Clancy, The Fourth Amendment’s Concept of
Rea-sonableness, s. 999 f.
rannsakningsorder inte gäller.153 Av praxis framgår emellertid att det är avgörande vad för typ av övervakning det handlar om.
Frågan om fjärde tilläggets tillämplighet på elektronisk övervakning har fram-förallt behandlats i tre mål i USA:s Högsta domstol. I Olmstead v. United States anförde Högsta domstolen att elektronisk övervakning inte föll under fjärde till-äggets skydd med anledning av att bestämmelsen endast omfattade fysiska in-trång och inte telefonsamtal.154 Frågan gick därmed längre än att bara röra över-vakning av elektronisk kommunikation i försvarsunderrättelseverksamhet. I Katz v. United States ändrade Högsta domstolen emellertid sin ståndpunkt och fast-slog att det fjärde tillägget var tillämpligt även på elektronisk övervakning.155 Domstolen fann i målet att skyddet under det fjärde tillägget inte endast omfattar specifika platser utan även personer och deras rimliga förväntan om integritet.156 Om en åtgärd gör ett intrång i personers rimliga förväntan om integritet utgör åtgärden därmed en sådan rannsakan som avses i bestämmelsen. I sådant fall krävs följaktligen, till exempel, en sådan order om rannsakan som avses i bestäm-melsen.
I Katz v. United States berördes emellertid inte vad som gäller i situationer rörande nationell säkerhet.157 I det senare United States v. United States District Court, även kallat Keith-målet, klargjordes dock att det krävs en juridisk prövning innan elektronisk övervakning får bedrivas i mål om nationell säkerhet.158 Dom-stolen uttalade bland annat att sådan övervakning är särskilt känslig med anled-ning av vagheten i konceptet nationell säkerhet, den omfattande och fortlöpande karaktären av underrättelseinsamling och risken för att övervakningen används för att övervaka politiska olikheter.159 Högsta domstolen tydliggjorde emellertid att målet ifråga endast berörde inhemska aspekter av nationell säkerhet och där-med inte övervakning av aktiviteter som direkt eller indirekt hänförs till en ut-ländsk makt.160 Istället bjöd domstolen in den amerikanska kongressen att lag-stifta i frågan.161 Kongressen antog därefter FISA år 1978 med syftet att reglera användningen av elektronisk övervakning i USA i försvarsunderrättelseverksam-het.162
153 Brown & Cinquegrana, Warrantless Physical Searches for Foreign Intelligence Purposes: Executive Order
12,333 and the Fourth Amendment, s. 108.
154 Roy Olmstead et al. v. United States, 277 U.S. 438, Nr. 493, 532 och 533, från den 4 juni 1928, p. 464 ff.
155 Charles Katz v. United States, 389 U.S. 347, Nr. 35, från den 18 december 1967. 156 Ibid, p. 351.
157 Ibid, p. 359 n. 23.
158 United States v. United States District Court, 407 U.S. 297, Nr. 70–153, från den 19 juni 1972, p. 314–321 och 323 f.
159 Ibid, p. 320.
160 Ibid, p. 308 f och 321 f.
161 Redmond, I Spy with My Not So Little Eye: A Comparison of Surveillance Law in the United States and
New Zealand, s. 746.
162 Henderson, The Patriot Act’s Impact on the Government’s Ability to Conduct Electronic Surveillance of
Amerikansk signalspaning måste således, i den mån det är tillämpligt, bedrivas i enlighet med det fjärde tillägget i rättighetsförklaringen.163 Detta omfattar NSA:s inhämtning av kommunikationer där en amerikansk person deltar under omstän-digheter där den denne har en rimlig förväntan om integritet.164
Vad som gäller specifikt för § 702 FISA har tidigare varit uppe för prövning i Högsta domstolen. I målet Clapper v. Amnesty International anförde käranden att bestämmelsen bland annat strider mot de rättigheter som tillförsäkras under fjärde tillägget i rättighetsförklaringen då den tillåter inhämtning av internationell kommunikation utan ett individuellt domstolsbeslut.165 Käranden, som bland an-nat bestod av en grupp advokater, journalister och organisationer för mänskliga rättigheter, menade att deras verksamhet innebar att känslig internationell kom-munikation fördes med individer som skulle kunna vara föremål för signalspa-ning under § 702 FISA. Högsta domstolen avslog emellertid kärandens talan då de inte ansågs kunna påvisa konkret skada. Även om det inte förnekades att sta-tens avlyssning av privat kommunikation utgör en sådan skada menade majori-teten att det inte var tillräckligt att det fanns en rimlig sannolikhet att någon av kärandens kommunikationer skulle kunna komma att inhämtas.166 Tillåtligheten av § 702 FISA under det fjärde tillägget i rättighetsförklaringen kom således inte upp till prövning.
Skyddet under det fjärde tillägget i rättighetsförklaringen tillfaller enligt be-stämmelsens ordalydelse “the people”. I Högsta domstolens praxis, United States v. Verdugo-Urquidez, har fastslagits att detta omfattar det amerikanska folket (Eng. the people of the United States) och därmed inte utlänningar utanför landet.167 Majoriteten av de som blir föremål för NSA:s signalspaning under § 702 FISA omfattas därmed inte av det fjärde tilläggets skydd.