Bestämmelser om amerikansk försvarsunderrättelseverksamhet och signalspa-ning återfinns i ett flertal olika regleringar. Detta beror bland annat på att det i amerikansk rätt görs en tydlig uppdelning mellan signalspaning som bedrivs inom USA och sådan som bedrivs utanför landet. Relevanta bestämmelser återfinns framförallt i en verkställande order, i presidentens policydirektiv och i FISA. En kortare redogörelse för dessa regleringar följer nedan. Även om alla regleringar inte får direkt påverkan på besvarandet av frågeställningarna är det av intresse att 163 NSA Director of Civil Liberties and Privacy Office Report, NSA's Implementation of Foreign
In-telligence Surveillance Act Section 702, s. 1.
164 Ibid.
165 James R. Clapper, Jr., Director of National Intelligence, et al., v. Amnesty International USA, et al., 568 U.S. 398, Nr. 11–1025, från den 26 februari 2013.
166 Minoriteten ansåg att den framtida skadan inte var att anse som spekulativ, i och med den stora sannolikheten att åtminstone en av klagandes kommunikationer skulle komma att inhämtas i framtiden.
167 United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259, Nr. 88-1353, från den 28 februari 1990, p. 265–267.
förstå uppdelningen av amerikansk signalspaning i försvarsunderrättelseverksam-het på en mer övergripande nivå.
Vid signalspaning som bedrivs utanför USA tillämpas Executive Order (EO) 12,333, “United States Intelligence Activities”. EO 12,333 är en verkställande order som utfärdades av president Ronald Reagan år 1981 för att förtydliga det ramverk under vilket amerikanska myndigheter bedriver underrättelseverksamhet.168 En-ligt EO 12,333 avsnitt 1.1 ska amerikansk underrättelseverksamhet förse presi-denten, det nationella säkerhetsrådet (Eng. National Security Council) och inrikes-säkerhetsrådet (Eng. Homeland Security Council) med nödvändig information för att ta beslut rörande utrikes-, försvars- och ekonomipolitik och rörande skyddet av USA:s nationella intressen från utländska säkerhetshot. Den verkställande or-dern EO 12,333 syftar enligt avsnitt 2.2 även till att bland annat uppnå en balans mellan inhämtningen av viktig underrättelseinformation och skyddet av indivi-duella intressen. Avseende tillvägagångssättet vid inhämtning av information ska därför enligt avsnitt 2.4 den minst inkräktande insamlingstekniken användas vid inhämtning som sker inom USA eller som är riktad mot amerikanska personer utomlands. Vidare anges bland annat att inhämtning vid elektronisk övervakning inte får ske utan godkännande från justitieministern (Eng. Attorney General) i sam-råd med den nationella underrättelsechefen (Eng. Director of National Intelligence), och att övervakningen ska ske i enlighet med det konstitutionella skyddet och andra rättigheter.169
I den verkställande ordern föreskrivs även ansvaret hos var och en av med-lemmarna i den så kallade underrättelsegemenskapen (Eng. intelligence community170) och regler för hur deras uppgifter ska fullgöras.171 I avsnitt 1.7(c) av Executive Order (EO) 12,333 ges därmed NSA behörighet att bedriva signalspaning för insamlandet av försvarsunderrättelseinformation. Försvarsunderrättelseinform-ation (Eng. foreign intelligence) definieras i EO 12,333 avsnitt 3.5 (e) som informat-ion relaterad till kapaciteter, avsikter eller aktiviteter hos bland annat utländska regeringar, utländska organisationer, utländska personer och internationella ter-rorister. NSA får enligt EO 12,333 avsnitt 1.7 (c) även inhämta information för kontraspionage (Eng. counterintelligence), vilket i avsnitt 3.5 definieras som inform-ation för att identifiera, vilseleda, exploatera, störa eller skydda mot spionage, andra underrättelseaktiviteter, sabotage, mord utförda för eller på uppdrag av ut-ländska makter, organisationer, personer, eller agenter, eller internationella terro-ristorganisationer eller aktiviteter.
När signalspaningen bedrivs inom USA tillämpas istället FISA. FISA reglerar därmed också inhämtningen av försvarsunderrättelseinformation vid
168Sloan, ECHELON and the Legal Restraints on Signals Intelligence: A Need for Reevaluation, s. 1498. Den verkställande ordern undertecknades av president Ronald Reagan den 4 december 1981 och har sedan dess uppdaterats i EO 13284 (2003), 13355 (2004) och 13470 (2008). Den verkställande ordern hittas i full text på https://fas.org/irp/offdocs/eo/eo-12333-2008.pdf.
169 EO 12,333 avsnitt 2.4.
170 USA:s underrättelsegemenskap består av 17 organisationer, däribland CIA, FBI och NSA, se 50 U.S.C. § 3003(4).
inhämtningen av elektronisk kommunikation.172 Under FISA får signalspaning riktas mot utländska makter eller agenter för utländska makter samt mot icke-amerikanska personer utanför USA för att inhämta försvarsunderrättelseinform-ation. FISA har en mer specifik definition av begreppet försvarsunderrättelsein-formation än den som återfinns i EO 12,333. I § 101 underavsnitt (e) FISA173 definieras begreppet som information som hänför sig till, och om en amerikansk person är inblandad är nödvändig för, USA:s förmåga att skydda sig mot: en fak-tisk eller potentiell attack eller andra allvarliga fientliga handlingar av utländsk makt eller agent för utländsk makt; sabotage, internationell terrorism, eller inter-nationell spridning av massförstörelsevapen av utländsk makt eller agent för ut-ländsk makt; eller hemliga underrättelseaktiviteter av en utut-ländsk makts under-rättelsetjänst. Begreppet innefattar även information om en utländsk makt eller utländskt territorium som hänför sig till, och om en amerikansk person är inblan-dad är nödvändig för, USA:s nationella försvar, säkerhet eller utrikespolitik. Be-greppet amerikansk person (Eng. US person) definieras i avsnitt 101 underavsnitt (i) FISA som en amerikansk medborgare eller person med permanent uppehålls-tillstånd, en förening med ett stort antal medlemmar med amerikanskt medbor-garskap eller permanent uppehållstillstånd eller ett amerikanskt företag, dock inte en förening eller ett företag som är en utländsk makt. Huruvida en person är att bedöma som amerikansk eller inte får därmed stor påverkan på om och hur sig-nalspaning får bedrivas.
Elektronisk övervakning (Eng. electronic surveillance) definieras därefter i § 101 underavsnitt (f) FISA174 som inhämtning av innehållet i tråd- eller radiokommu-nikation via en elektronisk, mekanisk eller annan övervakningsanordning när det sker under någon av de uppräknade omständigheterna. Såsom innehåll i kommu-nikationen avses information om parternas identitet, samt existensen, innehållet, innebörden eller betydelsen av kommunikationen.175
Utöver dessa två regleringar bör även presidentens policydirektiv, Presidential Policy Directive 28 (PPD-28), “Signals Intelligence Activities”, behandlas. PPD-28 är ett direktiv utfärdat av president Barack Obama i januari 2014 som fastställer principer om när, varför och under vilka förutsättningar USA får bedriva signal-spaning för att inhämta försvarsunderrättelseinformation.176 Direktivet tillämpas bland annat av NSA avseende kommunikation som inhämtas under § 702
172 National Research Council,Protecting Individual Privacy in the Struggle Against Terrorists: A Frame-work for Program Assessment, s. 155 f.
173 50 U.S.C. § 1801(e). 174 50 U.S.C. § 1801(f). 175 50 U.S.C. § 1801(n).
176 PPD-28, Signals Intelligence Activities, från den 17 januari 2014, tillgängligt på https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2014/01/17/presidential-policy-directive-signals-intelligence-activities#_ftnref9. President Donald Trump genomförde under 2017 en granskning av direktivet och beslutade att direktivet ska fortsätta gälla i sin helhet. Se Of-fice of the Director of National Intelligence, Status of Implementation of PPD-28: Response to the
FISA.177 I direktivets första avsnitt fastställs vissa principer som ska gälla för sig-nalspaning. Här stadgas bland annat att signalspaning endast ska bedrivas i enlig-het med lag, att skyddet för den personliga integriteten och medborgerliga rättig-heter ska beaktas vid planeringen av sådan verksamhet samt att signalspaning ska bedrivas endast om det sker för att inhämta försvarsunderrättelseinformation. Vidare stadgas i direktivets andra avsnitt att information inhämtad vid massöver-vakning i signalspaning ska användas endast för att upptäcka och motverka något av de uppräknade hoten. Dessa hot utgörs av spionage och hot och aktiviteter från utländska makter, terrorism, massförstörelsevapen, cyberhot, hot mot allie-rade samt gränsöverskridande brottslighet. Massövervakning definieras i direkti-vet som sådan signalspaning som innebär inhämtningen av stora mängder signa-ler utan användningen av vissa urvalsvillkor.178 Utanför tillämpningen faller in-hämtning som sker tillfälligt för att underlätta inriktad inin-hämtning, såsom vid sådan upstream inhämtning som diskuteras närmare i avsnitt 3.4.2.
PPD-28 berör även frågan om enskildas rättigheter i signalspaning. I direkti-vets fjärde avsnitt anges bland annat att alla personer ska behandlas med värdig-het och respekt oavsett deras nationalitet och var de befinner sig, samt att ame-rikansk signalspaningsverksamhet ska ha lämpliga skyddsåtgärder för behand-lingen av personlig information. I sammanhanget omfattas därmed, i jämförelse med annan reglering där fokus ligger på amerikanska personer, inte enbart ame-rikanska medborgare och andra som befinner sig i USA. Det ska här noteras att PPD-28 inte avsett ändra de regler som gäller avseende amerikanska personer enligt EO 12,333 eller FISA.179
Slutligen bör klargöras att innehållet i PPD-28 främst hänför sig till generella utgångspunkter för signalspaningen med hänsyn vissa värden. Direktivet får där-med anses ha mindre effekt på hur signalspaningen faktiskt bedrivs i praktiken. Det har därtill uttalats av Foreign Intelligence Surveillance Court (FISC), relaterat till frågan om beaktandet av icke- amerikanska personers intressen, att det som uppställs i direktivet inte är av sådan karaktär att det är rättsligt verkställbart.180
Processen vid amerikansk signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet kan beskrivas i fem steg. Innan inhämtning påbörjas sker i steg ett en planering av verksamheten där underrättelsebehoven identifieras. Därefter sker i steg två inhämtning av relevanta signaler. Efter signalerna har inhämtats bearbetas materialet i steg tre, varpå analytiker omvandlar de olika delarna av råa underrät-telser till en och samma underrätunderrät-telserapport i steg fyra. Det sista steget består därefter av delgivning av rapporten.181
177 Privacy and Civil Liberties Oversight Board, Report to the President on the Implementation of
Presiden-tial Policy Directive 28: Signals Intelligence Activities, s. 4 och Office of the Director of National
Intelli-gence, Status of Implementation of PPD-28: Response to the PCLOB’s Report, s. 5. 178 PPD-28, § 2, nr. 5.
179 PPD-28, § 4, nr. 9.
180 Foreign Intelligence Surveillance Court, Memorandum Opinion från 2014, offentliggjort den 13 juni 2017, s. 36.
181 Sloan, ECHELON and the Legal Restraints on Signals Intelligence: A Need for Reevaluation, s. 1498, nr. 32.