En jŠmfšrelse av svensk och italiensk rŠtt

Friskrivningsklausuler

En jŠmfšrelse av svensk och italiensk rŠtt

Handledare: Professor Christina Hultmark Fšrfattare: Marcus Pinzani

731017-4714

Handelshšgskolan vid Gšteborgs Universitet TillŠmparuppsats i Kommersiell AvtalsrŠtt, 20 p Juris Kandidatprogrammet, 180 p

InnehŒllsfšrteckning

1 INLEDNING 1

2 METOD 41

2.1 Disposition 42

2.2 AvgrŠnsningar 42

3 SYFTE 43

4. SVENSK R€TT 43

4.1 Inledning 43

4.2. Ansvarsfriskrivningar 43

4.2.1.Inledning 44

4.2.2. Grov culpa 44 4.2.3 Culpa 45

4.3. Kontrollansvar 46 4.4 Produktansvar 48

4.4 Friskrivning frŒn kvalitet 48

4.4.1. AllmŠnna 48

4.4.2. Preciserade 49

4.5. PŒfšljdsfriskrivningar 50

4.6. Vitesklausuler (Liqudated damages) 50

5.REGLERING ENLIGT SVENSK LAG 52

5.1. 19¤ Kšplagen 52 5.1. 36¤ AvtL 53

5.3. Tolkning 54

5.4. KonsumentrŠtt 54

6.ITALIENSK R€TT 54

6.1 AllmŠnt om Italiensk rŠtt 54

6.2. AllmŠnna avtalsvillkor (art 1341) 55 6.3. Friskrivning 56

6.4. Tolkning av avtalsklausuler 56

6.4.1. Oklarhetsregeln (Interpretatio contra stipulatorem) 56

6.5. Nullitet 57

6.7. Konsumentskydd i Italiensk rŠtt 58 6.7.1. EG-direktivet 1993:13 58

6.7.2. Art 1469 59

6.7.3. JŠmfšrelse med svensk konsumentrŠtt 60 6.8. Beloppsklausuler Art 1382- 1384 61

7. ITALIENSK REGLERING AV FRISKRIVNINGSKLAUSULER. 62

7.1. Friskrivning frŒn grov culpa och uppsŒtligt handlande Art 1229, 1 st 62 7.2. Friskrivning frŒn culpa Art 1229, 2 st 64

7.2.1. Bevisbšrda 65

7.3. Formell reglering av friskrivningsklausuler Art 1341 65 7.4. Klausulkatalogen i art 1341, 2 st 66

7.5. Individuellt framfšrhandlade friskrivningskalusueler 68

8. ANALYS OCH SLUTSATSER 68

8.1. Lagstiftningsteknik 68

8.2. Avtalstolkningsregler 69 8.3. Generalkalusuler 69

8.4. Vitesklausuler 70

8.5. Reglering av standardavtal 70 8.6. JŠmkning av avtalsvillkor 70 8.7. Svagare part 71

8.8. Konsumentskydd 71

8.9. Befintligt skick- klausuler 72 8.10. Fšrdelar och nackdelar 72 8.11. Lagval 72

K€LL- OCH LITTERATURF…RTECKNING73

1. Inledning

Friskrivningsklausuler Šr en av de viktigaste klausulerna šverhuvudtaget i ett avtal. Dess funktion Šr att begrŠnsa den ene partens skyldigheter i nŒgot avseende. Det Šr frŠmst sŠljaren som begrŠnsar sitt ansvar, dŒ det Šr hans prestation som Šr intressant i sammanhanget. Kšparen har ju som bekant oftast bara att betala priset fšr varan. DŒ inget annat nŠmns Šr det sŠljarens friskrivning som avses.

Friskrivning Šr den viktigaste formen av ansvarsbegrŠnsning. Andra sŠtt fšr en avtalspart att begrŠnsa sitt ansvar kan vara att upplysa motparten om fel, uppmana kšparen att undersška, begrŠnsa rŠtten till reklamation, samt fšrkorta preskriptionstiden. Anledningarna till att man som sŠljare tar in en friskrivningsklausul Šr frŠmst tvŒ, dels att klippa av banden med kontraktsparten, dŒ man vill kunna vara sŠker pŒ att kšparen inte kommer tillbaka fšr att krŠva nŒgon pŒfšljd, dels att berŠkna sitt eget ekonomiska handlingsutrymme, dŒ man genom en friskrivningsklausul kan berŠkna hur mycket man eventuellt blir skyldig att betala om varan Šr felaktig.¹

Det finns flera olika typer av friskrivningsklausuler, men de kan delas upp i frŠmst fšljande grupper: pŒfšljdsfriskrivningar (frŒn skadestŒnd eller andra pŒfšljder, t.ex. inskrŠnka till avhjŠlpande) och ansvarsfriskrivningar (culpa, kontrollansvar, kvalitet, etc.)

Jag skall fšrst beskriva den rŠttsliga regleringen av dessa klausuler i svensk- respektive italiensk rŠtt och dŠrefter jŠmfšra dessa bŒda system, fšr att slutligen komma fram till hur man lŠmpligast bšr utforma en friskrivningsklausul sŒ att den gŠller i bŒda lŠnderna.

TŠnkta anvŠndare av detta arbete Šr dels affŠrsmŠn i bŒde Sverige och Italien som vill anvŠnda sig av friskrivningsklausuler i sina avtal, dels lagstiftaren, frŠmst dŒ UNCITRAL som en hjŠlp i harmoniseringsarbetet.

2 Metod

Jag har fšrst studerat den svenska doktrinen pŒ omrŒdet, dŠr jag frŠmst haft stor hjŠlp av Lundmarks avhandling². Jag har dŠrefter studerat omrŒdet i den italienska litteraturen, och med hjŠlp av detta fšrst beskrivit och sedan analyserat och jŠmfšrt de bŒda rŠttssystemen. Jag har i avsnittet om den italienska regleringen ibland lagt in jŠmfšrande kommentarer parallellt med de beskrivande avsnitten fšr att tydliggšra komparationen.

1 Christina Hultmark, fšrelŠsning i Kommersiell avtalsrŠtt, 24 februari 1998.

2 Torsten Lundmark, Friskrivningsklausuler, giltighet och rŠckvidd.

Materialet jag har anvŠnt mig av har fšrutom lagtext varit fšrarbeten, praxis, doktrin, och ledande standardavtal pŒ omrŒdet. I Italien anvŠnder man inte sig av fšrarbeten vid lagtolkning som vi gšr.

Fšrarbeten publiceras inte och gŒr dŠrfšr inte att anvŠnda vid juridiska studier. Jag utgŒr i uppsatsen frŒn att praxis frŒn hšgsta domstolen har bindande verkan i Italien liksom i Sverige och att dess domar Šr att betrakta som gŠllande rŠtt. Vad gŠller doktrinens stŠllning som rŠttskŠlla sŒ har detta diskuterats flitigt i den juridiska litteraturen. Doktrin anses i huvudsak inte vara en bindande rŠttskŠlla, men doktrinen har ŠndŒ stor relevans, Œtminstone som inspiration fšr hšgsta domstolen. Vad gŠller betydelsen av en viss rŠttskŠlla gŒr det kanske inte att dra en exakt grŠnslinje mellan legala- och ickelegala normer. Detta gŠller frŠmst standardavtal, men man skulle Šven kunna dra en parallell till doktrinen, och istŠllet fšr att avgšra vad som Šr en rŠttskŠlla frŒga sig om materialet Šr relevant. Uttalande i doktrin har alltsŒ inflytande vare sig man rŠknar doktrin som en rŠttskŠlla eller inte. Jag utgŒr frŒn att man kan ge italiensk doktrin lika stor relevans som vi ger Œt den svenska.

Enligt resonemanget ovan anvŠnder jag till stor del doktorsavhandlingen av Torsten Lundmark, dŒ den Šr det mest heltŠckande verket som behandlar friskrivningsklausuler. I avsnittet om italiensk rŠtt har jag istŠllet i hšgre grad valt att analysera lagtexten direkt, dŒ den Šr sŒ uttšmmande, men jag har Šven dŠr fšrlitat mig pŒ praxis och doktrin. I avsnittet om italiensk konsumentrŠtt har jag i hšg grad hŠnvisat till professor Giorgio Cian, dŒ han anses som en auktoritet pŒ omrŒdet.³

Det har inneburit stora svŒrigheter fšr mig att finna italienskt material ifrŒn Sverige. Jag har med hjŠlp av italienska vŠnner och bekanta dock funnit det material jag har behšvt, trots att det har tagit tid. Jag rŒder den som vill studera italiensk rŠtt att sjŠlv Œka till Italien och leta pŒ biblioteken dŠr istŠllet fšr att fšrsška leta material ifrŒn Sverige.

2.1 Disposition

Jag skall fšrst beskriva de olika sorters friskrivningar som finns och vad dessa innebŠr. DŠrefter skall jag gŒ in pŒ att beskriva den svenska regleringen av friskrivningsklausuler, vilken i fšrsta hand utgšrs av 19¤ KšpL och 36¤ AvtL. DŠrefter kommer jag att beskriva det italienska rŠttssystemet i allmŠnhet och den italienska avtalsrŠtten i synnerhet. Jag kommer sedan att beskriva den italienska regleringen av friskrivningsklausuler, vilken Œterfinns i artiklarna 1229 och 1341, Codice Civile. Jag skall avsluta uppsatsen genom att peka pŒ skillnader och likheter mellan de bŒda systemen och Šven fšrsška visa pŒ fšrdelar och nackdelar i de olika systemen.

2.2 AvgrŠnsningar

Jag har som sagt frŠmst lagt tonvikten pŒ den italienska regleringen av friskrivningsklausuler och har dŠrfšr i vissa fall av behandlat den svenska regleringen nŒgot summariskt. De typer av avtal jag frŠmst haft i Œtanke nŠr jag har skrivit min uppsats Šr avtal vid kšp av lšs egendom i kommersiella

3 Professor Cian Šr verksam vid universitetet i Ferrara och sysslar fšrutom med konsumentrŠtt med komparativ rŠtt, frŠmst mellan tysk och italiensk rŠtt, samt allmŠn civilrŠtt.

fšrhŒllanden, d.v.s. mellan tvŒ nŠringsidkare. Det Šr i fšrsta hand friskrivningar frŒn felansvar jag behandlar, men jag har pŒ nŒgot stŠlle ocksŒ nŠmnt dršjsmŒl, av den anledningen att om en sŠljare har en ofŠrdig eller felaktig vara i leveransšgonblicket eller om han av andra skŠl vŠljer att inte leverera i tid fšrvandlar han sŒ att sŠga felet i varan till att bli ett dršjsmŒl.

Trots att jag lagt tonvikten pŒ kommersiella fšrhŒllanden har jag valt att relativt ingŒende beskriva konsumentskyddslagstiftningen, med tonvikt pŒ den italienska regleringen dŒ det Šr intressant av frŠmst tvŒ anledningar. Fšr det fšrsta ligger det alltid nŠra till hans nŠr man talar om skyddslagstiftning som inskrŠnker avtalsparternas avtalsfrihet att ta upp konsumentskyddet, vilket Šr det mest utvecklade skyddet fšr en svagare part. Fšr det andra Šr den italienska konsumentskyddslagstiftningen intressant i sig, dŒ den Šr ny, den trŠdde i kraft sŒ sent som 1996.

3 Syfte

Syftet med denna uppsats Šr att analysera och komparera den italienska och den svenska

regleringen av friskrivningsklausuler, fšr att genom detta ta reda pŒ vad som Šr likt respektive olikt i de olika systemen. Jag har frŠmst riktat in mig pŒ det Italienska systemet och har dŠrfšr valt att analysera den italienska delen av uppsatsen mera ingŒende, dŒ jag finner detta mer relevant. Fšr den svenske lŠsaren Šr det sŠkert mer givande att fŒ reda pŒ vad som gŠller i Italien Šn att fŒ reda pŒ vad som gŠller i Sverige. Den svenska regleringen av friskrivningar kan man informera sig om pŒ annat sŠtt, dŒ de flesta bšcker om avtalsrŠtt har ett avsnitt om friskrivningar. Fšr švrigt hŠnvisar jag till Torsten Lundmark⁴, vad gŠller den svenska regleringen av friskrivningsklausuler. Jag har sjŠlv mŠrkt under arbetet med denna uppsats att det inte Šr det lŠttaste att fŒ tag pŒ material om regleringen av friskrivningsklausuler i Italien, sŒ detta borde verkligen underlŠtta fšr den som Šr intresserad av vad som gŠller i Italien.

Det Šr i dagens lŠge relevant att veta vad som gŠller i de olika europeiska lŠnderna vad gŠller en sŒ central avtalsklausul som just friskrivningsklausulen. Fšr den som skall sluta ett avtal med en italiensk avtalspart Šr det bra att veta vad som gŠller i Italien. Det Šr ocksŒ dŠrfšr jag valt att allmŠnt beskriva den italienska avtalsrŠtten i ett nŒgot bredare perspektiv. Vad gŠller lagval i ett internationellt avtal Šr det av yttersta vikt att kŠnna till vad som gŠller i motpartens land. Det Šr kanske inte alltid en nackdel fšr en svensk avtalspart att man i avtalet tar in en italiensk lagvalsklausul. Det viktiga Šr att man vet vad det Šr man vŠljer respektive vŠljer bort dŒ man i ett avtal bestŠmmer tillŠmplig lag.

4. Svensk rŠtt

4.1 Inledning

4 Torsten Lundmark, a a.

Det finns en mŠngd olika former att friskriva sig pŒ och vid en judiciell bedšmning Šr ofta rubriceringen av ringa vŠrde. Av pedagogisk och framstŠllningstekniska hŠnsyn har jag dock valt att dela upp dem i fšljande grupper, dŠr jag i huvudsak fšljer Lundmark.⁵

4.2. Ansvarsfriskrivningar

4.2.1.Inledning

Ofta Šr man som sŠljare intresserad av att friskriva sig ifrŒn sin egen vŒrdslšshet, eller culpa och gŠrna Šven grov sŒdan. Culpa Šr reglerat i KšpL 27¤4st, 40¤3st, samt i KkšpL 30¤. I KšpL har dock numera det sŒ kallade kontrollansvaret fŒtt allt stšrre betydelse, vilket jag Œterkommer till nedan.

4.2.2. Grov culpa

Det finns i svensk rŠtt ingen legaldefinition av begreppet grov culpa trots att det anvŠnds i ett flertal sammanhang. Med grov culpa avses Œtminstone fšr omrŒdet entreprenad Ómedvetet risktagande av allvarligare karaktŠrÓ, sŒ kallat yrkesfusk.⁶ Som grov culpa kan Šven rŠknas Ókvalificerade avvikelser frŒn normal aktsamhetÓ. I rŠttsfallet Mariebergs skola, NJA 1992 s 130 ansŒgs det vara grov oaktsamhet dŒ man vid uppsŠttande av ett innertak i skolbespisningan hade hŒllit fšr lŒngt spikavstŒnd, vilket medfšrde att taket sedermera ramlade ner. Till fšljd av detta har i AB 92 begrŠnsningen till grov oaktsamhet tagits bort och det rŠcker numera med Óvanlig culpaÓ fšr att entreprenšren skall ansvara⁷.

Enligt SOU 1974:83s180 Šr det i sin ordning att anvŠnda sig av avtalsklausuler som friskriver part frŒn grov culpa om det Šr brukligt att anvŠnda dem i branschen. Med andra ord gŠller att om ett bruk av friskrivningsklausuler angŒende grov culpa har accepterats i en bransch genom att de anvŠnds i standardavtal Šr det tillŒtet att anvŠnda dessa klausuler. Numera har man dock i de flesta standardavtal tagit in en klausul som begrŠnsar friskrivningar till att gŠlla vanlig culpa⁸. Som nŠringsidkare bšr man alltsŒ hŒlla sig a jour med gŠllande stšrre avtal i branschen och pŒ sŒ sŠtt fšlja utvecklingen.

Vilka slags friskrivningar frŒn grov culpa Šr dŒ otillŒtna? Det mŒste vara sŒdana villkor som Šr oklara och otydliga och inte vanligtvis i branschen fšrekommande. Ofta kan ett avtalsvillkor i form av en friskrivning vara att anse som otillŒten enligt 36¤ AvtL om den Óstrider mot gott

5 Torsten Lundmark,,a a , sid 131 ff.

6 Ulf Bernitz, StandardavtalsrŠtt, sid 53.

7 se AB 92 kap 5 ¤ 7.

8 se t. ex. AB 92 kap 5 ¤ 7.

affŠrsskickÓ⁹. NŠr det gŠller en sŒpass tyngande klausul som en som friskriver frŒn grov culpa bšr man stŠlla extra hšga krav pŒ att klausulen har infšrlivats med avtalet pŒ ett tydligt sŠtt.

HD har i ett fall bedšmt vad som Šr grov culpa i rŠttsfallet NJA 1979 s 483. HŠr gŠllde det en klausul dŠr sŠljaren friskrev sig frŒn ansvar fšr indirekta skador med undantag fšr fall av grov vŒrdslšshet. Kšparen hŠvdade att sŠljaren fšrfarit grovt vŒrdslšst med tanke pŒ vissa konstruktionsfel i de elektroniska priskalkylatorer fšr bensinpumpar kšpet avsŒg. HD kom fram till att sŠljaren inte hade fšrfarit grovt vŒrdslšst och man fŒr sŒlunda ingen ledning fšr hur sŒdana friskrivningsklausuler skall bedšmas.

HD har nyligen bedšmt friskrivning frŒn grov culpa i rŠttsfallet NJA 1998 s 390 ÓPosten och de stulna diamanternaÓ. En av frŒgorna HD tog upp var giltigheten av en ansvarsbegrŠnsning i Postverkets kungšrelse (1966:120) angŒende postverkets ansvarighet fšr fšrsŠndelser och medel.

Enligt kungšrelsens 3¤ d gŠller att Ó postverket Šr fritt frŒn ansvar, nŠr frŒga Šr om indirekt skada eller utebliven vinstÓ. InnehŒllet i en fšrsŠndelse med diamanter hade under det att paketet var i postens vŒrd bytts ut mot batterier inlindade i en tidning frŒn en dag dŒ fšrsŠndelsen var i postens vŒrd. HD har i domen fastslagit att klausulen var en del av avtalet mellan parterna, men var sjŠlva ansvarsbegrŠnsningen giltig? Enligt HD gŠller en huvudregel i svensk rŠtt att Óden som mot ersŠttning tar emot egendom fšr befordran, fšrvaring eller annat ŠndamŒl inte kan friskriva sig frŒn ansvar fšr skadegšrelse, stšld eller andra brott mot egendomen som begŒs av mottagaren eller hans arbetstagare och inte heller fšr skador pŒ egendomen som dess fšrorsakar av grov vŒrdslšshetÓ.¹⁰ HD vŠljer att hŒlla fast vid denna allmŠnna princip och man fastslŒr i domen att postens ansvarsbegrŠnsning Šr ogiltig vad gŠller grov culpa. Slutsatsen man kan dra av denna dom Šr att ansvarsfriskrivningar frŒn grov vŒrdslšshet Šr ogiltiga vad gŠller egendom som nŒgon mot ersŠttning har i sin vŒrd. Man kan dock inte dra slutsatsen att alla friskrivningar frŒn grov culpa skall underkŠnnas. Vad som i švrigt kan noteras Šr att HD inte hŠnvisar till jŠmkningsregeln i 36¤

AvtL, utan man utšvar sŒ kallad dold kontroll.

RŠttsfallet har redan kritiserats¹¹, och innebšrden av kritiken Šr att det vore rimligare att gŒ pŒ minoritetens linje, vilken ville tillŒta den aktuella ansvarsbegrŠnsningen med tanke pŒ att postens motpart hade tecknat en ansvarsfšrsŠkring och sŒlunda fick sin fšrlust tŠckt pŒ annat hŒll. Hellner menar vidare att det vore beklagligt Ó om det skulle dras nŒgra vittgŒende slutsatser fšr framtiden av majoritetens avgšrandeÓ. Framtiden fŒr utvisa om avgšrandet kommer att stŒ sig men fšr nuvarande Šr HD s avgšrande att anse som gŠllande rŠtt.

4.2.3 Culpa

9 se prop 1975/76: 81 sid. 119 f.

10 Se SOU 1974:83 s 177, Adlercreutz, AvtalsrŠtt II, 4 uppl 1996 sid. 101, Bernitz, StandardavtalsrŠtt, 6 uppl 1993 sid. 53 och 88 samt Hellner, SkadestŒndsrŠtt, 5 uppl 1995 s 86 och Speciell avtalsrŠtt II, 2 hŠftet, 3 uppl 1996 sid.

224.

11 Se Jan Hellner, Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet, •rgŒng 1998/99, 1 hŠftet sid. 150 ff.

Friskrivning frŒn culpa Šr en vanligt Œterkommande klausul i standardavtal och denna sortens friskrivningar fŒr anses vara allmŠnt accepterade. DŒ lagstiftaren vill komma Œt sŠrskilt tyngande klausuler i standardavtal kan sŒdana klausuler vara i sin ordning dŒ de som regel inte Šr sŠrskilt tyngande. Detta gŠller sŒvida klausulen Šr klar och tydlig. €r klausulen luddigt avfattad och kanske under en vilseledande rubrik kan det dock te sig annorlunda.

Ett annat omrŒde dŠr det Šr aktuellt med friskrivning frŒn culpa Šr dŒ banker, revisorer, advokater och kvalificerade konsulter utfšr uppdrag av olika slag. I dessa fall kan det vara befogat fšr uppdragstagaren att friskriva sig frŒn sin egen vŒrdslšshet. Skulle man inte kunna gšra detta vore det kanske en riskabel affŠr fšr en sjŠlvstŠndig uppdragstagare av nŠmnda slag att Œta sig ett uppdrag. I kommersiella avtalsfšrhŒllanden Šr sŒdana typer av avtalsvillkor godkŠnda.

Det vanligaste sŠttet att utforma friskrivningsklausuler frŒn culpa Šr att man som i standardavtalen ECE 188 och ORGALIME S 92, ger klausulen en generell utformning dŠr man friskriver sig frŒn ansvar vid culpa, men att man gšr ett undantag fšr grov vŒrdslšshet. En annan metod som blir allt vanligare Šr att man istŠllet fšr att friskriva sig frŒn culpa eller fšr den delen kontrollansvar, tar in en klausul dŠr man beloppsbegrŠnsar ansvaret. Detta Šr ett enkelt sŠtt att fŒ fram hur mycket man skall ansvara fšr, samt gšr att man pŒ ett smidigt sŠtt klipper av banden frŒn sin kontraktspart som sŠljare. Enligt NL 92 gŠller att sŠljaren vid dršjsmŒl svarar fšr 0.5 % av kontraktssumman fšr varje pŒbšrjad vecka och totalt max 7.5% av kontraktssumman. Jag skall nedan nŠrmare beskriva dessa klausuler.

4.3. Kontrollansvar

Enligt KšpL 27¤ gŠller att en sŠljare svarar fšr skada beroende pŒ hŠndelser som ligger inom hans kontroll. Kontrollansvar Šr Šven det ansvarsgrund som Šr aktuellt enligt CISG 67¤. Tanken med kontrollansvar Šr att vardera part skall svara fšr sŒdant som ligger inom hans kontrollsvŠr oavsett vŒllande. Enligt Lundmark gŠller fyra rekvisit fšr att sŠljaren skall undgŒ skadestŒndsskyldighet fšr skada inom hans kontroll.

1.Det skall fšreligga ett hinder fšr avtalsenlig fullgšrelse, 2. hindret skall ligga utanfšr sŠljarens kontroll,

3. han skall inte rimligtvis ha kunnat rŠkna med hindret vid kšpet,

4. och han skall slutligen inte heller ha kunnat undvika eller švervinna hindret.¹²

€ven sŒdana hinder som beror pŒ fšrseningar eller brister hos tidigare led faller ofta inom sŠljarens kontroll, om han hade kunnat fŒ tag i varan pŒ ett alternativt sŠtt, eller om fallet Šr sŒ att han kunde ha organiserat sin verksamhet pŒ ett annat sŠtt fšr att undvika fšrseningar eller fel i det egna ledet. Om en sŠljare Šr helt beroende av sina leverantšrer pŒ grund av att han tillŠmpar ett sŒ kallat Ójust in timeÓ system, Šr det oftast inom hans egen kontroll att han har organiserat sin verksamhet pŒ detta sŠtt, vilket Šr otroligt kŠnsligt fšr leveransstšrningar. Enligt prop 1988/89:76 s 110 gŠller att man skall ha valt sina leverantšrer med ÓomsorgÓ eller ÓpŒ ett fšrsvarligt sŠttÓ.

12 Lundmark,aa sid. 156.

Med tanke pŒ att sŠljaren i mŒnga fall svarar Šven fšr tredje man i tidigare led Šr det vanligt och ofta av stor betydelse fšr sŠljaren att ta in en friskrivningsklausul angŒende ansvaret fšr sŒdant som ligger inom hans kontroll men har orsakats av hans underleverantšrer. I flera stšrre standardavtal finns det klausuler som begrŠnsar sŠljarens ansvar fšr fel eller fšrsening av leveranser frŒn underleverantšr som orsakats av sŒdan befrielsegrund som gŠller mellan parterna.¹³ Dessa klausuler tas in under rubriken Force Majeure, dŠr aktuella befrielsegrunder kan vara eldsvŒda, krig, mm, och tanken bakom denna systematik Šr att man som sŠljare inte skall behšva svara fšr sina underleverantšrers fel och dršjsmŒl, sŒvida man sjŠlv inte hade behšvt svara fšr fel och dršjsmŒl beroende pŒ de befrielsegrunder som nŠmns i friskrivningsklausulen.

I kommersiella sammanhang Šr denna typ av friskrivning som regel fullt giltig. €ven hŠr finns dock en viss mšjlighet att jŠmka en friskrivningsklausul av nŠmnda slag enligt 36¤ AvtL. En friskrivning som sŠger att sŠljaren Šr helt fri att leverera nŠr han sjŠlv vill Šr dock ett exempel pŒ en sŒdan lŒngtgŒende friskrivningsklausul som kan bli fšremŒl fšr jŠmkning Šven i kommersiella fšrhŒllanden.¹⁴

Enligt Lundmark¹⁵ finns det tvŒ sŠtt att begrŠnsa kontrollansvaret i švrigt, d.v.s. mšjligheten fšr sŠljaren att friskriva sig frŒn ansvar fšr sŒdant som enligt KšpL ligger inom hans kontroll.

Fšrutom att vidga omrŒdet fšr hinder som fŒr Œberopas i fšrhŒllande till kšplagen och CISG, kan man medge lŠttnad i bevisbšrdan fšr sŠljaren, vilket i praktiken medfšr att sŠljarens kontrollansvar inskrŠnks. Man kan, som ocksŒ gjorts i standardavtal befria sŠljaren frŒn sŒdant som gšr avtalets fullgšrande oskŠligt betungande¹⁶, eller redan att det fšrsvŒrar fullgšrandet¹⁷. Det vanligaste sŠttet att utforma en friskrivningsklausul fšr det aktuella omrŒdet Šr att ange omstŠndiheter som fŒr Œberopas fšr befrielse. Dessa klausuler Šr oftast utformade pŒ sŒ sŠtt att de fšrst allmŠnt bestŠmmer vilka omstŠndigheter som fŒr Œberopas, dŠrefter ges en exemplifiering¹⁸. Om man tittar pŒ aktuella standardavtal sammantaget sŒ kan man fŒ fram fšljande rekvisit fšr sŠljarens befrielse frŒn kontrollansvar:

1. Avtalets fullgšrande hindras (ALOS 81), blir oskŠligt betungande (NL 92, ORGALIME 92), eller fšrsvŒras (IML 91).

2. OmstŠndigheten skall ligga utanfšr parts kontroll (NL 92).

3. Om omstŠndigheten redan intrŠffat skall dess inverkan inte ha kunnat fšrutses (ALOS 81).

4. Part skall inte ha fšrutsett eller bort rŠkna med omstŠndighetens intrŠffande (ORGALIME 92) 5. OmstŠndigheten skall ha intrŠffat efter avtalsslutet( ECE 188).

Fšljden av att dessa fšrutsŠttningar fšreligger Šr att tiden fšr fullgšrandet av avtalet skjuts upp, om kontraktsbrottet fšreligger i mer Šn sex mŒnader har kšparen som regel rŠtt att hŠva avtalet.

OvannŠmnda friskrivningsklausuler finner man oftast under rubriken force majeure.

13 se exempelvis NL 92 p 37 samt ORGALIME 92 p 39.

14 Jfr SOU 1974:83 s 175 och prop 1975/76 s 144.

15 Lundmark, aa s 174.

16 se NL 92 p 27 och ORGALIME 92 p 39.

17 se IML 91 p 31.

18 se NL 92 p 37, ORGALIME 92 p 39, ALOS 81 p 19, samt ECE 188 p 10.1.

Det finns ingen rŠttspraxis pŒ omrŒdet fšr just den hŠr sortens friskrivningsklausul, men man kan utgŒ ifrŒn att ju lŠngre man gŒr frŒn KšpLs reglering, desto stšrre Šr risken att klausulen jŠmkas enligt 36¤ AvtL. Som nŠmnts ovan gŠller dock att man vid en bedšmning fŒr ta hŠnsyn till avtalet i švrigt, om kšparen exempelvis har fŒtt ett lŠgre pris eller lŒng reklamationsfrist kan detta uppvŠga en strŠng force majeure-klausul, eller friskrivning av kontrollansvar.

GŠller friskrivning frŒn kontrollansvar som friskrivning fšr culpa? Ola Svensson pŒpekar i sin kritik av Torsten Lundmarks doktorsavhandling om friskrivningar att Lundmark inte behandlar frŒgan om ifall en friskrivning frŒn kontrollansvar Šven kan gŠlla som en friskrivning frŒn culpa.¹⁹ Kontrollansvaret anses allmŠnt vara en strŠngare ansvarsgrund Šn ansvar fšr sŒdant som beror endast pŒ parts vŒllande. Som jag nŠmnt ovan gŠller kontrollansvaret som bekant Šven fšr sŒdant som part inte vŒllar, men ŠndŒ anses ligga inom hans kontroll. PŒ grund av detta borde, Œtminstone i vissa fall en friskrivning frŒn kontrollansvar gŠlla Šven som en friskrivning frŒn culpa. Detta borde ligga i linje med CISG, dŠr man inte delar upp sŠljarens ansvarsgrunder i culpa- och kontrollansvar. I framtiden torde man se en utveckling mot att friskrivningar frŒn sŠljarens kontrollansvar kan komma att innesluta Šven culpaansvar, fšr att vi hŠr i Sverige skall harmonisera med utvecklingen I švriga Europa, och fšr all del Šven resten av vŠrlden. Jag kommer nedan in pŒ problematiken dŒ jag skall behandla friskrivningar i italiensk rŠtt.

4.4 Produktansvar

Produktskada Šr sŒdan skada som orsakas av en produkt pŒ person eller sak pŒ grund av en sŠkerhetsbrist. Denna sorts skada regleras inte av KšpL, utan av produktansvarslagen (PAL).

Denna lag begrŠnsar sŠjlarens mšjlighet att friskriva sig frŒn produktskador. SkadestŒndsansvaret Šr strikt och omfattar inte ersŠttning fšr ren fšrmšgenhetsskada. Lagen Šr dessutom tvingande till den skadelidandes fšrmŒn. I ett fšrhŒllande mellan tvŒ nŠringsidkare som en tillverkare och en ŒterfšrsŠljare kan det dock vara av intresse fšr tillverkaren att friskriva sig frŒn ansvar fšr produktskada som orsakats av hans produkt. Om en konsument har kšpt en produkt av en ŒterfšrsŠljare och produkten orsakar en produktskada Šr det i mŒnga fall intressant fšr tillverkaren att friskriva sig frŒn skadestŒndsansvar pŒ grund av produktskada, sŒ att ŒterfšrsŠljaren inte kan gŒ vidare med det krav som konsumenten stŠller pŒ honom. Det finns inget som hindrar att tvŒ nŠringsidkare som i detta fall avtalar om vem som skall bŠra det slutliga ansvaret fšr produktskadan, sŒvida man inte begrŠnsar regressrŠtten i 10¤ PAL, d.v.s att man helt inskrŠnker konsumentens rŠtt att vŠnda sig mot antingen tillverkaren eller ŒterfšrsŠljaren.²⁰

4.5. Friskrivning frŒn kvalitet

19 Svensk Juristtidning 1997:7 s 587-592.

20 Se prop 1990/91:197 s 111.

Friskrivningar frŒn kvalitet kan delas upp i dels allmŠnt hŒllna, sŒ kallade Ó befintligt skickÓ - klausuler, dels preciserade friskrivningar.

4.5.1. AllmŠnna

Denna typ av friskrivning regleras i kšplagen²¹och vad som gŠller Šr att en friskrivning dŠr man sŠljer en vara mŒste vara klar och tydlig fšr att den skall vara giltig. Regleringen i 19¤ KšpL Šr en sŒ kallad halvtvingande paragraf, vilket innebŠr att lagstiftaren genom att ta in paragrafen vill styra tolkningen av friskrivningar. Vad som gŠller enligt praxis Šr att man fšr att vara sŠker pŒ att en friskrivningsklausul av detta slag skall vara giltig, pŒ nŒgot sŠtt mŒste ta bort kšparens fšrvŠntningar. Detta gšr man genom att vara;

1. klar och tydlig

2. fšrklara varfšr man friskriver sig ( kan framgŒ redan av eventuell avtalsingress) 3. informera kšparen om att stor risk ligger pŒ honom

4. lŒta det framgŒ att priset har pŒverkats av friskrivningen

Anledningen till att man Šndock anvŠnder uttrycket befintligt skick i sŒ stor utstrŠckning Šr att det lŒter bra och ofarligt nŠr man skriver det. Att skriva enbart att varan sŠljs i befintligt skick lŒter inte sŒ avskrŠckande fšr en kšpare, som en klausul som anger precis vad som gŠller. Fšr att vara pŒ den sŠkra sidan kan man dock som sŠljare ta det sŠkra fšr det osŠkra och ta in en klar tydlig och Šven vŠl synlig friskrivningsklausul, enligt Óršda rutans principÓ²² ett exempel pŒ en sŒdan ytterst tydlig och sŠkerligen godtagbar friskrivningsklausul Šr:

Ó Kšpeobjektet sŠljs i befintligt skick. Kšparen kan inte gšra gŠllande ansvar fšr synliga och dolda fel, kšparen kan inte heller gšra gŠllande rŒdighetsfel. Detta innebŠr att kšparen inte har rŠtt till prisavdrag, avhjŠlpande, omleverans, hŠvning, skadestŒnd eller nŒgon annan pŒfšljd till fšljd av ett eventuellt fel.Ó

I ett avtal dŠr man lŠmnar preciserade uppgifter pŒ ett stŠlle, men har en friskrivningsklausul som friskriver sŠljaren Šven fšr sŒdant som har garanterat pŒ ett annat stŠlle i avtalet gŠller enligt praxis att Óen allmŠn friskrivning, gŠllande allt ansvar fšr fel, anses dock inte ha nŒgon verkan mot positiva uppgifterÓ²³. Enligt Bernitz gŠller som en allmŠn princip vid tolkning av standardavtal att Ópreciserade avtalsvillkor ges fšretrŠde framfšr allmŠnt hŒllna klausulerÓ, vilket fšljer av bland annat rŠttsfallet NJA 1976 s 36 Kungsgaraget.²⁴ Fšr švrigt Šr praxis pŒ omrŒdet svŒrtolkad och delvis inaktuell dŒ det inte finns mycket efter ikrafttrŠdandet av nya kšplagen. Det finns dock fall dŠr marknadsdomstolen har ansett villkor dŠr fabriksnya varor sŒlts i befintligt skick Šr oskŠligt²⁵.

21 KšpL 19¤.

22 Christina Hultmark, fšrelŠsning i Kommersiell avtalsrŠtt 24 februari 1998, dŠr hon skŠmtsamt fšreslŒr att man Šven borde rama in friskrivningen i rštt.

23 NJA 1993 s 436.

24 Ulf Bernitz, StandardavtalsrŠtt sid 48.

25 MD 1977:20.

Fšr vissa typer av varor Šr det dock allmŠnt sett tillŒtet med denna typ av allmŠnt hŒllna klausuler, detta gŠller frŠmst varor som sŠljs pŒ auktion, men Šven vid fastighetskšp.

Sammanfattningsvis kan man sŠga att befintligt skick klausuler oftast Šr tillŒtna vid fšrsŠljning av begagnade varor enligt KšpL och ofta otillŒten vid fšrsŠljning av fabriksnya varor. Vad som gŠller i det enskilda fallet fŒr dock avgšras frŒn gŒng till gŒng.

4.5.2. Preciserade

Det Šr oftast i sin ordning med preciserade friskrivningsklausuler, dŒ man genom dessa tar bort kšparens fšrvŠntningar. Det kan dock bli aktuellt att underkŠnna dessa klausuler om de strider mot 30, 33 eller 36¤¤ AvtL, i det fallet att sŠljaren friskrivit sig ifrŒn ett fel som han visste om.

Oftast kan det dock vara svŒrt fšr en kšpare att bevisa vad sŠljaren visste om innan han sŒlde en viss vara, men om man som kšpare lyckas bevisa att sŒ Šr fallet gŠller som regel att en sŒdan friskrivning gŒr att jŠmka enligt 36¤ AvtL.

4.6. PŒfšljdsfriskrivningar

Eftersom KšpL Šr dispositiv, kan man son regel friskriva sig frŒn alla dess pŒfšljder, sŒsom avhjŠlpande, omleverans, prisavdrag, hŠvning och skadestŒnd. Denna sortens friskrivningar kan vara antingen preciserade eller allmŠnna, gemensamt fšr dem Šr att de pŒ nŒgot sŠtt inskrŠnker kšparens rŠtt att gšra gŠllande en eller flera pŒfšljder. En vanlig metod i flera standardavtal pŒ omrŒdet Šr att kšparen fŒr en utvidgad rŠtt till att fŒ fel avhjŠlpta genom omleverans eller reparation, samtidigt som hans rŠtt till hŠvning inskrŠnks²⁶. Fšr att en friskrivning av detta slag inte skall bli oskŠlig gŠller den civilrŠttsliga principen att pŒfšljden skall vara Œtminstone nŒgotsŒnŠr proportionell i fšrhŒllande till avtalsbrottet fšr omrŒdet pŒfšljdsfriskrivningar.²⁷ Ett utslag av denna proportionalitetsprincip Šr att fšr att det skall bli aktuellt med hŠvning enligt KšpL mŒste avtalsbrottet ha varit vŠsentligt.

Vad gŠller utformningen av dessa klausuler sŒ uppfyller de oftast kravet pŒ tydlighet och kan sŒlunda inte angripas pŒ den grunden²⁸. Vad gŠller kommersiella fšrhŒllanden torde det i praxis vara fastslaget att pŒfšljdsfriskrivningar Šr tillŒtna. ²⁹ €ven vid fastighetskšp mellan privatpersoner Šr det tillŒtet att friskriva sig frŒn pŒfšljder, dŒ det vore orimligt fšr en sŠljare av ett begagnat hus att ansvara fšr sŒdana fel som kanske visar sig fšrst en lŒng tid efter det att man slutit avtal om kšp. Det vore i sŒdana fall orimligt att lŒta en privatperson i form av sŠljaren stŒ ansvaret och Šven fšrsŠkra sig mot nŒgot sŒdant.

I standardavtal, som NL 92 Šr det vanligt att man anvŠnder sig av beloppsbegrŠnsningar i form av vitesklausuler, Šven vad gŠller friskrivningare frŒn pŒfšljder.

26 se t. ex. NL 92 p 21, p 31och p 35.

27 Lundmark, aa sid 199.

28 se fallen NJA 1975 s 545, NJA 1976 s 217, och NJA 1981 s 400 och Lundmark, aa sid 200.

29 frŠmst I NJA 1975 s 545.

Friskrivning frŒn just skadestŒnd Šr i sammanhanget speciellt intressant, dŒ skadestŒndet kan bli stort och i vissa fall stšrre Šn sjŠlva kontraktssumman.

4.7. Vitesklausuler (Liqudated damages)

I kommersiella avtal ršrande stora belopp, som exempelvis skeppsbyggnadskontrakt vŠljer man ofta att fšr att reglera dršjsmŒl anvŠnda sig av en speciell slags friskrivningsklausuler, nŠmligen vitesklausuler.³⁰ Dessa klausuler fungerar pŒ sŒ sŠtt att man istŠllet fšr att skriva en allmŠnt hŒllen friskrivningsklausul, likt de jag tidigare beskrivit, vŠljer att anvŠnda en klausul dŠr framfšrallt dršjsmŒl regleras med att ett visst belopp (vite) skall betalas varje dag en sŠljare Šr i dršjsmŒl. …vriga faktorer som regleras just vid skeppsbyggnadskontrakt Šr skeppets fart och dess dšdvikt.³¹ Vid lŒngvariga samarbetskontrakt av detta slag gŒr det till sŒ att kšparen betalar i rater under kontraktstidens gŒng.

Kšparen finansierar sŠllan kšpet sjŠlv, utan det finns en finansiŠr i form av en bank, som Šven har till uppgift att garantera att kšparen betalar. NŠr man som kšpare sŠtter priset som en fšrsening kostar sŠtter man det i fšrhŒllande till vad den aktuella finansieringan (lŒnet) kostar per dag, samt ett visst strafftillŠgg. Anledningen till att man vŠljer en vitesklausul Šr att man genom detta bedšmer sin exponering pŒ ett adekvat sŠtt. M an vet som sŠljare hur stor ekonomisk exponering man kan utsŠttas fšr. Nackdelen med denna reglering Šr att den kan missbrukas av sŠljaren. En duktig kšpare bestŠller ett skepp som tar flera Œr att bygga i en stigande konjunktur, dŠr man vet att priserna pŒ skepp kommer att stiga. Kšparen kan pŒ detta sŠtt gšra en vŠldigt bra affŠr om allt vill sig vŠl. Vid kontraktstidens utgŒng kanske sŠljaren har insett att han genom att hamna i dršjsmŒl och fšrhala affŠren kan tvinga kšparen att hŠva, sŒ att sŠljaren istŠllet kan sŠlja det fŠrdiga skeppet till en annan kšpare till det hšgre pris som gŠller pŒ marknaden. Den ursprunglige kšparen fŒr alltsŒ inte tŠckning fšr sin uteblivna vinst, utan bara fšr sina faktiska kostnader, vilket innebŠr att han till slut hamnar pŒ plus minus noll, vilket Šr en klen tršst fšr den kšpare som har rŠknat med att gšra en riktigt bra affŠr och kanske sjŠlv sŠjla skeppet vidare fšr att realisera vad han vunnit genom konjunkturuppgŒngen.

I dessa stora kontrakt tar man dessutom vanligtvis in en ytterligare klausul om att ifall fšrseningen beror pŒ grov vŒrdslšshet eller uppsŒtligt fšrfarande skall sŠljaren tŠcka Šven skada som šverskrider bšterna i beloppsklausulen. Detta gšr man fšr att som kšpare skydda sig mot att sŠljaren fšrfar oegentligt enligt ovan. I realiteten Šr det dock inte alltid sŒ lŠtt att bevisa att part har hamnat i dršjsmŒl uppsŒtligen eller genom grov vŒrdlšshet, utan det Šr upp till bestŠllaren att visa att sŠljaren har handlat oegentligt.

Nackdelen med att anvŠnda sig av vitesklausuler (Liquidated damages) Šr att sŠljaren mŒste betala ut just det beloppet som stŒr i klausulen och inte enbart ersŠtta den skadan som kšparen faktiskt lidit.

30 Jag inriktar mig i denna uppsats frŠmst pŒ friskrivning frŒn felansvar, men jag tycker att det Šr pŒ sin plats att Šven nŠmna nŒgot om dršjsmŒl, dŒ de bŒda slagen av icke uppfyllelse i mŒnga fall gŒr i varandra. Om man som sŠljare vŠljer att inte leverera en vara som Šr felaktig hamnar man i dršjsmŒl. Ofta kan alltsŒ sŠljaren vŠlja om han hamnar i dršjsmŒl eller levererar en felaktig vara.

31 Intervju med Jur kand Stefan Brocker, Mannheimer och Svartling.

Om resultatet av en sŒdan beloppsklausul skulle bli alldeles snett skulle man i sŠrskilt allvarliga fall kunna tŠnka sig en jŠmkning av avtalet enligt 36¤ AvtL.

M an mŒste samtidigt hŒlla i minnet att den stora fšrdelen med att ta in vitesklausuler istŠllet fšr en traditionell friskrivningsklausul Šr att man pŒ detta sŠtt slipper att bedšma skadan, vilket oftast Šr problematiskt. M an kan allmŠnt se en utveckling mot sŒdana vitesklausuler, vilket enligt min mening leder till att ett avtal blir mer lŠttillŠmpat, vilket leder till att det fšrhoppningsvis inte ger upphov till sŒ mŒnga juridiska tvister. DŠrfšr torde det i lŠngden innebŠra ekonomiska fšrdelar att anvŠnda dessa klausuler, dŒ det som bekant Šr vŠldigt dyrt att driva en juridisk process.

Denna typ av friskrivning finns i NL 92 och i ORGALIM E. Dessa avtal Šr lŠmpliga vid massleveranser av komponenter och liknande. Vad gŠller stšrre avtal som strŠcker šver lŠngre tid gŠller att det Šr viktigt att man avtalar fram vad som Šr bŠst i det enskilda fallet, dŒ sŒ stora vŠrden stŒr pŒ spel.

I de fall dŠr sŠljaren begrŠnsar sitt ansvar till kontraktssumman, kan resultatet bli orŠttvist fr.a. vid just in time, dŒ en fšrsening kan orsaka skador mycket stšrre Šn kontraktssumman. DŠrfšr tar man in en Òbest efforts-klausulÒ, vilket lŒter lindrigt fšr en leverantšr, men i sjŠlva verket betyder en sŒdan klausul mycket. Den betyder att man vid leverans skall fšrsška med alla alternativa transportsŠtt om man fŒr fšrhinder med sitt vanliga transportsŠtt. Det bŠsta Šr om man kopplar Òbest effortsÒ till en vitesklausul.

5.Reglering enligt svensk lag

5.1. 19¤ Kšplagen

Denna paragraf reglerar sŒ kallade Óbefintligt skick - klausulerÓ, eller liknande allmŠnt hŒllna fšrbehŒll. En vara anses felaktig trots att den sŒlts med ett sŒdant fšrbehŒll om nŒgot av paragrafens tre punkter Šr uppfyllda:

1. Om sŠljaren lŠmnar en garanti i form av positiva uppgifter samtidigt som han friskriver sig.

2. Om sŠljaren underlŒtit att upplysa kšparen om ett fel som han kŠnde till.

3. Om varan Šr i vŠsentligt sŠmre skick med hŠnsyn till pris och andra omstŠndigheter Šn vad man kan fšrvŠnta sig som kšpare.

Lagstiftaren har valt dessa tre omstŠndigheter med tanke pŒ att kšparen i švriga fall anses kunna Œberopa allmŠnna avtalsrŠttsliga regler sŒsom svek eller skŠlighetsregeln i 36¤ AvtL, som jag Œterkommer till senare.³² Detta innebŠr att omstŠndigheterna inte behšver vara sŒ graverande som i ogiltighetsreglerna i avtalslagen fšr att omfattas av bestŠmmelsen. Denna paragraf Šr mŠrklig, med tanke pŒ att KšpL i švrigt Šr dispositiv. Paragrafen har i doktrinen betecknats som ÓhalvtvingandeÓ, vilket innebŠr att den fšrsšker styra tolkningen av liknande klausuler. Paragrafen

32 Prop 1973:138, konsumentkšplag s 232.

har kommit till med bakgrund av 17¤ i konsumentkšplagen, vilken Šr till fšr att skydda konsumenter som typiskt sett intar en svagare stŠllning. €ven 19¤ KšpL Šr i fšrsta hand avsett till skydd fšr en svagare kšpare trots att han inte Šr konsument och dŠrfšr inte omfattas av konsumentkšplagen. En sŒdan part kan vara ett familjefšretag som kšper av ett storfšretag, ett fšretag som kšper frŒn ett annat i monopolstŠllning, eller helt enkelt att sŠljaren oftast har stšrre erfarenhet av kšpeobjektet pŒ grund av branschvana. Ibland kan det dock vara sŒ att kšparen har stšrre kunskap om kšpeobjektet, exempelvis om en samlare kšper ett fšremŒl av nŒgon som inte kŠnner till fšremŒlets vŠrde. Denna situation uppstŒr kanske oftast mellan tvŒ privatpersoner, vilka omfattas av KšpL. SŒdana fall omfattas dock inte av 19¤, dŒ kšparen i detta fall inte Šr att anse som skyddsvŠrd.

Punkt 1 ovan var redan innan ikrafttrŠdandet av 19¤ KšpL gŠllande rŠtt genom HDs praxis, i rŠttsfallen NJA 1964 s 239 och NJA 1975 s 620. BŒda fallen gŠllde fšrsŠljning av begagnade bilar, dŠr uppgifter dels om antalet kšrda mil, dels om Œrsmodell ansŒgs gŠlla fšre en generell friskrivning av Óbefintligt skickÓ - karaktŠr.

Resultatet av regleringen i denna paragraf blir att varan anses vara felaktig, och dŒ fŒr man gŒ till antingen KšpLs eller avtalets felregler och de pŒfšljder som dŠr erbjuds, sŒvida inte detta regleras i parternas avtal.

5.1. 36¤ AvtL

UtgŒngspunkten i svensk rŠtt Šr att det rŒder avtalsfrihet mellan parterna, vilket kan delas upp i tvŒ komponenter, friheten att ingŒ avtal med vem man vill och friheten att utforma dessa avtal som man vill, och till detta kommer principen om avtalsbundenhet, ÓPacta sunt servandaÓ. Var och en har rŠtt att genom avtal binda sig, och nŠr sŒ skett gŠller att avtal skall hŒllas. Detta Šr inte helt sant, utan domstolarna har genom 36¤ AvtL en mšjlighet att gŒ in och jŠmka en klausul i ett enskilt avtal. Numera gŠller inom avtalsrŠttens omrŒde i mŒnga fall istŠllet principen Óavtal skall genomfšrasÓ.³³ 36¤ AvtL Šr till skillnad frŒn kšplagens reglering en generalklausul och anvŠndningen av den kan leda till jŠmkning av ett sŠrskilt avtalsvillkor i detta fall en friskrivningsklausul. 36¤ AvtL Šr till skillnad frŒn KšpL tvingande, dvs den gŒr inte att avtala bort. Man kan inte i ett avtal ta in en klausul att 36¤ AvtL inte skall gŠlla. Detta lagrum gŠller alla slags avtal, men Šr frŠmst tŠnkt att anvŠndas fšr att skydda en svagare avtalspart, vilket stadgas i andra stycket dŠr det stŒr att ÓsŠrskild hŠnsyn skall tagas till behovet av skydd fšr den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlŠgsen stŠllning i avtalsfšrhŒllandetÓRekvisiten som enligt paragrafen skall vara uppfyllda fšr att ett avtalsvillkor skall kunna jŠmkas eller lŠmnas utan avseende Šr att villkoret skall vara oskŠligt med hŠnsyn till:

1. avtalets innehŒll

2. omstŠndigheterna vid avtalets tillkomst 3. senare intrŠffade fšrhŒllanden

33 Kurt Gršnfors, Avtal och omfšrhandling, sid. 23.

4. omstŠndigheterna i švrigt.

BestŠmmelsen Šr alltsŒ allmŠnt hŒllen fšr att lagstiftaren har velat tŠcka in sŒ mycket som mšjligt.

Vad gŠller regleringen av friskrivningsklausuler, sŒ har man i 19¤ KšpL en specifik reglering just fšr allmŠnna friskrivningar, švriga slags friskrivningsklausuler bedšms istŠllet under aktuella lagrum. Dessa klausuler kan enligt indelningen ovan vara antingen pŒfšljds- eller egenskapsfriskrivningar av olika slag. Det vŠsentliga Šr inte vad fšr slags klausul det Šr frŒgan om, utan hur den verkar, det vill sŠga om det Šr oskŠligt att mellan parterna i ett avtalsfšrhŒllande tillŠmpa en friskrivningsklausul.

5.3. Tolkning

NŠr man har en avtalsklausul mŒste man fšrst ta reda pŒ om klausulen šverhuvudtaget Šr en del av avtalet. Detta gŠller frŠmst vid standardavtal, dŠr det ofta Šr sŒ att en kšpare tvingas acceptera sŠljarens standardavtal, utan att han tagit del av det. Man kan fŒ en bestŠmmelse i ett standardavtal att ingŒ i ett avtal pŒ olika sŠtt, man kan hŠnvisa till standardavtalet i avtalstexten, man kan bifoga det, eller det kan ocksŒ anses vara en del av avtalet om det kan anses vara praxis, antingen mellan parterna eller allmŠnt i branschen att tillŠmpa detta standardavtal. Om klausulen anses ingŒ i avtalet kan man gŒ vidare antingen genom tolkning eller jŠmkning fšr att faststŠlla innehŒllet i klausulen. Om man i det fšrsta ledet kommer fram till att klausulen inte Šr en del av avtalet Šr problemet ur vŠrlden redan dŠr, klausulen anses ogiltig och ingŒr ej i avtalet.

5.4. KonsumentrŠtt

Konsumneter skyddas frŒn betungande friskrivningsklausuler genom 36¤ AvtL och 17¤ KkšpL.

Konsumnetkšplagen Šr tvingande till konsumentens fšrmŒn och kan alltsŒ inte avtalas bort. 17¤

KkšpL reglerar befintligt skick- klausuler, vilka jag har beskrivit ovan. SŠrskilt enligt KkšpL stŠlls det hšga krav pŒ tydlighet och klarhet fšr att en befintligt skick- klausul skall vara giltig, dŒ denna lag Šr tvingande till konsumentens fšrmŒn. I konsumnetfšrhŒllanden Šr det alltid att anse som oskŠligt att man sŠljer varor i befintligt skick.³⁴

JŠmkningsregeln av ogiltiga avtalsvillkor, 36¤ AvtL, som jag beskrivit ovan har till syfte att skydda en svagare part. I paragrafens andra stycke stadgas det att man skall ta sŠrskild hŠnsym till Óbehovet av skydd fšr den i egenskap av konsument eller eljest intager en underlŠgsen stŠllning i avtalsfšrhŒllandetÓ. Om man som konsument drabbas av en betungande friskrivningsklausul, har man alltsŒ goda utsikter att denna klausul kan jŠmkas till konsumentens fšrmŒn.

Det Šr fšrbjudet enligt PAL 5 ¤ att friskriva sig frŒn produktansvaret gentemot slutanvŠndaren, d.v.s. konsumenten, som Šr den man med lagen vill skydda. SŒdana avtalsvillkor Šr utan verkan,

34 Se Bernitz, a a sid. 101, samt prop. 1971:15 sid. 72 och 98.

konsumenten kan alltsŒ trots en friskrivning frŒn produktansvar vŠnda sig mot ŒterfšrsŠljaren eller tillverkaren av en vara som omfattas av lagen.

6.Italiensk rŠtt

6.1 AllmŠnt om Italiensk rŠtt

Italien tillhšr den romanska familjen³⁵, vad gŠller dess lagstiftning. Liksom i Frankrike har man i Italien en Civilkod (Codice Civile), som trŠdde i kraft 21 april 1942. Den italienska civilkoden bygger pŒ Napoleons civilkod frŒn 1804, vilken kom till som en fšljd av stršmningarna efter franska revolutionen. Tidigare gŠllande lagstiftning i Italien var och byggde till stor del pŒ kanonisk rŠtt, d.v.s. kyrkans rŠtt³⁶, men redan pŒ 1800-talet antogs i de olika Italienska delstaterna civilkoder vilka byggde pŒ Nopoleons civilkod. Efter Italiens enande 1861 pŒbšrjades kodifieringsarbetet, fšr att komma fram till den nuvarande civilkoden.

Den italienska civilkoden Šr bŒde modern och detaljerad och skiljer sig frŒn den svenska lagstiftninen genom att den Šr mer uttšmmande i sin utformning. Codice civile innehŒller 2969 artiklar vilka i mŒnga fall Šr indelade i underrubriker. Artiklarna ingŒr i sex avdelningar sŒ kallade bšcker ( libri). Fšrsta boken handlar om familj och personer, andra handlar om successioner och arv, tredje handlar om Šgande, fjŠrde handlar om obligationsrŠtt, d.v.s. avtals- och kontraktsrŠtt, femte handlar om arbete och accosiationsrŠtt och sjŠtte slutligen handlar om procedurfrŒgor. Jag kommer i fortsŠttningen att anvŠnda mig av regleringan i fjŠrde boken.

FjŠrde boken Šr indelad i 3 titlar (titoli), dŠr den fšrsta behandlar obligationsrŠtt i allmŠnhet, den andra kontraktsrŠtt i allmŠnhet och den tredje de enskilda kontraktstyperna, sŒsom kšp, uthyrning, leasing och transportavtal. I den andra boken finner man mŒnga relevanta artiklar vad gŠller avtalsrŠtt.

6.2. AllmŠnna avtalsvillkor (art 1341)

Art 1341 Šr en nyckelparagraf, vad gŠller Italiensk avtalsrŠtt, dŒ den behandlar allmŠnna avtalsvillkor (condizioni generali del contratto). Paragrafen har funnits sedan tillkomsten av den Italienska civilkoden 1942, och var dŒ en mycket modern bestŠmmelse. Artikeln anvŠnds fšr att ogiltigfšrklara avtalsvillkor som en av parterna fšrt in i kontraktet.³⁷ Lagstiftaren uttrycker det som att avtalsvillkor som har infšrts av endera parten har effekt sŒvida motparten visste om dem eller borde ha gjort sŒ, enligt normal aktsamhet (ordinaria diligenza ).

35 Till gruppen rŠknas fšrutom Frankrike och Italien Šven Spanien och Portugal.

36 Fortfarande gŠller dock framfšrallt pŒ familjerŠttens omrŒde ÓLateranavtaletÓ frŒn 1929 vilket ger kyrkan en stark stŠllning. Det Šr ett sammarbetsavtal mellan kyrka och stat.

37 Zweigert och Kštz, An Introduction to comparative law, volym 2, sid 18.

I andra stycket tar man upp vissa klausuler som Šr sŠrskilt tyngande och fšr att dessa skall ha effekt mŒste de ha blivit Óspecifikt godkŠnda skriftligenÓ. Detta innebŠr att part mŒste skriva under kontraktet med dubbel signatur, d.v.s. att han dels mŒste skriva under hela kontraktet i vanlig ordning, dels mŒste han skriva under att han har godkŠnt de tyngande klausulerna i avtalet.

Paragrafen Šr i fšrsta hand tillŠmplig pŒ standardavtal som infšrts av en part och den anvŠnds vanligtvis dŒ en av parterna Šr svagare. Den svagare parten kan, men mŒste inte vara en konsument. De klausuler som rŠknas upp i paragrafen Šr fšrst och frŠmst friskrivningsklausuler, vilka regleras Šven i art 1229 (i tredje boken om obligationsrŠtt). Man tar Šven upp klausuler som ger part rŠtt att frŒntrŠda kontraktet eller avbryta dess utfšrande, eller sŒdana som begrŠnsar parts avtalsfrihet med tredje part, klausuler med automatisk fšrnyelse av kontraktet, samt skiljeklausuler.

Art 1342 reglerar kontrakt som slutits genom fŠrdiga formulŠr, alltsŒ avtal som har slutits genom att parterna har skrivit under redan fŠrdiga kontrakt. Paragrafen reglerar uteslutande standardavtalsrŠtt. Vad som stadgas i paragrafen Šr att sŒdana klausuler som har lagts till ett standardavtal skall gŠlla framfšr en motsvarende klausul som redan stŒr tryckt i standardavtalet, oavsett om den ursprungliga klausulen finns kvar eller har tagits bort. Fšr att en klausul skall omfattas av artikeln gŠller naturligtvis att den mŒste reglera samma sak som den tillskrivna klausulen. Detta kan i vissa fall medfšra problem vad gŠller tolkningen av vad som menas med att en klausul reglerar samma sak som en annan klausul. Man har alltsŒ lagfŠst en variant av tolkningsregeln Óskrivet gŒr fšre trycktÓ.

6.3. Friskrivning

I art 1229, vilken till skillnad frŒn švriga nŠmnda stadganden Œterfinns under fšrsta titeln i fjŠrde boken, ÓDelle obligazioni in generaleÓ (allmŠnt om obligationsrŠtt) finns ett stadgande som reglerar friskrivningsklausuler. I artikeln stadgas att varje klausul som utesluter eller begrŠnsar gŠldenŠrens ansvar, frŒn uppsŒt (dolo) eller grov vŒrdslšshet (colpa grave) Šr en nullitet, enligt art 1419 ³⁸, vilken behandlar partiell nullitet.

6.4. Tolkning av avtalsklausuler

I artiklarna 1362-1371 finns ett antal tolkningsregler lagfŠsta. I art 1362 stadgas att man i fšrsta hand skall ta hŠnsyn till partsviljan och att man skall ta hŠnsyn till parternas upptrŠdande Šven efter det att avtalet har slutits. I artikeln stadgas Šven att man inte skall begrŠnsa sig till ordens sprŒkliga betydelse nŠr man tolkar ett avtal. I art 1363 stadgas att man vid tolkning av en avtalsklausul skall tolka den aktuella klausulen i ljuset av de andra klausulerna i avtalet, detta Šr en sŒ kallad systeminriktad tolkningsmetod. I art 1366 stadgas att ett avtal mŒste tolkas enligt

38 se nedan under rubrik 6.5.

principerna om god tro (buona fede), d.v.s. Ógood faithÓ. €ven i art 1367 finns ett uttryck fšr vad vi pŒ svenska kallar fšr betydelseregeln, nŠmligen att vid tvivelsmŒl om vad som menas med en klausul eller hela avtalet, skall man tolka sŒ att den aktuella klausulen eller avtalet fŒr nŒgon betydelse. I art 1368 ges uttryck fšr en norm- eller branchinriktad metod, vilket innebŠr att oklara klausuler skall tolkas enligt den betydelse uttrycket har i den omgivning eller i den bransch dŠr det har blivit slutet. I art 1369 stadgas att man vid tolkning av ett uttryck som kan ha fler Šn en betydelse skall tolkas i enlighet med den betydelse som Šr mest lŠmplig med tanke pŒ avtalsobjektet, Šven denna metod kan hŠnfšras till vad vi kallar en branchinriktad metod.

6.4.1. Oklarhetsregeln (Interpretatio contra stipulatorem)

I art 1370 finner man oklarhetsregeln, vilken innebŠr att vid tolkning av standardavtal, eller sŒdana avtal som har slutits genom att man har skrivit under fŠrdiga formulŠr, vilka jag beskrivit ovan angŒende artiklarna 1341 och 1342, vid oklarhet som inte kunnat klargšras med hjŠlp av de švriga avtalstolkningsmetoderna, skall tolkas till fšrmŒn fšr den (oftast svagare) part som inte har avfattat avtalsvillkoret. En oklar avtalsklausul skall alltsŒ enligt denna regel tolkas mot den part som har fšrt in klausulen i avtalet. Denna regel har stor betydelse vid tolkning av friskrivningsklausuler. Cian menar att detta Šr den regel, som borde ha fšretrŠde framfšr andra vad gŠller konsumentavtal, han menar vidare att regeln kan anvŠndas bŒde vid standardavtal och individuellt upprŠttade avtal, trots att regeln torde komma till stšrst anvŠndning vid standardavtal.³⁹ Man mŒste dock hŒlla i minnet att oklarhetsregeln endast kan tillŠmpas nŠr en klausul Šr oklar, regeln Šr alltsŒ ingen regel som per automatik ger en svagare part rŠtt i en tvist bara fšr att det inte Šr han som har avfattat en viss avtalsklausul.

6.5. Nullitet

De tidigare nŠmnda stadgandena hŠnvisar alla till artiklarna 1418 och 1419, vilka ršr nullitet. Om en klausul finnes strida mot ovanstŒende stadganden och andra normer pŒbjudna i lagtext, frŠmst art 1341 kommer den att drabbas av nullitet, sŒvida inte annat framgŒr av lagtexten. €ven andra faktorer kan leda till att ett kontrakt drabbas av nullitet, dessa Šr frŠmst om avtalet inte innehŒller de fundamenta i form av ÓcausaÓ och ÓogettoÓ, som mŒste finnas fšr att ett avtal šverhuvud taget skall komma till stŒnd. RŠttsfšljden av nullitet Šr att man skall handla som om klausulen aldrig hade funnits.

I art 1418 beskrivs tvŒ fall av partiell nullitet. Den fšrsta avses nullitet som drabbar en sŒ viktig klausul att den var en fšrutsŠttning fšr resten av kontraktet. Om parterna aldrig skulle ha ingŒtt avtalet utan ett stadgande som reglerar det omrŒde i avtalet som drabbats av nullitet, sŒ gŠller att hela avtalet Šr en nullitet. Detta stadgande drabbar sŒlunda frŠmst viktiga avtalsklausuler, i artikeln

39 Se Cian i Studium Iuris (Civile) sid. 419.

hŠnvisas sŠrskilt till artiklarna 1229 och 1341, vilka som jag nŠmnt ovan bŒda reglerar friskrivningsklausuler.

Om klausulen som drabbats av nullitet istŠllet inte Šr av ovan nŠmnda slag, d.v.s. parterna skulle ha slutit kontraktet Šven om de inte hade reglerat avtalsomrŒdet som drabbats av nullitet, eller om frŒgan Šr reglerad i dispositiv rŠtt, sŒ gŠller enligt art 1419 att avtalet som sŒdant lever vidare och att endast den aktuella klausulen drabbas av nullitet. Exempel pŒ sŒdana delar av ett avtal Šr angivande av pris, vilket enligt art 1339 skall insŠttas automatiskt i ett avtal om det inte Šr angivet.

Vilket priset skall vara om det inte har angivits i kontraktet blir givetvis en frŒga fšr tolkning⁴⁰.

6.7. Konsumentskydd i Italiensk rŠtt

NŠr man behandlar den lagstiftning som reglerar friskrivningsklausuler, har den i fšrsta hand kommit till fšr att skydda en svagare part. €ven om jag i denna uppsats har fšrsškt att rikta in mig pŒ kommersiella avtal kŠnns det naturligt att i sammanhanget ta upp ett avsnitt om italiensk konsumentrŠtt.

Art 1341, som tillkom redan 1942 var pŒ sin tid vŠldigt modern dŒ den skyddade en svagare part.

Det stŒr inget uttryckligt i artikeln att den Šr till fšr att skydda konsumenter, men det ligger i sakens natur att ett stadgande som skyddar en svagare part Šven kan tillŠmpas dŒ den svagare parten Šr konsument. Basen dŒ man skall bedšma oskŠliga avtalsvillkor gentemot en konsument stŒr dock fortfarande att finna i den aktuella paragrafen. €ven art 1342, vilken reglerar avtal slutna genom formulŠr, gŒr att tillŠmpa till skydd fšr en konsument om denne har drabbats genom att skriva pŒ ett fŠrdigt standardavtal.

6.7.1. EG-direktivet 1993:13

Detta direktiv kom till fšr att harmonisera konsumentskyddslagstiftningan inom den Europeiska Unionen. I direktivet har man fšrsškt jŠmka samman olika modeller i EU, men till sin stšrsta del bygger direktivet pŒ den franska konsumentskyddslagstiftningen.⁴¹ Som bekant gŠller att ett direktiv, till skillnad frŒn en fšrordning, ger den enskilda medlemsstaten mšjlighet att utforma lagstiftningen pŒ ett sŠtt som passar i den aktuella staten. I detta fall Šr det alltsŒ upp till varje stat att se till att man har ett adekvat regelsystem, vilket skyddar konsumenter frŒn ofšrdelaktiga avtalsvillkor. Tanken bakom direktivet Šr att konkurrensen pŒ den europeiska marknaden skall stimuleras genom att en nŠringsidkare vet att ett visst konsumentskydd gŠller i hela unionen. En nŠringsidkare kan alltsŒ inte anvŠnda otillŒtna avtalsklausuler nŒgonstans i Europa. Direktivet Šr

40 I svenska KšpL gŠller enligt 45¤ att dŒ priset inte fšljer av avtalet Ó skall kšparen betala vad som Šr skŠligt med hŠnsyn till varans art och beskaffenhet, gŠngse pris vid tiden fšr kšpet, samt omstŠndigheter i švrigt. Motsvarande bestŠmmelser finns i CISG art 55 och UNIDROIT 2.14, 5.6 och 5.7.

41 ÓLoi sur la protection et l’nformation du consumateurÓ, frŒn 1978, se vidare Studium Iuris (civile) ŒrgŒng 1996 sid 411.

tŠnkt att skydda konsumenter framfšrallt frŒn standardkontrakt. Regleringen i direktivet anger endast en miniminivŒ pŒ konsumentskyddet. Det Šr alltsŒ tillŒtet fšr en stat att ha ett lŠngre gŒende konsumentskydd. En otillŒten avtalsklausul definieras i direktivets art 3 som en klausul som inte har varit fšremŒl fšr individuell fšrhandling, och klausulen Šr till skada fšr konsumenten, samt att den medfšr en mŠrkbar obalans mellan parterna i avtalet. I art 5 anges Šven att vid oklarhet om vad som gŠller enligt en avtalsklausul sŒ skall den tolkningen gŠlla som Šr mest fšrdelaktig fšr konsumenten. Vi ser hŠr att enligt direktivet sŒ mŒste man tillŠmpa oklarhetsregeln pŒ konsumentavtal.

Som jag nŠmnt ovan ger artiklarna 1341, 1342 och 1370⁴² ett visst stšd fšr svagare part. I art 1370 Œterfinns just oklarhetsregeln. I Italien har man dock valt att ta in ett helt nytt avsnitt i Codice civile, dŒ nŠmnda lagstiftning inte ansŒgs ge konsumenten tillrŠckligt skydd. Det nya avsnittet har sedan dess tillkomst varit fšremŒl fšr en stor debatt i den juridiska doktrinen. Man har frŒgat sig vad skyddet i praktiken skall fŒ fšr praktisk betydelse. Fšr avtalsfšrhŒllanden utanfšr konsumentrŠtten, d.v.s. mellan tvŒ nŠringsidkare eller mellan tvŒ privatpersoner skall man givetvis Šven i fortsŠttningen anvŠnda sig av artiklarna 1341, 1342 och 1370.

6.7.2. Art 1469

I denna artikel hittar man de regler som gŠller som skydd fšr en konsument i Italien. Artikeln antogs 6 februari 1996⁴³ som en direkt fšljd av ovan nŠmnda EU-direktiv och fšljer till stor del direktivet rakt av. I artikeln definieras vilka avtal och klausuler som Šr att anse som tyngande, eller oskŠliga fšr konsumenten (Clausole vessatorie). HŠr har man fšljt definitionen i direktivet, nŠmligen att det skall vara ett kontrakt mellan en konsument och en nŠringsidkare, dŠr oavsett om parterna har handlat i god tro, konsumenten drabbas av en signifikant obalans. DŠrefter fšljer en definition av konsument och nŠringsidkare, som inte skiljer sig frŒn gŠngse definitioner i svensk rŠtt. Man har dŠrefter listat ett antal klausuler som Šr att anse som otillŒtna sŒvida inte motsatsen bevisats (d.v.s. en presumtion) om de har som syfte eller effekt att begrŠnsa konsumentens rŠtt i nŒgot av nŠmnda avseenden. UpprŠkningen Šr endast en exemplifiering, vilket innebŠr att Šven klausuler som inte nŠmnts kan drabbas. De typer som nŠmns Šr framfšrallt olika slags friskrivningsklausuler, sŒdana klausuler som utesluter eller begrŠnsar ansvaret fšr nŠringsidkaren vad gŠller konsuments dšdsfall eller personskada, friskrivning frŒn nŠringsidkarens fšrsummelse, adhesionsklausuler, dŠr konsumenten inte har haft nŒgon mšjlighet att fŒ reda pŒ klausulens innehŒll fšre kontraktsslutet. Under www- adressen ÓOcchioÓ⁴⁴, utgiven av en italiensk konsumnetorganisation, finner man beskrivet vilka klausuler som i praktiken kan drabbas av den nya konsumentskyddande lagstiftningen. Det gŠller bl.a. klausuler inom banksektorn, som tillŒter banken att ensidigt Šndra villkoren fšr konsumentens konto, forum- eller skiljedomsklausuler inom fšrsŠkringssektorn, som utesluter konsumenten frŒn rŠtten att gŒ till vanlig domstol, prisklausuler vid kšp av begagnad bil, som lŠmnar priset oreglerat tills dess att avlŠmnandet sker, mŠklares

42 Vilka alla hšrršr frŒn Codice civiles tillkomst 1942.

43 Cirka ett Œr efter det att implementeringsfristen hade gŒtt ut.

44 Hittas pΠInternet under adressen http://www.adiconsum.it/Occhio/Cvess.htm.

provisionsklausuler, som sŠger att mŠklaren har rŠtt till provisionen Šven om konsumenten (uppdragsgivaren) frŒntrŠder kontraktet, klausuler som tillŒter en leverantšr av elektricitet, telefon eller liknande att stŠnga av respektive fšrnšdenhet vid konsuments fšrsummelse, klausuler som tvingar en kursdeltagare att betala en kurs hela pris, Šven ifall han frŒntrŠder kursen innan den har bšrjat och klausuler, som vid terapeutisk behandling utesluter terapeuten frŒn ansvar fšr skador pŒ patienten. Som jag tidigare nŠmnt Šr denna upprŠkning bara en exemplifiering pŒ vanligen fšrekommande klausuler som drabbas av art 1469.

RŠttsfšljden av att en klausul Šr av ovan nŠmnda slag Šr att klausulen ogiltigfšrklaras. Det Šr endast klausulen ifrŒga som drabbas och inte hela kontraktet. Denna reglering pŒminner om 36¤

AvtL, men den stora skillnaden Šr att en italiensk domare endast kan vŠlja att ogiltigfšrklara en klausul och inte som i Sverige ha mšjlighet att jŠmka den. En klausul kan enligt bestŠmmelsen ogiltigfšrklaras om det Šr till fšrdel fšr konsumenten och domaren har rŠtt att ogiltigfšrklara en avtalsklausul ex officio, d.v.s. utan att konsumenten har yrkat sŒ. Regleringen framstŒr som onšdig, dŒ jag finner det svŒrt att komma pŒ fall dŠr det inte Šr till konsumentens fšrdel att en fšr honom tyngande klausul ogiltigfšrklaras och tas bort frŒn kontraktet. Vidare gŠller att en avtalsklausul som strider mot art 1469 kan ogiltigfšrklaras Šven om den skalle vara tillŒten i ett annat EU-land.

I artikelns sista del stadgas att konsumentorganisationer, handelskammaren eller liknande organisationer kan stŠmma nŠringsidkare eller sammanslutningar av nŠringsidkare att inhibera anvŠndandet av vissa klausuler i sina standardformulŠr. Den aktuelle nŠringsidkaren kan ocksŒ dšmas att publicera domen i en eller flera tidningar, dŠr minst en skall vara nationellt tŠckande.

Man har alltsŒ valt att ta med en marknadsrŠttslig reglering i art 1469, vilket kan tyckas mŠrkligt, dŒ regeln Œterfinns i civilkoden. €ven i Sverige har EU-direktivet 1993:13 lett till att man infšrt nya paragrafer i avtalsvillkorslagen fšr konsumenter, samt en hŠnvsining till dessa i 36 ¤ AvtL.

6.7.3. JŠmfšrelse med svensk konsumentrŠtt

Skillnaden mot vŒr svenska 36¤ AvtL Šr att den italienska regleringen fšr konsumentskydd Šr mer uttšmmande. Detta torde vara till en fšrdel dŒ det Šr lŠttare fšr var och en att uppfatta vilken slags klausuler som Šr tyngande fšr en konsument. Det finns i art 1469 upprŠknat fall, vilka tŠcks av regleringen. Denna upprŠkning Šr dock bara en exemplifiering och Šven andra klausultyper kan tŠnkas tŠckas av artikeln. Man kan alltsŒ enligt min mening som konsument i Italien lŠttare fŒ en idŽ om vad fšr slags klausuler som kan ogiltigfšrklaras till fšrmŒn Šn fšr en konsument. Den svenska beskrivningen dŠr man nŠmner ÓoskŠliga avtalsvillkorÓ och att man skall ta sŠrskild hŠnsyn till behovet av skydd fšr den som Šr Ókonsument eller eljest intager en underlŠgsen stŠllningÓ. NŠr en konsumenttvist vŠl kommer infšr domstol torde dock inte skillnaden mellan en svensk eller i en italiensk domstol vara stor, vad gŠller vilka klausuler som anses vara oskŠliga, men den italienska regleringen torde leda till att konsumenter lŠttare kan skapa sig en bild av vilka avtalsklausuler som kan angripas. I Sverige nŠmns visserligen de avtalsvillkor som kan jŠmkas

enligt 36¤ AvtL i fšrarbetena till paragrafen, men det Šr enligt min mening enklare att informera sig om innehŒllet i lagen (Codice civile), Šn att gŒ till fšrarbetena.

AllmŠnt gŠller att man i Italiensk lagstiftningsteknik Šr motvillig till att ha fšr allmŠnna regleringar i form av generalklausuler och istŠllet har gŒtt in fšr en mer genomarbetad och detaljerad reglering⁴⁵. Art 1469 kan dock kallas en generalklausul eller Œtminstone anses vara en allmŠn reglering, dŒ den lŠmnar dšrren šppen fšr alla de klausuler som kan anses vara oskŠliga avtalsklausuler.

En nackdel med den italienska modellen Šr att resultatet dŒ en konsument stŠmmer in en nŠrinsidkare infšr domstol Šr att en avtalsklausul endast kan drabbas av ogiltighet. Den svenska varianten med jŠmkningsmšjligheten Šr en mjukare reglering som i det enskilda fallet borde leda till en mer lŠmplig lšsning, dŒ den svenske domaren kan forma en ny mer lŠmplig klausul. I Italien blir resultatet istŠllet att en klausul drabbas av ogiltighet. Vad skall man dŒ gšra med det avtalsomrŒde som dŒ lŠmnas oreglerat? I art 1469 stŒr uttryckligen att resten av kontraktet skall leva vidare i ofšrŠndrat skick. Det Šr uppenbartatt art 1419, 1 st inte Šr tillŠmplig, d.v.s. att ogiltigheten av en klausul medfšr att hela kontraktet blir ogiltigt, ifall parterna aldrig hade slutit avtalet under fšrutsŠttningen att aktuella klausulen inte fanns.⁴⁶ IstŠllet finns det enligt Cian tvŒ mšjligheter.

Den ena Šr att man fšljer ordalydelsen i artikeln och lŒter det bli frŒgan om full ogiltighet, d.v.s.

klausulen lŠmnas utan avseende, dŒ kommer istŠllet dispositiv reglering automatiskt istŠllet fšr den ogillade klausulen. Det Šr inte sŠkert att detta alltid Šr den bŠsta lšsningen fšr nŒgon av parterna. Ett annat alternativ Šr enligt Cian att det hela sŒ att sŠga reglerar sig sjŠlvt genom att de bŒda parterna genom konkludent handlande utformar en annan lšsning. Jag har dock svŒrt att se att detta skulle vara en bŠttre lšsning pŒ problemet. Risken med detta Šr att nŠringsidkaren genom sin dominans i form av stšrre kunskap skapar en ny ( om Šn oreglerad ) oskŠlig avtalsklausul och dŒ Šr man tillbaka pŒ ruta A. En sŒdan klausul kan aldrig drivas igenom i en domstol, utan det Šr upp till konsumenten att pŒ nytt stŠmma in nŠringsidkaren, sŒ att domstolen ogiltigfšrklarar klausulen.

Cian menar vidare att regleringen Šr onšdig, dŒ omrŒdet enligt hans mening redan tŠcks av art 1229, 2 st.⁴⁷ Som jag nŠmnt ovan reglerar denna artikel friskrivningsklausuler, men i dess andra stycke stadgas Šven att varje avtal (patto) som Šr en ansvarsbegrŠnsning (lŠs friskrivning) Šr ogiltig om den strider mot allmŠn ordning (ordine pubblico). Som sagt reglerar denna artikel inte specifikt konsumentfšrhŒllanden, men den kan anvŠndas Šven pŒ konsumentfšrhŒllanden. Vad som Šr vunnet med den nya regleringen Šr att det tas upp vilka slags avtalsklausuler det Šr frŒgan om. Art 1469 bidrar enligt min mening till škad tydlighet. Jag tycker inte att regleringen Šr onšdig, utan den fyller sin funktion genom att man tydligt listar de klausuler som kan ogiltigfšrklaras av en domstol, samt att man genom regleringen understryker att det Šr frŒga om lagstiftning till skydd just fšr konsument och ingen annan.

45 Se Giorgio Cian i tidskriften Studium Iuris ( civile), dŠr han kritiserar art 1469 fšr att inte stŠmma in i det Italienska systemet.

46 Se Cian, aa sid. 417.

47 Se Cian, aa sid. 419.