Det finns två återkommande argument som anbudsgivare har framfört vid överprövningar i svenska domstolar till följd av att takvolym har saknats eller varit bristfällig. En del anbudsgivare hävdar att avsaknaden av en takvolym har
förhindrat denne från att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.172 Andra
menar att avsaknaden av en takvolym riskerar att utestänga anbudsgivaren från marknaden under en längre tid än vad som hade varit fallet om det hade funnits en
angiven gräns för hur mycket som maximalt får avropas.173 Nedan undersöks
170 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 19 f. 171 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 18 f.
172 Se bland annat Förvaltningsrätten i Linköpings dom meddelad 2020-03-05 i mål nr 9137–19; Förvalt-ningsrätten i Härnösands dom meddelad 2019-12-20 i mål nr 3067–19 E; FörvaltFörvalt-ningsrätten i Stockholms dom meddelad 2019-12-12 i mål nr 5652–19; Förvaltningsrätten i Stockholms dom meddelad 2019-12-12 i mål nr 5651–19.
173 Se bland annat Förvaltningsrätten i Malmös dom meddelad 2020-05-08 i mål nr 2768–20; Förvalt-ningsrätten i Stockholms dom meddelad 2020-01-20 i mål nr 20446–19; FörvaltFörvalt-ningsrätten i Malmös dom meddelad 2020-01-23 i mål nr 11894–19; Förvaltningsrätten i Stockholms dom meddelad 2019-12-18 i mål nr 22174–19.
närmare vad ändamålet, enligt tolkningen av EU-domstolens skäl i Coopservice-domen, kan anses vara med takvolym i ramavtal. Detta görs genom att det bakomliggande syftet med bestämmelserna och argumenten som EU-domstolen framhåller i Coopservice- domen granskas.
Att det i ramavtalet från början ska fastställas ”den största kvantiteten” av det som senare kommer kunna bli föremål för efterföljande kontrakt följer enligt
domstolen av flera bestämmelser i LOU-direktivet.174 Den första bestämmelsen
som hänvisas till, som anger hur ramavtalets uppskattade värde ska beräknas,175
ser till att ramavtal som överstiger tröskelvärdena annonseras i TED.176 Den syftar
därför till att ramavtal blir föremål för offentliggörande och därmed
konkurrensutsättning på EU:s inre marknad.177 Den andra bestämmelsen som
EU-domstolen framhåller är den som anger vilken information som ska finnas i
upphandlingsannonsen.178 För att uttolka syftet med denna kan vägledning sökas i
punkt 78 i general advokatens förslag till avgörande179 i mål Coopservice.180
Där framhålls följande angående angivandet av kvantitet:
”om det inte finns någon uppgift om den (uppskattade) sammanlagda kvantiteten av tjänster eller om grunderna för att beräkna dessa är hypotetiska, är det svårt för de potentiella anbudsgivarna att avgöra om det är lönsamt för dem att delta i upphandlingen”.
Utifrån generaladvokatens förslag till avgörande kan syftet med denna bestämmelse enligt min mening tolkas vara att omfattningen av de avtal och kvantiteten som kan komma att upphandlas blir förutsebart och transparent för
anbudsgivarna.181
174 Mål C-216/17 Coopservice, p. 60.
175 Se art. 9.9 i 2004 års LOU-direktiv och motsvarande art. 5.5 i 2014 års LOU-direktiv. 176 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 19.
177 Jfr Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 19.
178 Se bilaga VII del A punkt 6 c) till 2004 års LOU-direktiv och motsvarande bilaga V del C punkt 10 a till 2014 års LOU-direktiv.
179 Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona i mål C- 216/17, p. 78. 180 Generaladvokatens uttalande angavs dock inte uttryckligen i Coopservice-domens skäl, men hänvisa-des till i anslutning till tolkningen av kraven på vilken information som ska framgå av
upphandlingsannonsen, se mål C- 216/17 Coopservice, p. 60.
I det andra skälet tar EU-domstolen upp artikeln om ramavtal med en
leverantör med alla villkor är fastställda,182 och framhåller att kontrakt ska tilldelas
i enlighet med villkoren i ramavtalet. Syftet med detta krav har i förarbetet till nuvarande LOU angetts vara att upprätthålla de grundläggande
rättsliga principerna om likabehandling och transparens.183
Vidare anger EU-domstolen att ett sådant ramavtal som behandlades i domen måste avgränsas vad avser hur stor kvantitet som detta kommer att kunna
omfatta.184 När denna gräns är nådd har ramavtalet inte längre någon verkan.185
EU-domstolen fastställer således en kvantitetsbegränsning av ramavtalet i form av en takvolym. För att tyda syftet med varför EU-domstolen uppställer en sådan begräsning kan en jämförelse göras med tidsbegränsningen av ramavtal som
stadgas i art. 33 tredje stycket LOU-direktivet. Den innebär, som nämnts i
avsnitt 3 att ramavtal inte får löpa under en längre tid än fyra år förutom i
undantagsfall. Syftet med denna begränsning är att förmildra den
begränsande effekt som ramavtal är förenad med.186
I det tredje skälet hänvisar EU-domstolen till EU-rättspraxis,187 där det framgår
att principen om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet innefattar en skyldighet att lämna insyn. Av denna praxis framgår vidare att en brist på insyn, i de fall avtal tilldelas en leverantör i en medlemsstat där upphandlingsförfarandet äger rum, innebär en ”särbehandling som i huvudsak är till förfång för samtliga
potentiellt intresserade företag i andra medlemsstater”.188 I förhållande till de ovan
nämnda principerna framhåller EU-domstolen även att alla villkor och bestämmelser i en upphandling ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att samtliga ”rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av villkoren och tolka dem
182 Se art. 32.3 i 2004 års LOU-direktiv och motsvarande art. 33.3 i 2014 års LOU-direktiv. 183 Prop. 2015/16:195, s. 514.
184 Mål C- 216/17 Coopservice, p. 61. 185 Mål C- 216/17 Coopservice, p. 61.
186 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 6; prop. 2015/16:195, s. 513 ff. 187 Mål C-79/94 kommissionen/Grekland, p. 15; mål C-119/06 kommissionen/Italien, p. 43; mål C-113/13 Azienda sanitaria locale n. 5« Spezzino » m.fl., p. 36.
på samma sätt”.189 Dessa krav på insyn och transparens kan bland annat anses syfta till att leverantörer ska kunna förutse på vilka grunder kontrakt kommer att tilldelas
och således kunna utforma sina anbud utifrån denna information,190 samt att
konkurrens på lika förutsättningar uppnås mellan inhemska och utländska anbudsgivare.
Vidare framhöll EU-domstolen i sitt tredje skäl att kravet på att handla öppet är av särskilt stor betydelse vid ramavtalsupphandlingar eftersom upphandlande myndigheter då inte är skyldiga att skicka efterannonseringsmeddelanden om de
avrop som sker från ramavtalet.191 Reglerna om efterannonsering får anses syfta
till att underlätta för EU-kommissionen att övervaka att medlemsstaterna följer upphandlingsdirektiven och att allmänheten får bättre insyn i att de offentliga
inköpen går till på rätt sätt.192
I det tredje skälet åberopade EU-domstolen även att kravet på att ange kvantiteten och det högsta beloppet av det som kan komma att avropas på ramavtalet förhindrar att ramavtalet används för att komma under direktivets
tröskelvärden och uppnå en artificiell uppdelning av kontrakt.193 Detta förbud får
anses syfta till att motverka att ramavtal används på ett sådant sätt att upphandlingar undantas från konkurrensutsättning på EU:s inre marknad genom att inte annonseras i TED.
EU-domstolen framhöll slutligen i det tredje skälet att enbart en hänvisning till upphandlande myndigheters ordinarie behov, utan vidare specificering, skulle kunna medföra ett informationsövertag för inhemska leverantörer eftersom
utländska leverantörer inte på samma sätt kan antas känna till detta behov.194 Det
som verkar åsyftas med detta är att uppnå likabehandling och motverka
diskriminering av utländska leverantörer samt att uppnå konkurrens.195
189 Mål C-216/17 Coopservice, p. 62–63; mål C-76/16 Ingsteel och Metrostav, p. 34; mål Pippo Pizzo C-27/15, p. 36.
190 Jfr prop. 2015/16:195 s. 516; Kammarrätten i Stockholms dom meddelad den 12 februari 2016 i mål nr 6450–15.
191 Mål C-216/17 Coopservice, p. 65.
192 Jfr Konkurrensverkets rapport: Tillsyn av efterannonsering, s. 16. 193 Mål C-216/17 Coopservice, p. 66.
194 Mål C-216/17 Coopservice, p. 67–68.
I det fjärde och sista skälet, hänvisar EU-domstolen till missbruksregeln som stadgar ett förbud mot att använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant
sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.196 Detta förbud kan
förstås mot bakgrund av att ramavtal möjliggör för flera myndigheter att använda
sig av ett enskilt ramavtal, där nya leverantörer under löptiden inte kan tillträda.197
Då ingen ny konkurrensutsättning sker av ramavtalet på marknaden under löptiden kan det få en konkurrensbegränsande effekt. Bestämmelsen får därför anses syfta till att motverka att ramavtal används på ett sådant sätt.
Vid läsningen av EU-domstolens domskäl och argument i Coopservice-domen i sin helhet kan två huvudsakliga ändamål uttolkas med takvolymer i ramavtal. Enligt min mening kan ett av ändamålen med takvolym anses vara att erbjuda leverantörer transparens och möjliggöra att omfattningen av de kontrakt som kan komma att tilldelas med stöd av ramavtalet kan förutses. Vidare kan konstateras att största delen av de skäl som EU-domstolen framhåller syftar till att
upphandlande myndigheters anskaffningar som överstiger tröskelvärdena offentliggörs och blir föremål för konkurrens på lika förutsättningar på EU:s inre
marknad.198 Enligt min mening bör syftet med takvolym framförallt ses mot
bakgrund av de konkurrenshämmande effekter som ramavtal naturligen är förenade med. Jag bedömer att begräsningen av ramavtal genom kravet på takvolym kan tolkas ha ett liknande syfte som tidsbegränsningen av ramavtal i
art. 33 tredje stycket LOU-direktivet, fast genom en begräsning i kvantitet.199
Likväl som att långa ramavtal kan anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen kan även ett ramavtal utan en begräsning i kvantitet få liknande effekt. Sammanfattningsvis bedömer jag att ändamålet med takvolym i ramavtal är att uppnå transparens, förutsebarhet och konkurrens.
196 Mål C-216/17 Coopservice, p. 69. 197 Se prop. 2015/16:195, s. 513.
198 Jfr Edman och Olsson, Ny tolkning av Coopservice-dom, hämtad 2020-06-25. 199 Kammarrätten i Göteborgs dom meddelad den 15 juni 2020 i mål nr 604–20 m.fl.
6.5 Slutsats
För att komma fram till ett svar på hur takvolym ska anges beaktas nedan vilka ändamålsskäl som talar för att både en total kvantitet och ett högsta belopp måste anges eller om det räcker med att ange en total kvantitet. Ovan har skillnaden mellan angivandet av en kvantitet respektive ett värde undersökts samt vilket ändamål som angivandet av takvolym bedöms ha.
Som ovan konstaterades är skillnaden mellan angivandet av en kvantitet och ett värde att kvantiteten oftast är något som den upphandlande myndigheten har kontroll över och kan preciseras, till skillnad från värdet, som endast kan uppskattas då det är beroende av vilket pris som gäller för det som upphandlas. Angivandet av ett värde ger således i de flesta fall inte lika konkret information om den upphandlande myndighetens behov som en kvantitet gör. Ovan fastställdes vidare att ändamålet med takvolym i ramavtal får anses vara att främja transparensen, förutsebarheten och konkurrensen. Genom att sätta upp en gräns för hur mycket som maximalt kan komma att avropas från ett ramavtal kan ändamålsskäl enligt min mening tala för att det räcker med att enbart ange en kvantitet. Detta eftersom den upphandlande myndigheten oftast har kontroll över kvantiteten men inte värdet. Kvantiteten, som den totala mängden eller omfattningen av det som kan komma att avropas från ramavtalet, kan både erbjuda anbudsgivare transparens och förutsebarhet samt en tydlig gräns för när varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna på nytt måste konkurrensutsättas. För att uppnå ändamålet med angivandet av takvolym kan det enligt min mening inte anses nödvändigt att även formulera behovet i form av ett värde. Det följer redan av bland annat bestämmelsen i artikel 5.5 LOU-direktivet och av kravet på
information i upphandlingsannonsen i bilaga V till LOU-direktivet att upphandlande myndigheter ska beräkna och ange ett uppskattat värde. Mot
bakgrund av ändamålet med angivandet av en takvolym, bör upphandlande myndigheter enligt min tolkning, inte vara skyldiga att ange det maximala värdet som kan komma att avropas från ramavtalet både som en kvantitet och ett värde. Det finns dock situationer, som ovan diskuterats, där upphandlande myndigheter inte har full kontroll över kvantiteten, eller då kvantiteten inte kan erbjuda någon
konkret information om hur mycket som kan komma att maximalt avropas från ramavtalet. Upphandlingsmyndigheten anser att takvolymen i sådana fall alternativt bör kunna anges som ett värde istället för genom en kvantitet då det kan
erbjuda tillräcklig transparens.200 Jag delar denna uppfattning eftersom det går att
argumentera för att det ovan angivna syftet med takvolym även kan uppnås genom ett värde i sådana situationer, som exempelvis vid konsultupphandlingar.
Till skillnad från de slutsatser som har dragits här om hur takvolym ska anges, har som ovan i avsnittet framhålls, Konkurrensverket och domstolar i flera kammarrättsavgöranden kommit fram till att kravet på takvolym innefattar en skyldighet att både ange total kvantitet och högsta värde. Som rättsläget ser ut bör därför upphandlande myndigheter, för att vara på den säkra sidan, ange takvolym både i form av en total kvantitet och ett högsta värde om möjlighet finns.
Det är problematiskt att det inte går att finna ett entydigt svar på frågan hur takvolym i ramavtal ska anges. Det går heller inte att hitta någon tydlig motivering till varför det krävs en angivelse av både kvantitet och värde. Därför är det av stor
vikt att frågan förtydligas av HFD.201 Förhoppningsvis är även ett tydliggörande
att vänta från EU-domstolen. En av frågorna i ett pågående mål med begäran om förhandsavgörande i mål C-23/20 Simonsen & Weel är om det ska fastställas en maximal kvantitet och/eller ett maximalt värde av de varor som ska upphandlas
från ett ramavtal.202
200 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 18. 201 Prövningstillstånd har meddelats i HFD mål nr 1303–20 m.fl.
7 I vilka ramavtalsupphandlingar takvolym
ska anges
7.1 Inledning
I detta avsnitt behandlas frågeställningen om takvolym är tillämpligt på alla sorters ramavtal och vid samtliga sätt att upphandla ramavtal. Avsnittet inleds med en beskrivning av den ramavtalssort och sätt att upphandla ramavtal som var föremål för prövning i Coopservice-domen. Därefter undersöks vilka skäl som talar för och emot att EU-domstolens slutsatser om takvolym bör gälla även andra ramavtalsformer och sätt att ingå ramavtal än det som prövades i domen. Avsnittet syftar till att besvara följande frågeställning: Är EU-domstolens slutsatser om
takvolym i Coopservice-domen tillämpliga på alla sorters ramavtal och vid samtliga sätt att ingå ramavtal?