7.4.1 Myndighet upphandlar själv ramavtal
Som ovan framhålls upphandlades ramavtalet i Coopservice-domen genom en gemensam, samordnad upphandling av flera myndigheter. Nedan behandlas vilka skäl som enligt min mening talar för och emot att takvolym även ska tillämpas på ramavtal som upphandlas av en myndighet själv, för enbart egen användning. Då en upphandlande myndighet ensam upphandlar ett ramavtal är behovet ofta mer konkret än i det fall som prövades i domen där ramavtalet upphandlades gemensamt. Detta eftersom behovet kan antas vara mer känt och lättare att förmedla för en enskild myndighet och därmed mer precist utformat. Även om behovet i vissa fall inte är mer konkret vid detta sätt att upphandla ramavtal kan dock sägas att det föreligger ett mindre avstånd mellan den upphandlande myndigheten och leverantören eller leverantörerna då myndigheten själv upphandlar ramavtal. Dessutom är detta sätt att upphandla ramavtal mer förutsebart genom att det inte finns en lika stor oklarhet för leverantörer om ramavtalets omfattning eftersom fler upphandlande myndigheter inte använder sig av ramavtalet eller kan ansluta sig till det i efterhand. I de fall där endast en upphandlande myndighet har rätt att avropa från ramavtalet kan det också argumenteras för att det föreligger mindre konkurrensbegränsande effekter på marknaden än i de fall då flertal myndigheter också kan ansluta sig och på så sätt underlåter att konkurrensutsätta sina behov på marknaden under ramavtalets löptid. Effekten på konkurrensen beror dock på storleken på den enskilda myndighetens upphandling och hur marknaden för det som upphandlas ser ut. I två förvaltningsrättsdomar från Förvaltningsrätten i Stockholm som hänvisar till
Coopservice-domen har det bedömts att ramavtal som saknar en takvolym har stridit mot LOU, trots att de prövade ramavtalen var avsedda enbart för de
upphandlande myndigheternas egen räkning.227
Mot bakgrund av det ovan nämnda anser jag att ramavtal som upphandlas av en myndighet själv är mer transparent och förutsebart för den eller de leverantörer som är parter i ramavtalet än ramavtal som upphandlas gemensamt. Ramavtal som upphandlas av myndigheten själv kan även generellt sett sägas vara mindre konkurrensbegränsande på marknaden. Dessa aspekter talar enligt min mening emot att lika starka skäl föreligger att takvolym ska tillämpas vid ramavtal som en myndighet upphandlar själv. Däremot talar det faktum att EU-domstolen i samband med skälen för takvolym i domen inte nämner sättet som ramavtalet upphandlas, samt utgången i de ovan nämnda förvaltningsrättsdomarna för att takvolym är tillämpligt även i förhållande till ramavtal som upphandlas av en myndighet själv.
7.4.2 Inköpscentral upphandlar ramavtal
Förutom att ramavtal kan upphandlas gemensamt av flera myndigheter, som i Coopservice-domen, eller av en upphandlande myndighet själv, kan ramavtal även upphandlas genom inköpscentral. Nedan behandlas vilka skäl som talar för och emot att takvolym även ska tillämpas på ramavtal som upphandlas av en inköpscentral.
Det sätt att ingå ramavtal som var föremål för prövning i Coopservice-domen, upphandling genom en gemensam, samordnad form, liknar sådana upphandlingar
som sker genom en inköpscentral.228 Vid båda dessa upphandlingssätt rör det sig
om en situation där en enskild upphandlande myndighet sluter avtal med en part, som upphandlande myndigheter därefter kan ansluta sig till. En viktig skillnad är dock att en inköpscentral inte som myndigheten i målet själv använder sig av vad som upphandlas genom ramavtalet. Liksom i de fall där ramavtal upphandlas gemensamt kan nackdelen med upphandling genom inköpscentral vara att
227 Förvaltningsrätten i Stockholms dom meddelad 2019-07-12 i mål nr 4509–19; Förvaltningsrätten i Stockholms dom meddelad 2019-06-14 i mål nr 3248–19.
ramavtalet inte blir fullständigt anpassat efter de upphandlande myndigheternas
behov då det föreligger ett avstånd mellan inköpscentralen och användaren.229
Förutsebarheten för leverantörerna vid upphandlingar genom inköpscentral är liknande de som gäller vid samordnande, gemensamma upphandlingar. Eftersom upphandlande myndigheter som ansluter sig till ett ramavtal som upphandlats av inköpscentral inte är skyldiga att använda sig utav det, föreligger en oklarhet för
leverantörer om ramavtalets omfattning.230
Upphandlingar genom en inköpscentral kännetecknas likt gemensamma upphandlingar av att ett större antal upphandlande myndigheter är ramavtalsparter. Detta sätt att ingå ramavtal leder i många fall till mer konkurrensbegränsande effekter på marknaden än då en upphandlande myndighet upphandlar ramavtal
själv.231 Effekten på konkurrensen beror dock på hur många upphandlande
myndigheter som ansluter sig som parter, hur många som sedan använder sig av ramavtalet och hur marknaden ser ut för det som upphandlas i det särskilda fallet. Vidare är det också av betydelse huruvida upphandlingen delas upp för att främja
små och medelstora företags deltagande.232
Såväl bestämmelserna som gäller för ramavtal i LOU-direktivet samt de grundläggande principerna som EU-domstolen hänvisade till i domen, är tillämpliga även för inköpscentraler. Både Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket är av uppfattningen att EU-domstolens krav på takvolym i
ramavtal även gäller i förhållande till ramavtal som upphandlas av
inköpscentraler.233 Enligt min mening talar de likheter som råder mellan
upphandlingar som sker genom en inköpscentral och gemensamma, samordnade upphandlingar för att takvolym även bör göra sig gällande vid detta sätt att upphandla ramavtal.
229 Andrecka (2015), s. 138.
230 Dock gäller för svenskt vidkommande att statliga myndigheter enligt 3 § förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning ska använda ramavtal som upphandlas genom en inköpscentral, så länge myn-digheten inte finner att en annan form av avtal sammantaget är bättre.
231 Jfr beaktandesats 59 LOU-direktivet.
232 Enligt 2 § förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning ska små och medelstora företags möj-ligheter att delta i upphandlingar beaktas; jfr beaktandesats 66 LOU-direktivet.
233 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 17; Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 9.
7.5 Slutsats
I vilka ramavtalsupphandlingar som takvolym ska anges har i detta avsnitt utretts. Det har gjorts genom att analysera skälen som talar för och emot att domstolens slutsatser om takvolym i Coopservice-domen bör sträcka sig även till att gälla andra ramavtalssorter och sätt att ingå ramavtal.
Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har bedömt att takvolym är
tillämpligt i förhållande till alla sätt att ingå ramavtal.234 Detta mot bakgrund av att
principerna om likabehandling, öppenhet och icke-diskriminering även är tillämpliga i dessa fall. I Coopservice-domen nämner EU-domstolen särskilt ramavtal med en leverantör, vilket kan tala för att det kan ha haft en betydelse för tillämpligheten av takvolym vilken ramavtalssort som avses. Eventuellt hade EU-domstolen gjort en annan bedömning om en annan ramavtalssort hade behandlats. Däremot framkommer inga argument i Coopservice-domens skäl som hänförs till på vilket sätt som ramavtalet upphandlas. Det kan tala för att detta inte har någon betydelse för tillämpligheten av takvolym. Dock kan det, som ovan visats, föreligga stora skillnader mellan ramavtal av samma sort som upphandlas på olika sätt. Det hade enligt min mening varit önskvärt att en sammantagen bedömning görs i varje enskilt fall där både ramavtalssorten och det sätt som ramavtalet upphandlas kunde beaktas tillsammans för att avgöra om kravet på angivandet av takvolym gör sig gällande. I doktrin har det framförts kritik mot att det i svensk rättspraxis tycks ha skapats en generell regel gällande takvolym i ramavtal, trots
att omständigheterna i Coopservice-domen var specifika.235 Olovsson poängterar i
sammanhanget att det är av vikt att komma ihåg att ramavtal består av ett flertal
olika avtalsvarianter.236 Ramavtalssorten med en leverantör och alla villkor
fastställda är att likna vid ett upphandlingskontrakt samtidigt som ramavtal med flera leverantörer och förnyad konkurrensutsättning endast utgör en ram för det som senare kan komma att avropas från ramavtalet. Olovsson är av uppfattningen att takvolym är mer lämpligt att ange i en sådan situation som var föremål för
234 Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 9; Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 17.
235 Olovsson, s. 221. 236 Olovsson, s. 222.
prövning i Coopservice-domen än vid ramavtal med förnyad
utsättning.237 Jag delar Olovssons mening att de omständigheter som förelåg i
domen var specifika och som ovan har konstaterats ser transparens-, förutsebar-hets- och konkurrensskälen, som ligger bakom kravet på att ange takvolym, annorlunda ut mellan dels olika sorters ramavtal och dels mellan olika sätt att ingå ramavtal. De direktivstyrda ramavtalssorterna och sätten att ingå ramavtal, som är föremål för utredning i denna framställning, har dock konstaterats ha en sak gemensamt. I alla dessa ramavtalsupphandlingar föreligger ett starkt intresse från EU:s sida att se till att konkurrensen främjas. Detta eftersom alla sorter och sätt att ingå ramavtal kan innebära en konkurrensbegränsning på EU:s inre marknad. Enligt min mening talar därför övervägande skäl för att takvolym bör tillämpas vid samtliga direktivstyrda sorters ramavtal och sätt att ingå ramavtal.
237 Olovsson, s. 222.
8 Rättsläget gällande takvolym i
ramavtals-upphandlingar
8.1 Inledning
I detta avsnitt återkopplas till framställningens syfte och frågeställningar. Framställningen syftade till att utreda huruvida Coopservice-domen äger tillämpning i förhållande till 2014 års LOU-direktiv samt på vilket sätt takvolym ska anges. Vidare syftade framställningen till att undersöka i vilken utsträckning EU-domstolens slutsatser om takvolym i Coopservice-domen gäller för andra sorters ramavtal och sätt att ingå ramavtal än det fall som var föremål för prövning i målet. För att uppfylla syftet ämnade framställningen till att besvara följande frågeställningar:
• Äger EU-domstolens uttalanden om takvolym i Coopservice-domen tillämplighet i förhållande till 2014 års LOU-direktiv?
• På vilket sätt ska en takvolym anges? Måste både total kvantitet och högsta värde anges, eller räcker det att enbart ange total kvantitet?
• Är EU-domstolens slutsatser om takvolym i Coopservice-domen tillämpliga på alla sorters ramavtal och vid samtliga sätt att ingå ramavtal?
Nedan besvaras de ovan nämnda frågeställningarna under varsin rubrik.