Ovan har en jämförelse gjorts mellan bestämmelserna i 2004 års LOU-direktiv som tillämpades i Coopservicedomen och motsvarande regler i 2014 års direktiv. Det kan konstateras att de flesta är oförändrade eller endast har genomgått en mindre ändring. Bestämmelserna där de största skillnaderna har skett är i bilagan som berör vilken information som upphandlingsannonsen ska innehålla, förbudet mot artificiell uppdelning samt missbruksregeln.
Vad gäller bestämmelsen i bilagan till 2014 års LOU-direktiv som reglerar vilken information som ska finnas i upphandlingsannonsen var kraven högre ställda enligt 2004 års LOU-direktiv där både värde och frekvens av kontrakten skulle anges i den utsträckning det var möjligt. I 2014 års LOU- direktiv uppställs mer flexibla krav där värde eller storleksordning och frekvens av kontrakten ska framgå så långt det är möjligt. Denna förändring mellan direktiven har kommenterats i Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 där det framhålls att förändringarna i direktivens bilagor endast reglerar ”vilken information som ska finnas i en annons och inte samtliga krav som gäller vid
utformningen av ett ramavtal”.141 Upphandlingsmyndigheten anser inte att denna
skillnad skulle ha inverkat på EU-domstolens bedömning om det istället tillämpat
2014 års LOU-direktiv.142 Även Konkurrensverket bedömer i sitt
tagande 2019:1 att regleringen i direktiven i huvudsak är oförändrad och att
uttalandena i Coopservice-domen även är giltiga vid tillämpning av 2014 års
LOU-direktiv.143 Inte heller har svenska domstolar som prövat domens tillämplighet vid
140 Se Arrowsmith, s 631; Prop. 2015/16:195, s 973; Lagrådet, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2016-02-12, Nytt regelverk om upphandling, s. 11.
141 Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3, s. 11. 142 Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3, s. 11. 143 Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 3.
2014 års LOU-direktiv lagt någon vikt vid denna skillnad.144 Olson och Robertson anser dock att skillnaderna mellan bilagorna är avgörande och att det inte är säkert att EU-domstolen hade gjort samma bedömningar i Coopservice-domen vid en
tillämpning av 2014 års LOU-direktiv145 Min uppfattning är i likhet med Olson
och Robertson att skillnaderna inte helt bör bortses ifrån då de trots allt ger uttryck för en mer flexibel inställning. Det kan dock framhållas att det i beaktandesats 60 till 2014 års LOU-direktiv anges att regleringen beträffande ramavtal i 2014 års direktiv syftar till att behålla vad som stadgades i 2004 års direktiv med förbehåll för vissa förtydliganden. Det kan därför ifrågasättas om meningen har varit att bidra till större flexibilitet. Mot bakgrund av att övriga bestämmelser som EU-domstolen tillämpade i domen är oförändrade eller endast har genomgått en mindre förändring som saknar betydelse är min uppfattning att övervägande skäl talar för att uttalandena i domen även är tillämpliga i förhållande till 2014 års direktiv.
Som ovan behandlades har även en ändring skett av missbruksregeln där det enligt 2004 års LOU-direktiv gällde att ramavtal inte ”får” användas på ett ”otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids”. Detta begrepp har i 2014 års LOU-direktiv bytts ut mot ”bör”. Regeln har även flyttats från en artikel till en beaktandesats i LOU-direktivet. Som ovan framhållits har dock en kompletterande grundläggande princip införts, den så kallade konkurrensprincipen, som enligt min mening gör att denna förändring inte får någon effekt på hur domen ska tolkas i förhållande till 2014 års LOU-direktiv. Vidare har, som framhålls ovan, även förbudet mot artificiell uppdelning genomgått en förändring. Denna ändring ska bland annat ses mot bakgrund av målsättningen med 2014 års LOU-direktiv att öka små och medelstora företag
deltagande i upphandling.146 Förändringen innebär dock endast att upphandlingar
kan delas upp i sådana fall där objektivt godtagbara skäl motiverar detta. Bestämmelsen innebär inte att det är tillåtet att, utan godtagbara skäl, välja en
144 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom meddelad den 23 april 2020 i mål nr 2770–19; Kammarrätten i Jönköpings dom meddelad den 27 mars 2020 i mål nr 3390–19; Kammarrätten i Göteborgs dom medde-lad den 15 juni 2020 i mål nr 604-20 m.fl.
145 Olsson och Robertson, s. 532 f. 146 Jfr beaktandesats 78 LOU-direktivet.
metod för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling som undandrar
denna från direktivets tillämpningsområde.147 Enligt min mening förändrar inte
detta domens betydelse i förhållande till 2014 års LOU-direktiv.
Kammarrätter har i ett flertal avgöranden tolkat EU-domstolens uttalanden i Coopservice-domen som tillämpliga på ramavtal som omfattas av 2014 års
LOU-direktiv.148 Upphandlingsmyndigheten i sin vägledning149 och Konkurrensverket i
sitt ställningstagande150 är av uppfattningen att EU-domstolen i mål Coopservice
hade kommit fram till samma slutsatser även i förhållande till 2014 års direktiv. Vid en sammantagen bedömning av alla de ändringar som har skett mellan direktiven och den diskussion som förts ovan delar jag denna uppfattning.
147 Jfr prop. 2015/16:195, s. 488.
148 Se bland annat Kammarrätten i Sundsvalls dom meddelad den 23 april 2020 i mål nr 2770–19; Kam-marrätten i Jönköpings dom meddelad den 27 mars 2020 i mål nr 3390–19; KamKam-marrätten i Göteborgs dom meddelad den 15 juni 2020 i mål nr 604–20 m.fl.
149 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 11. 150 Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1, s. 3.
6 På vilket sätt takvolym ska anges
6.1 Inledning
I detta avsnitt behandlas på vilket sätt som takvolym ska anges. Avsnittet inleds med en överblick av EU-domstolens uttalanden i Coopservice-domen samt de varierande tolkningar som Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket och svenska domstolar har gjort av hur takvolym ska anges. För att bringa klarhet i frågan behandlas sedan vad begreppen kvantitet och värde innebär samt vad det är för skillnad på angivandet av dessa begrepp. Därefter undersöks vilket ändamål kravet på takvolym har genom att utreda vilket bakomliggande syfte som bestämmelserna och argumenten i EU-domstolens domskäl har. Slutligen beaktas vilka ändamålsskäl som talar för att både en total kvantitet och ett högsta värde måste anges eller om det räcker med att ange en total kvantitet. Avsnittet ämnar således till att besvara följande frågeställningar: På vilket sätt ska en takvolym
anges? Måste både total kvantitet och högsta värde anges, eller räcker det att enbart ange total kvantitet?