Juridiska institutionen
Höstterminen 2020
Examensarbete i förvaltningsrätt, särskilt offentlig upphandling
30 högskolepoäng
Takvolym i ramavtalsupphandlingar
Rättsläget efter EU-domstolens avgörande i mål
C-216/17 Coopservice
Ceiling volume in framework agreements
The legal position after the European Court of Justice judgment in case C-216/17 Coopservice
Författare: Anna Söderström
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Metod och material ... 7
1.4 Avgränsningar ... 8
1.5 Disposition ... 9
2 Upphandlingsrättsliga utgångspunkter ... 10
2.1 Inledning ... 10
2.2 Upphandlingsrättens reglering, syfte och aktörer ... 10
2.3 De grundläggande upphandlingsprinciperna ... 11 2.3.1 Öppenhetsprincipen ... 12 2.3.2 Likabehandlingsprincipen ... 12 2.3.3 Icke-diskrimineringsprincipen ... 13 3 Ramavtal ... 14 3.1 Inledning ... 14 3.2 Ramavtalsdefinitionen ... 14
3.3 Olika sorters ramavtalsupphandlingar ... 15
3.3.1 Allmänt om olika sorters ramavtal ... 15
3.3.2 Ramavtal med en leverantör, samtliga villkor fastställda och tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning ... 15
3.3.3 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor fastställda och tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning ... 17
3.3.4 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor helt eller delvis fastställda och tilldelning genom delvis förnyad konkurrensutsättning ... 17
3.3.5 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor ej fastställda och tilldelning genom förnyad konkurrensutsättning ... 18
3.4 Olika sätt att upphandla ramavtal ... 19
3.4.1 Allmänt om olika sätt att upphandla ramavtal ... 19
3.4.2 Myndighet upphandlar själv ramavtal ... 19
3.4.3 Myndigheter upphandlar gemensamt ramavtal ... 19
3.4.4 Inköpscentral upphandlar ramavtal ... 20
3.5 Ramavtalets begräsningar ... 21
4 Coopservice-domen ... 23
4.1 Inledning ... 23
4.2 Bakgrunden och frågan i målet ... 23
4.3 EU-domstolens skäl och slutsatser ... 24
5 Coopservice-domens tillämplighet i förhållande till 2014 års LOU-direktiv ... 27
5.1 Inledning ... 27
5.2 Jämförelse av 2004 och 2014 års LOU-direktiv ... 27
5.2.2 Beräkning av det uppskattade ramavtalsvärdet ... 27
5.2.3 Information som ska finnas i upphandlingsannonsen ... 28
5.2.4 Ramavtal med en leverantör ... 29
5.2.5 Principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering ... 29
5.2.6 Undantag från skyldigheten att efterannonsera ... 29
5.2.7 Förbud mot artificiell uppdelning ... 30
5.2.8 Missbruksregeln ... 30
5.3 Slutsats ... 32
6 På vilket sätt takvolym ska anges ... 35
6.1 Inledning ... 35
6.2 Takvolym – angivande av kvantitet eller både kvantitet och värde? ... 35
6.3 Skillnaden mellan kvantitet och värde ... 37
6.4 Ändamålet med takvolym i ramavtal ... 38
6.5 Slutsats ... 43
7 I vilka ramavtalsupphandlingar takvolym ska anges ... 45
7.1 Inledning ... 45
7.2 Den prövade ramavtalsupphandlingen i domen ... 45
7.2.1 Allmänna utgångspunkter för avsnittet ... 45
7.2.2 Ramavtal med en leverantör, samtliga villkor fastställda och tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning ... 46
7.2.3 Myndigheter upphandlar gemensamt ramavtal ... 47
7.3 Domens tillämplighet vid andra sorters ramavtalsupphandlingar ... 48
7.3.1 Direktivstyrda ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor fastställda och tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning ... 48
7.3.2 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor helt, delvis eller ej fastställda och tilldelning genom delvis eller genom förnyad konkurrensutsättning ... 49
7.4 Domens tillämplighet vid andra sätt att upphandla ramavtal ... 51
7.4.1 Myndighet upphandlar själv ramavtal ... 51
7.4.2 Inköpscentral upphandlar ramavtal ... 52
7.5 Slutsats ... 54
8 Rättsläget gällande takvolym i ramavtalsupphandlingar ... 56
8.1 Inledning ... 56
8.2 Äger EU-domstolens uttalanden om takvolym i Coopservice-domen tillämplighet i förhållande till 2014 års LOU-direktiv? ... 56
8.3 På vilket sätt ska en takvolym anges? Måste både total kvantitet och högsta värde anges, eller räcker det att enbart ange total kvantitet? ... 59
8.4 Är EU-domstolens slutsatser om takvolym i Coopservice-domen tillämpliga på alla sorters ramavtal och vid samtliga sätt att ingå ramavtal? ... 61
Förkortningar
Art. Artikel
Coopservice-domen Mål C-216/17 Coopservice Soc. coop. arl (Coopservice) mot Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamo-nica – Sebino (ASST) m.fl.
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt HFD Högsta förvaltningsdomstolen
Kommissionen Europeiska kommissionen
LOU Lag (2016:1145) om offentlig upphandling
Prop. Proposition
SOU Statens offentliga utredningar TED Databasen Tenders Electronic Daily UrT Upphandlingsrättslig tidskrift
2004 års LOU-direktiv Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
1 Inledning
1.1 Bakgrund
När myndigheter anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader är huvudregeln att inköpen ska konkurrensutsättas genom offentlig upphandling. Myndigheterna kan då välja att använda kontraktsformerna ramavtal eller upphandlingskontrakt.
Ramavtal används i ungefär fyra av tio upphandlingar,1 och är fördelaktigt och
kostnadseffektivt då en myndighet har ett återkommande inköpsbehov men har
svårt att i förväg uppskatta omfattningen.2 I slutet av 2018 meddelande
domstolen avgörande i mål C-216/17 Coopservice3 vilket har kommit att begränsa
hur ramavtal får användas.
I Coopservice-domen fastställer EU-domstolen att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera omfattningen av sina inköp genom en angiven gräns för hur mycket som är tillåtet att avropa. Vidare framhålls att
ramavtalet är utan verkan när denna gräns är nådd.4 Av detta följer att det i
ramavtalsupphandlingar ska finnas ett fastställt tak för hur mycket som får avropas,
en så kallad takvolym.5 Takvolym utgör en nyhet mot tidigare då det var okänt
huruvida en volymmässig gräns behövde fastställas i förväg för hur mycket som
högst kan komma att avropas från ett ramavtal.6
Domskälen i Coopservice är dock otydliga och öppet formulerade samt tillämpar 2004 års LOU-direktiv. Frågor uppstår därför huruvida takvolym även gäller i förhållande till 2014 års LOU-direktiv, på vilket sätt takvolym måste anges och i vilka sorters ramavtalsupphandlingar som takvolym ska tillämpas. Således har ett behov uppstått efter domen av att utreda rättsläget gällande takvolym i
ramavtalsupphandlingar.7
1 Upphandlingsmyndigheten rapport, Statistik om offentlig upphandling 2019, s. 53. 2 Lindahl Toftegaard, s. 76 f
3 Mål C-216/17 Coopservice Soc. coop. arl (Coopservice) mot Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica – Sebino (ASST) m.fl.
4 Se mål C-216/17 Coopservice, p. 61.
5 Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 10.
6 Arrowsmith, s. 1120; Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3, s. 10.
1.2 Syfte och frågeställningar
Framställningen syftar till att utreda huruvida Coopservice-domen äger tillämpning i förhållande till 2014 års LOU-direktiv samt på vilket sätt takvolym
ska anges. Vidare syftar framställningen till att undersöka i vilken utsträckning EU-domstolens slutsatser om takvolym i Coopservice-domen gäller för andra sorters ramavtal och sätt att ingå ramavtal än det fall som var föremål för prövning i målet.
För att underlätta förståelsen av arbetets huvudfrågeställningar behandlas inledningsvis följande grundläggande frågor:
• Hur definieras begreppet ramavtal? Vilka olika sorters ramavtal finns samt på vilka olika sätt kan ramavtal upphandlas? Vilka begränsningar gäller vid användningen av ramavtal?
• Vad var bakgrunden och frågan i Coopservice-domen? Vilka skäl och slutsatser anger EU-domstolen i målet avseende takvolym i ramavtal? Därefter avser framställningen att besvara följande tre huvudfrågeställningar:
• Äger EU-domstolens uttalanden om takvolym i Coopservice-domen tillämplighet i förhållande till 2014 års LOU-direktiv?
• På vilket sätt ska en takvolym anges? Måste både total kvantitet och högsta värde anges, eller räcker det att enbart ange total kvantitet?
1.3 Metod och material
Frågeställningarna utreds och besvaras i första hand genom en EU-rättslig metod. Detta eftersom framställningen aktualiserar en tolkning av det EU-rättsliga
avgörandet i mål Coopservice samt regleringen av ramavtal i LOU-direktivet. I andra hand, om EU-rätten inte har några svar, vänder sig framställningen till den
nationella rätten och använder då en rättsdogmatisk metod.
EU:s huvudsakliga rättskällor utgörs av EU-fördrag, EU:s allmänna
rättsprinciper och bindande sekundärrätt.8 Dessa rättskällor behöver ofta preciseras
då de är vaga till sin utformning, vilket görs av EU:s domstolar i enlighet med
art. 19.1 FEU.9 EU:s rättspraxis är därför av stor betydelse för tolkningen av EU:s
rättskällor. För att tolka EU-domstolens domskäl som ibland kan vara otydliga, kan icke-bindande EU-rättsliga källor som förarbeten, generaladvokatens förslag
till avgöranden och doktrin användas.10 Den EU-rättsliga metoden innehåller även
olika tolkningsprinciper,11 bland annat den teleologiska tolkningsprincipen som
innebär att rätten ska tolkas efter sitt ändamål eller syfte,12 vilken används i denna
framställning.13
Då den nationella rätten behandlas, som skiljer sig från EU:s rättsordning,14
används en rättsdogmatisk metod som innebär att rätten tolkas och systematiseras med utgångspunkt i de allmänt accepterade nationella rättskällorna som utgörs av
lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.15 Framställningen gör dock ett
avsteg från denna metod genom att även beakta myndighetspublikationerna ”Upphandlingsmyndighetens vägledning 2019:3 Takvolym i ramavtal” samt ”Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1 Ramavtalsupphandlingar och
öppenhetsprincipen – EU-domstolens avgörande i mål C-2016/17 Coopservice”.
Dessa publikationer behandlas i framställningen trots att de inte omfattas av de traditionella nationella rättskällorna. Detta avsteg motiveras av att flera svenska
8 Bernitz m.fl, s. 63 f; Hettne och Eriksson, s. 40 f. 9 Reichel, s 111 f; Hettne och Eriksson, s 49 f. 10 Hettne och Eriksson, s. 40.
11 Bernitz m.fl., s. 74 f; Hettne och Eriksson, s. 168 ff; mål C-283/81 CILFIT, p. 20. 12 Reichel, s. 122; Hettne och Eriksson, s. 158 f.
13 Se mer om EU-rätten i avsnitt 2.
domstolar har hänvisat till publikationerna samt av att Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket har en central ställning inom svensk upphandlingsrätt. Sedan EU-domstolens avgörande i mål Coopservice har svenska domstolar
hunnit pröva innebörden av domen beträffande takvolym i svenska ramavtalsupphandlingar. Det finns för närvarande inga avgöranden från HFD, utan
endast från kammarrätter och förvaltningsrätter.16 Trots att dessa avgöranden inte
utgör prejudikat och rangordnas lägre än HFD i rättskällehierarkin,17 används de
ändå i arbetet som vägledning för hur Coopservice-domen bör tolkas.
1.4 Avgränsningar
I EU-domstolens avgörande i mål Coopservice besvaras två frågor. Framställningen avgränsas till att endast behandla den fråga i målet som avser
takvolym i ramavtalsupphandlingar. Vidare avgränsas arbetet till att utreda vad som gäller takvolym i ramavtalsupphandlingar som omfattas av bestämmelserna i 2014 års direktiv. För att utreda detta berörs även det äldre 2004 års LOU-direktiv som tillämpades i Coopservice-domen. Takvolym i förhållande till
ramavtal som omfattas av andra direktiv behandlas således inte.18 En ytterligare
avgränsning är att endast de ramavtalsupphandlingar vars värde överstiger tröskelvärdena berörs. De upphandlingar som understiger tröskelvärdena eller som avser vissa speciella tjänster där upphandling sker i förenklade former faller därför utanför denna framställning.
16 Prövningstillstånd har meddelats i HFD mål nr 1303–20 m.fl. Framställningen har tagit avgöranden till och med den 20 okt 2020 i beaktande.
17 Sandgren, s. 44; Kleineman, s. 24.
1.5 Disposition
För att uppfylla syftet med uppsatsen och utreda frågeställningarna disponeras framställningen efter detta inledande avsnitt enligt följande.
I avsnitt 2 introduceras läsaren för några upphandlingsrättsliga utgångspunkter som sätter uppsatsens frågor i sitt sammanhang och ger en bakgrund som underlättar förståelsen av den fortsatta framställningen.
I avsnitt 3 ges en fortsatt bakgrund till vad som behandlas i framställningen genom att ta upp några grundläggande frågor om ramavtal. I avsnittet redogörs för definitionen av ramavtal, vilka sorters ramavtal som finns samt på vilka olika sätt som upphandlande myndigheter kan ingå ramavtal. Slutligen framhålls de begränsningar som gäller för ramavtal.
I avsnitt 4 introduceras läsaren till Coopservice-domen som är central för framställningen. I avsnittet redogörs för bakgrunden och frågan i målet samt domstolens skäl och slutsatser avseende skyldigheten att ange takvolym i ramavtal. I avsnitt 5 utreds om Coopservicedomen äger tillämplighet i förhållande till 2014 års LOU-direktiv. En jämförelse görs mellan de aktuella bestämmelser som EU-domstolen behandlade i 2004 års LOU-direktiv med motsvarande regler i 2014 års LOU-direktiv.
I avsnitt 6 utreds på vilket sätt takvolym ska anges i ramavtal enligt Coopservice-domen. Det undersöks om takvolym måste anges i form av både total kvantitet och högsta belopp eller om det räcker med att enbart ange total kvantitet.
I avsnitt 7 behandlas om EU-domstolens slutsatser gällande takvolym är tillämpliga i förhållande till andra sorters ramavtalsupphandlingar och sätt att ingå ramavtal än den som var föremål för prövning i Coopservice-domen.
2 Upphandlingsrättsliga utgångspunkter
2.1 Inledning
I detta avsnitt behandlas den upphandlingsrättsliga regleringen, syftet med denna samt kort vilka aktörer som verkar inom upphandlingsrätten. Sedan redogörs för några av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna som är av relevans för den senare framställningen. Avsnittet syftar således till att ge några upphandlings rättsliga utgångspunkter som underlättar förståelsen av arbetet.
2.2 Upphandlingsrättens reglering, syfte och aktörer
Upphandlingsrätten omfattar bestämmelserna om offentlig upphandling som reglerar hur den offentliga sektorn ska förfara vid anskaffandet av varor, tjänster
eller byggentreprenader.19 Sedan 1971 omfattas offentlig upphandling av EU:s
befogenhet på den inre marknaden vilket gör att EU-rätten äger tillämpning på
upphandlingsrättens område.20 Den EU-rättsliga regleringen av offentlig
upphandling är grundad på de fyra friheterna i art. 26 FEUF, etableringsfriheten i
art. 49 FEUF och friheten att tillhandahålla tjänster i art. 56 FEUF.21
Upphandlingsrätten kan kategoriseras som kommersiell förvaltningsrätt och utgör en reglerad inköpsprocess som säkerställer att offentliga inköp konkurrensutsätts
på EU:s inre marknad och att offentliga medel används effektivt.22
Sveriges medlemskap i EU innebär en skyldighet att implementera EU:s
direktiv på upphandlingsområdet.23 Enligt art. 288 FEUF får medlemsstaterna
själva välja hur resultaten i ett direktiv ska implementeras i nationell rätt. Det nu gällande direktivet för den klassiska sektorn utgörs av 2014 års LOU-direktiv och
19 Jfr beaktandesats 4 LOU-direktivet.
20 Sundstrand, s. 58; Bergström och Hettne, s. 76 f.
21 Se beaktandesats 1 LOU-direktivet; Rosen m.fl., s. 29; Pedersen, s. 22; Jfr Arrowsmith, s. 164. 22 Se beaktandesats 2 LOU-direktivet; mål C-410/14 Falk Pharma, p. 35; mål C-360/96 BFI Holding, p. 42; mål C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., p. 33; Pedersen, s. 18; Prop. 2015/16:195, s. 303 f.; Grönbok, Offentlig upphandling inom Europeiska unionen: överväganden inför framtiden, Meddelande antaget av kommissionen den 27 november 1996 på förslag av Herr Monti; Grönbok om en modernise-ring av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk
har implementerats i svensk rätt genom LOU.24 Enligt principen om
konform tolkning och företrädes principen gäller att LOU i så stor utsträckning som möjligt ska tolkas i enlighet med LOU-direktivet och att LOU får ge vika i de
fall EU-rätten har ett annorlunda innehåll.25
De aktörer som tillämpar LOU vid anskaffningen av varor, tjänster eller byggentreprenader kallas upphandlande myndigheter och definieras i art. 2.1
LOU-direktivet26 som statliga eller kommunala myndigheter, beslutande
församlingar i kommuner eller landsting samt även vissa offentligt styrda organ
och sammanslutningar av myndigheter eller organ. Med upphandlande myndigheter avses således organisationer som antingen utgör en del av den
offentliga sektorn eller som är nära förbundna eller kontrollerade av denna.27
De aktörer som i sin tur tillhandahåller de upphandlande myndigheternas efterfrågade varor, tjänster eller byggentreprenader kallas enligt art. 2.10
LOU-direktivet för leverantörer.28 De som har lämnat ett anbud i en offentlig
upphandling kallas anbudsgivare enligt art. 2.11 LOU-direktivet och de som har ansökt eller inbjudits till att delta i en upphandling kallas anbudssökande enligt
art. 2.12 LOU-direktivet.29
2.3 De grundläggande upphandlingsprinciperna
Upphandlingsrätten genomsyras av ett flertal grundläggande upphandlingsrättsliga principer vilka framgår av beaktandesats 1 och art. 18.1 LOU-direktivet och som
är vidare utvecklade genom EU-domstolens rättspraxis.30 De syftar till att uppnå
och bibehålla syftet med offentlig upphandling och består av krav på öppenhet, likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och
konkurrens.31 Nedan redogörs kort för de principer som berörs i
24 Lag (2016:1145) om offentlig upphandling.
25 Principen om direktivkonform tolkning mål C-14/83 von Colson, p. 15; mål C-76/97 Tögel, p. 25; Fö-reträdesprincipen mål C-6/64 Costa/E.N.E.L; Reichel, s. 125 f.; Chalmers m.fl., s. 203 ff.
26 Se 1 kap 22 § LOU. 27 Pedersen, s. 65. 28 Se 1 kap 16 § LOU. 29 Se 1 kap 8 § LOU. 30 Se 4 kap 1–2 §§ LOU.
domen,32 och som är av relevans för den fortsatta framställningen, nämligen
principerna om öppenhet, likabehandling, icke-diskriminering.
2.3.1 Öppenhetsprincipen
Principen om öppenhet, även kallad transparensprincipen, har till syfte att skapa
insyn för att se till att upphandlande myndigheter inte agerar godtyckligt.33 Av
principen följer att upphandlingsvillkoren ska vara formulerade på ett ”klart, precist och entydigt sätt”. Detta dels för att anbudsgivare ska kunna förstå villkorens innebörd och tolka dessa på samma sätt. Dels för att upphandlande myndigheter effektivt ska kunna kontrollera om anbuden uppfyller kraven och
villkoren i upphandlingsdokumenten.34 Principen om öppenhet bidrar även till att
utomstående ska kunna granska huruvida upphandlingsförfarandet sker opartiskt,35
och medverkar till att kontrollera om övriga upphandlingsrättsliga principer
efterlevs.36 Öppenhetsprincipen är av betydelse för att garantera att marknaden är
öppen för konkurrens.37
2.3.2 Likabehandlingsprincipen
Principen om likabehandling syftar till att uppnå en sund och effektiv konkurrens
mellan leverantörer.38 Den innebär att alla anbudsgivare och anbudssökande ska
ges lika förutsättningar vid utformningen och prövningen av sina anbud och inte
gynnas eller missgynnas av upphandlande myndigheter.39 Således får lika
situationer inte behandlas olika och olika situationer inte behandlas lika utan att
det föreligger sakliga skäl.40 Av principen följer att den upphandlande
myndigheten ska uppställa objektiva krav som är direkt kopplade till
32 Se mål C-216/17 Coopservice, p. 63–64.
33 Se mål C-470/99 Universale-Bau, p. 91–92; mål C-496/99 Succhi di Frutta, p. 111; mål C-27/15 Pippo Pizzo, p. 36; Jfr Arrowsmith, s. 622; Lindahl Toftegaard, s. 60 f.
34 Se mål C-27/15 Pippo Pizzo, p. 36; mål C-19/00 SIAC Construction, p. 41–42; mål C-532/06 Lianakis, p. 35–36; mål C-496/99 Succhi di Frutta, p. 111; Jfr Arrowsmith, s. 627.
35 Mål C-458/03 Parking Brixen, p. 49. 36 Steinicke m.fl., s. 319 f.
37 Bovis, s. 153; mål C-324/98 Telaustria, p. 62.
38 Mål 243/89 kommissionen mot Danmark, p. 33; mål 496/99 Succhi di Frutta, p. 110; mål C-513/99 Concordia Bus, p. 81.
39 Se mål C-6/15 Dimarso, p. 22; mål C-396/14 MT Højgaard, p. 37; mål C-213/07 Michaniki, p 45; mål C-496/99 P, Succhi di Frutta, p. 110 och p. 115; mål C-470/99 Universale-Bau, p. 93.
upphandlingsföremålet.41 Det krävs dock inte att samtliga leverantörer ska kunna
uppfylla de uppställda kraven.42 Likabehandlingsprincipen är inte enbart tillämplig
på anbudsgivare och anbudssökande utan även i förhållande till aktörer som valt
att inte delta i en upphandling.43
2.3.3 Icke-diskrimineringsprincipen
Principen om icke-diskriminering syftar till att förbjuda upphandlande myndigheter från att diskriminera leverantörer på grund av nationalitet eller
ursprung.44 En upphandlande myndighet får inte ställa sådana krav i
upphandlings-dokumentet som innebär att endast det inhemska landets arbetskraft eller produkter
blir aktuella i upphandlingen.45 Vidare får heller inte krav ställas på ett sådant sätt
att nationella leverantörer gynnas om det inte kan motiveras av sakliga skäl.46
41 Jfr mål C-513-99 Concordia Bus, p. 83; Falk, s. 65. 42 Mål C-513/99 Concordia Bus, p. 85-86.
43 Forsberg, s. 434.
44 Se prop. 2006/07:128, s 155; Pedersen, s. 30; Arrowsmith, s 621. 45 Mål C-243/89 Kommission mot Danmark, p. 1.
3 Ramavtal
3.1 Inledning
I detta avsnitt behandlas definitionen av ramavtal, vilka olika sorters ramavtal som finns och på vilka olika sätt som upphandlande myndigheter kan ingå ramavtal. Slutligen redogörs för de allmänna begränsningar som gäller för ramavtal. Avsnittet syftar till att ge en bakgrund till de frågor som aktualiseras i framställningens senare analys av takvolym som berör denna kontraktsform.
3.2 Ramavtalsdefinitionen
Begreppet ramavtal definieras i art. 33.1 LOU-direktivet47 enligt följande:
”Ett ramavtal avser ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter”.
Av definitionen framgår att ett ramavtal ”avser ett avtal”. Med detta menas att
ramavtal skiljer sig från kontraktsformen upphandlingskontrakt.48 Vidare framgår
att ramavtal kan ingås mellan ”en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer”. Av detta följer att det dels finns olika sätt som upphandlande myndigheter kan ingå ramavtal samt olika sorters ramavtal, vilket behandlas mer ingående nedan. Den del av ramavtalsdefinitionen som är av särskilt intresse för denna framställning är där det framgår att ramavtal syftar till att ”fastställa villkoren för tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod,
särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter”. I Coopservice-domen behandlas bland annat på vilket sätt uttrycket ”i tillämpliga
fall, uppskattade kvantiteter” ska tolkas. Detta utreds nedan i framställningen och förklaras vidare i avsnitt 4.
47 Jfr 1 kap 20 § LOU.
3.3 Olika sorters ramavtalsupphandlingar
3.3.1 Allmänt om olika sorters ramavtal
Ramavtal kan förekomma i olika sorter beroende på hur den upphandlande myndighetens behov ser ut. De olika ramavtalssorterna skiljer sig åt avseende antalet leverantörer, huruvida samtliga villkor är fastställda eller inte samt på vilket sätt avropen sker.
Ramavtal kan delas in i två olika kategorier, dels ramavtal med en leverantör, så kallade ”single provider framework agreements” och ramavtal med flera
leverantörer, så kallade ”multi provider framework agreements”.49 Vidare kan en
uppdelning göras mellan ramavtal beroende på hur villkoren är utformade. Ramavtal som har samtliga villkor fastställda benämns ”framework contracts” och
de som inte har alla villkor fastställda betecknas ”framework agreements”.50
Slutligen kan ramavtal dessutom skilja sig avseende vilken avropsmetod som
används. Avrop kan ske genom eller delvis genom förnyad konkurrensutsättning
alternativt utan förnyad konkurrensutsättning. Utifrån de ovan nämnda kategoriseringarna och egenskaperna förekommer fyra olika sorters ramavtal. De
fyra ramavtalssorterna behandlas nedan under varsin rubrik.
3.3.2 Ramavtal med en leverantör, samtliga villkor fastställda och
tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning
Den första sortens ramavtal regleras i art. 33.3 LOU-direktivet51 och tecknas med
en leverantör och har samtliga villkor fastställda på förhand i ramavtalet.52
Då kontrakt som grundas på ett sådant ramavtal ska tilldelas sker ingen ny konkurrensutsättning. Ramavtalssorten faller således under kategorierna single
provider framework agreements och framework contracts.
Denna ramavtalssort innebär att villkoren är fastställda på ett bindande och komplett sätt för ramavtalsparterna och det krävs ingen ny överenskommelse som
49 Andrecka (2015), s. 130 ff.
50 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 3. 51 Jfr 7 kap 4 § LOU.
föranleder några nya förhandlingar eller lämnande av anbud.53 Att det är fastställt
på ett bindande sätt innebär dock inte att den upphandlande myndigheten är skyldig
att använda ramavtalet så länge inte detta uttryckligen har avtalats.54 Ramavtalets
bindande karaktär innebär att när den upphandlande myndigheten väl beslutar sig för att använda ramavtalet är villkoren fastställda på ett definitivt sätt under
ramavtalets giltighetstid.55 Av art. 33.3 LOU-direktivet56 framgår att den
upphandlande myndigheten skriftligen får samråda med leverantören samt vid behov får uppmana denne att komplettera sitt anbud. En eventuell komplettering
får dock inte medföra väsentliga förändringar enligt art. 33.2 LOU- direktivet.57
Denna sorts ramavtal är enkel och ekonomiskt fördelaktig för den upphandlande myndigheten att använda då den innebär att avrop endast sker från
den specifika ramavtalsleverantören.58 Detta innebär att leveransen kan
säkerställas och att den upphandlande myndigheten får en särskild möjlighet till förhandling då leverantören kan tillgodose hela den upphandlande myndighetens
behov.59 Nackdelen med denna sorts ramavtal, som även gäller för de andra
ramavtalssorterna, är att det har en bristande transparens eftersom det inte är möjligt att fullt ut kontrollera om avrop tilldelas inom de villkor som angetts i
ramavtalet.60 Denna ramavtalsform innebär även att den enskilda leverantören
under ramavtalets löptid inte blir utsatt för konkurrens från andra leverantörer, vilket kan medföra problem för den upphandlande myndigheten att säkerställa att
de upphandlande priserna är konkurrenskraftiga.61 Detta gäller särskilt i de fall
ramavtalet löper under en lång tidsperiod då förhållandena på marknaden kan förändras under tiden på så sätt att den enskilda leverantören inte längre erbjuder
det bästa priset eller kvaliteten.62
53 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 3.
54 Beaktandesats 61 LOU-direktivet; Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 3. 55 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 3.
56 Jfr 7 kap 4 § andra stycket LOU. 57 Jfr 7 kap 3 § andra stycket LOU. 58 Andrecka (2015), s. 131.
59 Arrowsmith och Nicholas, s. 103.
60 Andrecka (2015), s. 131; Se Andrecka, Framework Agreements: Transparency in the Call-off Award Process s. 231 ff.
3.3.3 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor fastställda
och tilldelning utan förnyad konkurrensutsättning
Den andra sortens ramavtal regleras i art. 33.4 a) LOU-direktivet63 och tecknas
med flera leverantörer och har samtliga villkor fastställda på förhand i ramavtalet. Då kontrakt som grundas på ett sådant ramavtal ska tilldelas sker ingen förnyad konkurrensutsättning, utan tilldelning sker i enlighet med objektivt
fastställda villkor i ramavtalet.64 Skillnaden mot föregående ramavtalssort är att
ramavtalet är tecknat med flera leverantörer istället för med endast en leverantör. Ramavtalet faller under kategorierna multi provider framework agreements och
framework contracts.
Även denna ramavtalssort har villkoren fastställda på ett bindande och komplett sätt för ramavtalsparterna. Bundenheten innebär ingen skyldighet för
den upphandlande myndigheten att använda ramavtalet.65 När den upphandlande
myndigheten väl beslutar sig för att avropa från ramavtalet är villkoren dock
fastställda på ett definitivt sätt.66
Det kan vara fördelaktigt att ingå ett ramavtal med fler leverantörer då det vid stadiet för ingåendet av ramavtalet inte är känt vilken av leverantörerna som senare
kommer att ha det bästa erbjudandet. 67 Ett annat skäl för att välja ett ramavtal med
flera leverantörer kan vara att det förekommer prisfluktuationer eller att den
upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses av en enda leverantör.68
3.3.4 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor helt eller
delvis fastställda och tilldelning genom delvis förnyad
konkurrensutsättning
Den tredje sortens ramavtal regleras i art. 33.4 b) LOU-direktivet69 och även denna
ramavtalssort tecknas med flera leverantörer. Skillnaden mot föregående sorts
63 Jfr 7 kap 5 § första stycket LOU och 7 kap 6 § LOU. 64 Exempelvis via en rangordning, se Andrecka (2015), s. 132. 65 Se beaktandesats 61 LOU-direktivet.
66 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 3. 67 Andrecka (2015), s. 132.
68 Andrecka (2015), s. 133.
ramavtal är att villkoren är helt eller delvis fastställda på förhand i ramavtalet och att tilldelning av kontrakt grundande på denna ramavtalssort ska ske efter en delvis förnyad konkurrensutsättning. Det innebär att tilldelning av kontrakt sker med olika avropsmetoder, delvis med stöd av objektivt fastställda villkor i ramavtalet och delvis genom en förnyad konkurrensutsättning. Vilken avropsmetod som ska användas vid olika tillfällen bör baseras på objektiva kriterier kopplade till exempelvis mängden, värdet eller karaktären av det som anskaffas. Exempelvis kan fastställas att avrop över ett sedan innan fastställt värde tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning, och under detta kommer avrop istället ske utan
förnyad konkurrensutsättning i enlighet med objektivt fastställda villkor.70
3.3.5 Ramavtal med flera leverantörer, samtliga villkor ej fastställda
och tilldelning genom förnyad konkurrensutsättning
Den fjärde sortens ramavtal regleras i art. 33.4 c) LOU-direktivet71 och är i likhet
med föregående två ramavtalssorter tecknade med flera leverantörer men har till skillnad från dessa inte samtliga villkor fastställda villkor i ramavtalet. Tilldelningen av kontrakt sker genom en förnyad konkurrensutsättning mellan ramavtalsparterna, vilken innebär att ramavtalet öppnas upp för ny konkurrens där leverantörerna som är parter i ramavtalet erbjuds att lämna anbud i enlighet med
de villkor som har uppställts för detta i ramavtalet.72 Av art. 33.5 LOU-direktivet73
framgår att villkoren får preciseras om det är nödvändigt och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av dokumenten för ramavtalet. Ramavtalet faller således under kategorierna multi
provider framework agreement och framework agreement.
Det är vanligt att upphandlande myndigheter inte har fullständig och specifik information om hur mycket som kommer att behöva avropas, eller när och var den kommer att behöva varan, tjänsten eller byggentreprenaden vid tidpunkten för
upprättandet av ramavtalet.74 Detta ramavtal är till sin karaktär ofullständigt då det
70 Andrecka (2015), s. 132.
71 Jfr 7 kap 5 § andra stycket LOU och 7 kap 8 § LOU. 72 Andrecka (2015), s. 132.
antingen saknar vissa villkor eller inte på ett bindande sätt fastställer alla nödvändiga villkor så att eventuella efterföljande beställningar med stöd av
ramavtalet kan ingås utan ytterligare överenskommelser mellan parterna.75
Denna ramavtalssort är därför flexibel med möjlighet för upphandlande
myndigheter att utforma upphandlingen efter behov.76
3.4 Olika sätt att upphandla ramavtal
3.4.1 Allmänt om olika sätt att upphandla ramavtal
Ovan har de olika ramavtalssorterna behandlats. Vidare finns tre olika sätt som upphandlande myndigheter kan upphandla ramavtal. En upphandlande myndighet kan antingen själv ingå ramavtal, delta i en tillfällig gemensam upphandling eller
ingå ramavtal genom en inköpscentral.77 Dessa tre olika sätt att upphandla
ramavtal behandlas översiktligt nedan under varsin rubrik.
3.4.2 Myndighet upphandlar själv ramavtal
Det första alternativet som ett ramavtal kan upphandlas är att det görs av den
upphandlande myndigheten själv.78 Det innebär att en upphandlande myndighet
endast upphandlar ramavtalet för sitt eget behov och att ramavtalet enbart gäller för den berörda upphandlande myndigheten.
3.4.3 Myndigheter upphandlar gemensamt ramavtal
Det andra alternativet som ett ramavtal kan upphandlas är genom tillfällig gemensam upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter enligt art. 38 LOU-direktivet. Tillfällig gemensam upphandling innebär att flera upphandlande myndigheter tillsammans genomför en upphandling, antingen i samverkan eller genom att en av de upphandlande myndigheterna administrerar
upphandlingen för de andra upphandlande myndigheternas räkning.79 Detta kan
antingen ske på nationell nivå mellan upphandlande myndigheter från samma
75 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 3. 76 Andrecka (2015), s. 129.
77 Lindahl Toftegaard, s. 183. 78 Lindahl Toftegaard, s. 183.
medlemsstat eller på gränsöverskridande nivå, mellan upphandlande myndigheter
från olika medlemsstater.80 Detta sätt att upphandla ramavtal kan vara fördelaktigt
för en upphandlande myndighet på grund av exempelvis avsaknad av egen upphandlingskompetens eller för att sänka kostnaderna då en större volym kan
upphandlas.81
3.4.4 Inköpscentral upphandlar ramavtal
Det tredje alternativet som ett ramavtal kan upphandlas är genom en inköpscentral
enligt art. 37 LOU-direktivet.82 I art. 2.1.16 LOU-direktivet definieras
central som ”en upphandlande myndighet som tillhandahåller centraliserad
inköpsverksamhet och eventuellt också stödverksamhet för inköp.”83 I artikel
2.1.14 LOU-direktivet definieras centraliserad inköpsverksamhet i sin tur som ”verksamhet som bedrivs stadigvarande” i form av bland annat ”ingående av ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för
upphandlande myndigheter.”84 En inköpscentral genomför således
upphandlingar å andra upphandlande myndigheters vägnar,85 som sedan kan
användas av de upphandlande myndigheterna antingen för att göra individuella
el-ler upprepade inköp.86 Att inköpscentraler enligt definitionen i LOU-direktivet
ska bedriva stadigvarande inköpsverksamhet tydliggör skillnaden mot gemensamma upphandlingar som genomförs av flera upphandlande myndigheter
tillfälligt.87
80 För gemensam upphandling på gränsöverskridande nivå, jfr 7 kap 14 § LOU och 7 kap 17–21 §§ LOU. Det finns inga uttryckliga regler i LOU om sådan tillfällig gemensam upphandling på nationell nivå mellan svenska upphandlande myndigheter. LOU utgör dock inget hinder mot sådan upphandling, se Pe-dersen, s. 107
81 Lindahl Toftegaard, s. 183. 82 Jfr 7 kap 11 § LOU. 83 Jfr 1 kap 14 § p. 2 LOU.
84 Se artikel 2.1.14 b) LOU-direktivet.
3.5 Ramavtalets begräsningar
Det finns flera regler som begränsar och uppställer krav på hur upphandlande myndigheter får använda sig av ramavtal. För det första gäller enligt art. 33.1 första
stycket LOU-direktivet88 att upphandlande myndigheter endast får sluta ramavtal
om de tillämpar något av de förfaranden som regleras i LOU-direktivet.
För det andra är ramavtal förenade med en tidsbegränsning som regleras i
art. 33.1 tredje stycket LOU-direktivet.89 Av denna artikel framgår att huvudregeln
är att ramavtal endast är giltiga under fyra år. De kontrakt som grundar sig på ett ramavtal måste tilldelas innan ramavtalets giltighetstid har gått ut, dock kan de på ramavtalet grundande enskilda kontrakten löpa under en kortare eller en längre
period än själva ramavtalet.90 Ett ramavtal får dock i undantagsfall gälla under en
längre tid än fyra år. Det kan exempelvis bli aktuellt i fall där stora investeringar
krävs av leverantörerna för att ramavtalet ska fullgöras.91
För det tredje stadgas en partsbegräsning i art. 33.2 andra stycket
direktivet.92 Begränsningen innebär att endast de upphandlande myndigheter och
leverantörer som från början är identifierade som parter i ramavtalet tillåts ingå kontrakt grundade på detta. Då ett ramavtal ska användas av flera upphandlande myndigheter behöver därför alla dessa anges, antingen direkt i ramavtalet eller
genom hänvisning till andra dokument där det framgår.93
Vidare gäller enligt art. 33.2 tredje stycket LOU-direktivet94 att kontrakt
grundade på ramavtal inte får ha villkor som leder till väsentliga ändringar av det som angetts i ramavtalet. Av artikeln framgår att detta särskilt gäller ramavtal som sluts med en enda leverantör.
I skäl 61 i LOU-direktivet framkommer ytterligare en begränsning av hur ett ramavtal får användas, nämligen den så kallade missbruksregeln. Den innebär att
88 Jfr 7 kap 1 § LOU.
89 Jfr 7 kap 2 § LOU.
90 Se beaktandesats 62 LOU-direktivet.
91 Explanatory note – Framework agreements – Classic directive, s. 5; Andrecka (2015), s. 129. 92 Jfr 7 kap 3 § första stycket LOU.
ramavtal inte bör användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.
För upphandlingar av ramavtal över tröskelvärdena gäller dessutom enligt bilaga V del C punkt 10 a LOU-direktivet att det så långt det är möjligt ska framgå uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas. Slutligen krävs enligt art. 5.5 LOU-direktivet att ett ramavtals värde ska beräknas till det sammanlagda värdet av samtliga avrop som kan komma att
genomföras under ramavtalets löptid.95
Ännu en begräsning av hur ramavtal får användas har uppställts i Coopservice-domen genom kravet på takvolym. Vad denna begränsning innebär och i vilka fall den ska tillämpas utreds nedan. Vid den senare analysen av takvolym i avsnitt 6 återkommer framställningen även till vilket syfte några av de ovan nämnda begräsningarna har.
4 Coopservice-domen
4.1 Inledning
I detta avsnitt beskrivs bakgrunden och frågan i målet Coopservice samt domstolens skäl och slutsatser avseende skyldigheten att ange takvolym i ramavtal. Avsnittet syftar till att ge en introduktion till Coopservice-domen som ligger till grund för framställningens frågeställningar.
4.2 Bakgrunden och frågan i målet
Den 19 december 2018 meddelade EU-domstolen dom i mål Coopservice.96
Bakgrunden till målet var att en italiensk myndighet hade upphandlat ett ramavtal för städtjänster med en leverantör där samtliga villkor var fastställda. Ramavtalet hade en utvidgningsklausul som möjliggjorde för arton myndigheter att ansluta sig
till det efter en förfrågan till den tilldelade leverantören.97 Det fanns inte någon
angiven kvantitet i ramavtalet för hur mycket som kunde komma att avropas av de arton myndigheterna som hade rätt att ansluta sig. En av de myndigheter som fanns uppräknade i utvidgningsklausulen, ASST Valcamonica, beslutade att teckna
kontrakt med leverantören genom att ansluta sig till ramavtalet.98 Coopservice var
namnet på den leverantör som hade haft städuppdraget fram tills att Valcamonica
anslöt sig till den nya leverantören. 99 Coopservice valde att tillsammans med den
italienska konkurrensmyndigheten överklaga Valcamonicas beslut till den
regionala förvaltningsdomstolen.100 De yrkade att utvidgningsklausulen skulle
ogiltigförklaras på grund av att hade medfört en otillåten direktupphandling.101
Den italienska förvaltningsdomstolen ogillade talan och både Coopservice samt
konkurrensmyndigheten överklagade domen till Högsta förvaltningsdomstolen,102
vilken beslutade att vilandeförklara målet och att ställa två frågor till
domstolen.103 Den fråga som ställdes i målet som är relevant för takvolym
sammanfattades av EU-domstolen på följande sätt:
Ska art. 1.5 och art. 32 i direktiv 2004/18 ”[...] tolkas så, att de innebär att det är tillåtet att ingå ett ramavtal enligt vilket [...] kvantiteten av de tjänster som de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ramavtalet kan beställa när de ingår de efterföljande kontrakt som grundas på detta ramavtal inte är fastställd eller fastställs med hänvisning till deras ordinarie behov”?104
Förenklat kan frågan formuleras enligt följande: Är det tillåtet enligt art. 1.5 och
art. 32 i 2004 års LOU-direktiv att ingå ett ramavtal där kvantiteten av de tjänster som kan beställas på detta inte är fastställd eller fastställs med hänvisning till de upphandlande myndigheternas ordinarie behov?
4.3 EU-domstolens skäl och slutsatser
EU-domstolen började med att fastställa att 2004 års LOU-direktiv var tillämpligt
i fallet och inte det nu gällande 2014 års LOU-direktiv.105 Detta eftersom det
direktiv som var i kraft när det ursprungliga avtalet ingicks ska tillämpas enligt
EU-rättslig praxis.106 Vid besvarandet av den aktuella frågan tolkade domstolen
innebörden av art. 1.5 i 2004 års LOU-direktiv där definitionen av ramavtal framgår. I denna artikel anges att ett ramavtal har till syfte att ”fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt
pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet”. EU-domstolen uttalade att uttrycket ”i tillämpliga fall” inte ska uppfattas som att det är frivilligt för en
upphandlande myndighet att ange kvantiteten av de tjänster som ett ramavtal
avser.107 Till stöd för denna uppfattning framhöll EU-domstolen fyra skäl.
Det första skälet angavs med hänvisning till bestämmelserna om beräkning av värdet av ramavtal i art. 9.9 2004 års LOU-direktiv samt om vilka uppgifter som ska anges i upphandlingsannonsen av ramavtal i bilagan VII del A till 2004 års
103 Mål C-216/17 Coopservice, p. 33. 104 Mål C-216/17 Coopservice, p. 48. 105 Mål C-216/17 Coopservice, p. 45–47.
LOU- direktiv.108 EU-domstolen menade att det framgår av dessa artiklar att den
största kvantiteten varor eller tjänster som kan komma att avropas från ett ramavtal
ska fastställas redan från början. Vidare hänvisade EU-domstolen till
kommissionens och generaladvokatens uttalanden i förslaget till avgörande,109 där
det framhålls att upphandlande myndigheter endast är skyldiga att uppskatta värdet och frekvensen av ramavtalets efterföljande kontrakt, men däremot är tvungna att
precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell.110
Det andra skälet till stöd för EU-domstolens uppfattning är att då ett ramavtal sluts med bara en leverantör ska efterföljande kontrakt tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet enligt art. 32.3 i 2004 års LOU-direktiv. Det betyder att den upphandlande myndigheten som från början är part i ramavtalet inte får göra avrop från ramavtalet för en större kvantitet än vad som har angetts i förväg, även då avrop sker för andra myndigheters räkning. EU-domstolen framhöll att ramavtalet,
när den angivna kvantitetsgränsen är uppnådd, inte längre har någon verkan.111
Det tredje skälet som angavs i domen till stöd för att det inte är frivilligt för upphandlande myndigheter att ange ett ramavtals kvantitet, var att principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering kräver att alla villkor och bestämmelser i en upphandling ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt. Detta för att samtliga ”rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av villkoren och tolka dem på samma sätt” och för att ”den upphandlande myndigheten på ett effektivt sätt ska
kunna kontrollera om anbuden från anbudsgivarna uppfyller upphandlings-
kriterierna”.112 EU-domstolen menade att dessa principer skulle åsidosättas om den
upphandlande myndigheten som från början var part i ramavtalet inte i förväg var
tvungen att ange ramavtalets totala kvantitet.113 Utöver detta framhöll
domstolen att kravet på att handla öppet är av särskilt stor betydelse vid ramavtals-upphandlingar eftersom upphandlande myndigheter då inte är skyldiga att skicka
108 Mål C-216/17 Coopservice, p. 60.
109 Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona i mål C- 216/17, p. 78. 110 Mål C-216/17 Coopservice, p. 60.
efterannonseringsmeddelanden om de avrop som sker från ramavtalet.114
EU- domstolen poängterade även att om en upphandlande myndighet som från början är part i ett ramavtal inte behöver ange kvantiteten och det högsta beloppet av det som kan komma att avropas på ramavtalet, skulle ramavtal kunna missbrukas för att komma under direktivets tröskelvärden och uppnå en artificiell
uppdelning av kontrakt.115 Detta är förbjudet enligt art. 9.3 i 2004 års
direktiv. Dessutom framhöll EU-domstolen att enbart en hänvisning till upphandlande myndigheters ordinarie behov, utan vidare specificering, skulle kunna medföra ett informationsövertag för inhemska leverantörer eftersom
utländska leverantörer inte på samma sätt kan antas känna till detta behov.116
Det sista och fjärde skälet som EU-domstolen framhöll var att kravet på att ange kvantiteten och beloppet av de avrop som ramavtalet omfattar ger uttryck för det som stadgas i art. 32.2 femte stycket i 2004 års LOU-direktiv. Enligt denna bestämmelse är det förbjudet att använda ramavtal på ett otillbörligt eller för
konkurrensen förhindrande, begränsande eller snedvridande sätt.117
Efter att ha gått igenom skälen för sin bedömning, sammanfattade domstolen svaret på den ställda frågan enligt följande:
”[...] det är uteslutet att de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ramavtalet underlåter att ange kvantiteten av de tjänster som
5 Coopservice-domens tillämplighet i
förhållande till 2014 års LOU-direktiv
5.1 Inledning
I detta avsnitt jämförs reglerna i 2004 års LOU-direktiv som aktualiserades i Coopservice-domen med motsvarande bestämmelser i 2014 års LOU-direktiv. Detta görs mot bakgrund av att EU-domstolen i Coopservice-domen tillämpade 2004 års LOU-direktiv som 18 april 2016 upphörde att gälla och ersattes av det nu
gällande 2014 års LOU-direktiv.119 I avsnittet analyseras därför om
domstolens uttalanden i Coopservice-domen är tillämpliga även på upphandlingar som omfattas av 2014 års LOU-direktiv. Avsnittet ämnar således till att besvara följande frågeställning: Äger EU-domstolens uttalanden om
takvolym i Coopservice-domen tillämplighet i förhållande till 2014 års direktiv?
5.2 Jämförelse av 2004 och 2014 års LOU-direktiv
5.2.1 Ramavtalsdefinitionen
Inledningsvis beaktade EU-domstolen ramavtalsdefinitionen i art. 1.5 i 2004 års
LOU-direktiv.120 Vid en jämförelse med motsvarande definition som regleras
i art. 33.1 i 2014 års LOU- direktiv121 kan konstateras att den endast har genomgått
en mindre språklig förändring från ”uppskattad kvantitet” till formuleringen ”uppskattade kvantiteter”.
5.2.2 Beräkning av det uppskattade ramavtalsvärdet
I avgörandet fäste EU-domstolen vidare vikt vid art. 9.9 i 2004 års LOU-direktiv
som reglerar hur det uppskattade värdet av ett ramavtal ska beräknas.122 Denna
119 Se art. 91 2014 års LOU-direktiv. 120 Mål C-216/17 Coopservice, p. 57–58. 121 Jfr 1 kap 20 § LOU.
bestämmelse motsvaras av art. 5.5 i 2014 års LOU-direktiv123 som vid en
jämförelse med 2004 års LOU-direktiv är oförändrad.
5.2.3 Information som ska finnas i upphandlingsannonsen
I domen hänvisade EU-domstolen även till bilaga VII del A punkt 6 c) i 2004 års LOU-direktiv som reglerar vilken information som ska finnas med i annonsen i
TED då ett ramavtal ska upphandlas.124 Enligt den tidigare formuleringen i bilagan
skulle den upphandlande myndigheten ange:
”[...] det totala beräknade värdet för tjänsterna under hela ramavtalets löptid samt, i den utsträckning detta är möjligt, kontraktens värde och [min kursivering] frekvens”.
Enligt motsvarande bilaga V del C punkt 10 a i 2014 års direktiv gäller istället
följande beskrivning av vad som ska framgå av upphandlings annonsen i TED125:
”[s]å långt det är möjligt, uppgift om värde eller [min kursivering] storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas [...]”.
Vid en jämförelse av formuleringarna i direktiven kan en skillnad konstateras. Kraven på vad en upphandlande myndighet måste ange i upphandlingsannonsen
till ett ramavtal var högre ställda enligt 2004 års LOU-direktiv där både värde och frekvens av kontrakten skulle anges i den utsträckning det var möjligt. I 2014 års LOU- direktiv uppställs mer flexibla krav där värde eller storleksordning och frekvens av kontrakten ska framgå så långt det är möjligt. Vad denna förändring bedöms ha för betydelse för domens tillämplighet vid 2014 års LOU-direktiv diskuteras i slutet av detta avsnitt under rubrik 5.3. Där görs en sammantagen bedömning som beaktar alla de jämförelser som gjorts av bestämmelserna som tillämpades i domen.
123 Jfr 5 kap 14 § LOU.
124 Mål C-216/17 Coopservice, p. 60; I direktivet anges ”Information som ska finnas i meddelanden om upphandling”. Med meddelanden avses upphandlingsannons, se prop. 2015/16:195, s. 598; Hur dessa meddelanden ska utformas och offentliggöras reglerades i art. 36 i 2004 års LOU-direktiv.
5.2.4 Ramavtal med en leverantör
EU-domstolen hänvisade vidare till art. 32.3 i 2004 års LOU-direktiv som reglerar ramavtal med en leverantör, vilket var den ramavtalssort som var föremål för
prövning i Coopservice-domen.126 Motsvarande bestämmelse återfinns i art. 33.3 i
2014 års LOU-direktiv127 och är i sak oförändrad.
5.2.5 Principerna om öppenhet, likabehandling och icke-
diskriminering
Vidare tog EU-domstolen upp de grundläggande principerna om öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering som i 2004 års LOU-direktiv reglerades i
art. 2.128 Vid en jämförelse med art. 18.1 i 2014 års LOU-direktiv129 kan
konstateras att ingen ändring av principernas betydelse har skett. Däremot har ett tillägg gjorts till de grundläggande principerna i art. 18 andra stycket i 2014 års
LOU-direktiv130 som saknar motsvarighet i 2004 års direktiv. Tillägget innebär att
en ny konkurrensprincip har införts, vilket diskuteras nedan under rubrik 5.2.8.
5.2.6 Undantag från skyldigheten att efterannonsera
EU-domstolen beaktade även bestämmelsen i art. 35.4 andra stycket i 2004 års
LOU-direktiv som reglerar undantaget från upphandlande myndigheters
skyldighet att efterannonsera kontrakt som grundas på ramavtal.131 Vid en
jämförelse av den tidigare regleringen med den motsvarande bestämmelsen i
art. 50.2 andra stycket i 2014 års LOU- direktiv132 har ingen ändring skett.
5.2.7 Förbud mot artificiell uppdelning
I Coopservice-domen hänvisade EU-domstolen vidare till art. 9.3 i 2004 års
LOU-direktiv133 som stadgar ett förbud mot artificiell uppdelning i syfte att kringgå
tillämpningen av LOU-direktivet:
”Ingen byggnadsentreprenad eller planerat köp av en viss mängd varor och/ eller tjänster får delas upp i avsikt att kringgå tillämpningen av detta direktiv.”
Motsvarande bestämmelse utgörs av art. 5.3 i 2014 års LOU-direktiv134 som lyder
enligt följande:
”Metoden för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling får inte väljas i syfte att undanta den från detta direktivs tillämpningsområde. En upphandling får inte delas upp för att förhindra att upphandlingen omfattas av detta direktiv, såvida inte detta motiveras av objektiva skäl.”
Formuleringarna i artiklarna har ändrats på så sätt att en upphandling får delas upp
om det motiveras av objektiva skäl.135 Denna förändring bedöms dock inte vara av
sådan karaktär att den påverkar tolkningen av domen på ett annorlunda sätt vid en
tillämpning av 2014 års LOU-direktiv.136
5.2.8 Missbruksregeln
Slutligen framhöll EU-domstolen missbruksregeln i art. 32.2 sista stycket i 2004
års LOU-direktiv137 som utformades på följande sätt:
”En upphandlande myndighet får [min kursivering] inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.”
133 Mål C-216/17 Coopservice, p. 66. 134 Jfr 7 kap 6–7 §§ LOU.
135 Se beaktandesats 20 LOU-direktivet.
136 Objektivt godtagbara skäl kan exempelvis vara sådana fall där ”tröskelvärdena kan beräknas särskilt för en självständig operativ enhet”, se beaktandesats 20 LOU-direktivet eller då ett delkontrakt ”efter en uppdelning får ett sådant lägre värde att artikel 5.10 i LOU-direktivet blir tillämpligt” jfr beaktandesats 78 LOU-direktivet, se prop. 2015/16:195, s. 488.
I 2014 års LOU-direktiv har regeln flyttats till beaktandesats 61 och har följande formulering:
”Ramavtal bör [min kursivering] inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.”
I 2004 års LOU-direktiv gäller således att ramavtal inte ”får” användas på ett konkurrensbegränsande sätt och i 2014 års LOU-direktiv har detta bytts ut mot ”bör”. Som nämnts har regeln även flyttats från en artikel till en beaktandesats. Dessa ändringar skulle enligt min mening kunna tolkas som att begränsande användning av ramavtal inte är föremål för ett lika strikt förbud enligt 2014 års LOU-direktiv. Dock har en annan skillnad mellan direktiven skett som här bör beaktas. I 2004 års LOU-direktiv var art. 32.2 stycke 5 den enda bestämmelsen där det uppställdes ett förbud som skyddade anbudsgivare mot konkurrensbegränsande ageranden från upphandlande myndigheters sida. I 2014 års LOU-direktiv har den motsvarande regeln i beaktandesats 61 kompletterats
genom införandet av en konkurrensprincip i art. 18.1 andra stycket:138
”Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpnings-området för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.”
Detta innebär att det har förtydligats att det av de grundläggande principerna följer ett förbud, som gäller genom hela upphandlingsförfarandet, mot att myndigheter utformar upphandlingar som syftar till att kringgå direktivet eller på ett konstgjort sätt begränsar konkurrensen. Vissa anser att principen stärker vikten av att
upphandlande myndigheter utnyttjar konkurrensen.139 Vid införandet av principen
hävdade dock vissa att den var överflödig och redan omfattades av vad som följer
138 Jfr 4 kap 2 § LOU.
av de andra grundläggande principerna.140 Den nya konkurrensprincipen kan
enligt min mening tala för att missbruksregeln inte har fått en mindre betydelse, utan att dess tolkning åtminstone är av samma vikt i 2014 års LOU-direktiv. Dessa förändringar i 2014 års LOU-direktiv bör inte föranleda en annorlunda tolkning av domen.
5.3 Slutsats
Ovan har en jämförelse gjorts mellan bestämmelserna i 2004 års LOU-direktiv som tillämpades i Coopservicedomen och motsvarande regler i 2014 års direktiv. Det kan konstateras att de flesta är oförändrade eller endast har genomgått en mindre ändring. Bestämmelserna där de största skillnaderna har skett är i bilagan som berör vilken information som upphandlingsannonsen ska innehålla, förbudet mot artificiell uppdelning samt missbruksregeln.
Vad gäller bestämmelsen i bilagan till 2014 års LOU-direktiv som reglerar vilken information som ska finnas i upphandlingsannonsen var kraven högre ställda enligt 2004 års LOU-direktiv där både värde och frekvens av kontrakten skulle anges i den utsträckning det var möjligt. I 2014 års LOU- direktiv uppställs mer flexibla krav där värde eller storleksordning och frekvens av kontrakten ska framgå så långt det är möjligt. Denna förändring mellan direktiven har kommenterats i Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 där det framhålls att förändringarna i direktivens bilagor endast reglerar ”vilken information som ska finnas i en annons och inte samtliga krav som gäller vid
utformningen av ett ramavtal”.141 Upphandlingsmyndigheten anser inte att denna
skillnad skulle ha inverkat på EU-domstolens bedömning om det istället tillämpat
2014 års LOU-direktiv.142 Även Konkurrensverket bedömer i sitt
tagande 2019:1 att regleringen i direktiven i huvudsak är oförändrad och att
uttalandena i Coopservice-domen även är giltiga vid tillämpning av 2014 års
LOU-direktiv.143 Inte heller har svenska domstolar som prövat domens tillämplighet vid
140 Se Arrowsmith, s 631; Prop. 2015/16:195, s 973; Lagrådet, Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2016-02-12, Nytt regelverk om upphandling, s. 11.
2014 års LOU-direktiv lagt någon vikt vid denna skillnad.144 Olson och Robertson
anser dock att skillnaderna mellan bilagorna är avgörande och att det inte är säkert att EU-domstolen hade gjort samma bedömningar i Coopservice-domen vid en
tillämpning av 2014 års LOU-direktiv145 Min uppfattning är i likhet med Olson
och Robertson att skillnaderna inte helt bör bortses ifrån då de trots allt ger uttryck för en mer flexibel inställning. Det kan dock framhållas att det i beaktandesats 60 till 2014 års LOU-direktiv anges att regleringen beträffande ramavtal i 2014 års direktiv syftar till att behålla vad som stadgades i 2004 års direktiv med förbehåll för vissa förtydliganden. Det kan därför ifrågasättas om meningen har varit att bidra till större flexibilitet. Mot bakgrund av att övriga bestämmelser som EU-domstolen tillämpade i domen är oförändrade eller endast har genomgått en mindre förändring som saknar betydelse är min uppfattning att övervägande skäl talar för att uttalandena i domen även är tillämpliga i förhållande till 2014 års direktiv.
Som ovan behandlades har även en ändring skett av missbruksregeln där det enligt 2004 års LOU-direktiv gällde att ramavtal inte ”får” användas på ett ”otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids”. Detta begrepp har i 2014 års LOU-direktiv bytts ut mot ”bör”. Regeln har även flyttats från en artikel till en beaktandesats i LOU-direktivet. Som ovan framhållits har dock en kompletterande grundläggande princip införts, den så kallade konkurrensprincipen, som enligt min mening gör att denna förändring inte får någon effekt på hur domen ska tolkas i förhållande till 2014 års LOU-direktiv. Vidare har, som framhålls ovan, även förbudet mot artificiell uppdelning genomgått en förändring. Denna ändring ska bland annat ses mot bakgrund av målsättningen med 2014 års LOU-direktiv att öka små och medelstora företag
deltagande i upphandling.146 Förändringen innebär dock endast att upphandlingar
kan delas upp i sådana fall där objektivt godtagbara skäl motiverar detta. Bestämmelsen innebär inte att det är tillåtet att, utan godtagbara skäl, välja en
144 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom meddelad den 23 april 2020 i mål nr 2770–19; Kammarrätten i Jönköpings dom meddelad den 27 mars 2020 i mål nr 3390–19; Kammarrätten i Göteborgs dom medde-lad den 15 juni 2020 i mål nr 604-20 m.fl.
metod för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling som undandrar
denna från direktivets tillämpningsområde.147 Enligt min mening förändrar inte
detta domens betydelse i förhållande till 2014 års LOU-direktiv.
Kammarrätter har i ett flertal avgöranden tolkat EU-domstolens uttalanden i Coopservice-domen som tillämpliga på ramavtal som omfattas av 2014 års
LOU-direktiv.148 Upphandlingsmyndigheten i sin vägledning149 och Konkurrensverket i
sitt ställningstagande150 är av uppfattningen att EU-domstolen i mål Coopservice
hade kommit fram till samma slutsatser även i förhållande till 2014 års direktiv. Vid en sammantagen bedömning av alla de ändringar som har skett mellan direktiven och den diskussion som förts ovan delar jag denna uppfattning.
147 Jfr prop. 2015/16:195, s. 488.
148 Se bland annat Kammarrätten i Sundsvalls dom meddelad den 23 april 2020 i mål nr 2770–19; Kam-marrätten i Jönköpings dom meddelad den 27 mars 2020 i mål nr 3390–19; KamKam-marrätten i Göteborgs dom meddelad den 15 juni 2020 i mål nr 604–20 m.fl.
