En utredning av om 18 kap 4 § ABL bör vara analogt tillämplig på förtäckta värdeöverföringar måste, som redan nämnts, ske mot bakgrund av den funktion 18 kap 4 § ABL fyller vid sedvanlig vinstutdelning. De ändamål som bestämmelsen är menad att fylla vid en formenlig vinstutdelning ska uppfyllas på samma vis när regeln tillämpas analogt för den förtäckta värdeöverföringen. Som redogörelsen ovan har visat så kopplas kravet på styrelsens yttrande i 18 kap 4 § ABL i förarbetena direkt till försiktighetsregeln i 17 kap 3 § ABL. Mycket talar därför för att bestämmelsen är uppställd till skydd för borgenärerna.
Ett starkt ändamålsskäl som talar för att 18 kap 4 § ABL bör vara analogt tillämpligt för den förtäckta värdeöverföringen är de konsekvenser för bolagsborgenärerna som en omvänd ordning leder till. En omvänd ordning, att 18 kap 4 § ABL alltså inte skulle vara analogt tillämpligt för den förtäckta värdeöverföringen, leder till att bolagsborgenärerna ges ett sämre skydd när bolaget vidtar en förtäckt värdeöverföring än de ges när bolagets företar en formenlig vinstutdelning. För bolagsborgenärerna del bör det rimligtvis inte spela någon roll hur bolaget i fråga valt att beteckna värdeöverföringen, deras intresse av att ha sina fordringar säkrade består. Ordningen skulle även öppna upp för kringgåendemöjligheter eftersom bolaget i fråga kan ”välja” vilka regler som blir tillämpliga och då undvika en tillämpning av 18 kap 4 § ABL genom att istället för vinstutdelning beteckna värdeöverföringen som exempelvis ett koncernbidrag eller annars vidta det i förtäckt form. Om nu en korrekt tillämpning av försiktighetsregeln i 17 kap 3 § ABL är beroende av styrelsens yttrande i
63
18 kap 4 § ABL framstår det knappast som ändamålsenligt att yttrandet genom HD:s inställning i frågan i det närmsta blir valfritt för bolagsstyrelsen.211
Ordningen framstår som än mer ändamålsstridig när den gestaltas i ett mer praktiskt exempel. Med ett anammande av HD:s synsätt skulle ett aktiebolag kunna vidta en värdeöverföring av ett mycket stort belopp och då åsidosätta 18 kap 4 § förutsatt samtliga aktieägares samtycke, genom att företa värdeöverföringen i form av en underprisöverlåtelse, ett lån eller ett koncernbidrag. I den situationen blir 18 kap ABL enbart obligatoriskt, med andra ord är avvikelser därifrån tillåtna om samtliga aktieägare samtycket till formlösheten.212
När ett aktiebolag istället vidtar en sedvanlig vinstutdelning, om en till ett helt obetydligt belopp, kan HD:s inställning istället tolkas som att 18 kap 4 § ABL istället är absolut obligatorisk och måste följas även om samtliga aktieägare samtycket till att styrelsens yttrande åsidosätts. Med hänsyn till att en förtäckt värdeöverföring kan ses som en simulerad rättshandling som döljer en dissimilerad rättshandling (en vinstutdelning) framstår den valda ordningen som föga ändamålsenlig.
Det bör emellertid erinras om att HD i NJA 2015 s 359 inte explicit tar ställning till den kritiska frågan om vad konsekvensen blir om styrelsen i ett aktiebolag vid en formenlig vinstutdelning inte skulle upprätta ett yttrande i enlighet med 18 kap 4 § ABL. Den primära rättsföljden vid åsidosättande av en borgenärsskyddsregel är emellertid ogiltighet och återbäringsskyldighet.213 Skulle ogiltighet således även inträda vid åsidosättande av 18 kap 4 § ABL? På den frågan ger inte HD något uttryckligt svar. Måhända att det var uppfattningen att överträdelse av en borgenärsskyddsregel alltid måste leda till ogiltighet som påverkade resonemanget i domen. Till den diskussionen återkommer jag strax nedan. Dessförinnan bör något sägas om domens egentliga prejudikatvärde.
Andersson, vars kritiska inställning till avgörandet redan bitvis redogjorts för, anför i sammanhanget att domens analytiska bristfällighet gör att han är beredd att såsom förekommer i rättsvetenskaplig litteratur i Tyskland bara ”strunta i det”.214 En sådan inställning till NJA 2015 s 359 vore emellertid enligt min mening i strid med svensk rättskällehierarki. I sammanhanget bör istället ifrågasättas om HD i NJA 2015 s 359 verkligen uteslutit en analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen. Med hänsyn till att HD varken uppmärksammat och än mindre tagit ställning till möjligheten av en analogisk tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen borde domen enligt min mening kunna ges ett förhållandevis snävt tillämpningsområde. Rättsläget skulle kunna tolkas som att HD i NJA 2015 s 379 tagit ställning till huruvida 18 kap 4 § ABL
211 Jfr Andersson (2020) s 197.
212 Jfr Nerep (2017) s 3.
213 Jfr 17 kap 6 § ABL, se även Prop 2004/05:85 s 391.
64
är direkt tillämpligt för den förtäckta värdeöverföringen och då kommit fram till att så inte är fallet. Eftersom HD emellertid inte har tagit ställning till analogifrågan skulle rättsläget samtidigt med hänsyn till ovan föredragna ändamålsskäl fortfarande kunna tolkas som att 18 kap 4 § ABL i vart fall bör vara analogt tillämpligt för den förtäckta värdeöverföringen.
6.5 Kapitelvisa kommentarer
I detta kapitel har redogjorts för innebörden av styrelsens vetorätt i 18 kap 1 § 2 st ABL och dess upplysningsskyldighet i 18 kap 4 § ABL. Utredningen har visat att upplysningsskyldigheten i 18 kap 4 § ABL har ett tydligt borgenärsskyddande ändamål, vilket inte vetorätten i 18 kap 1 § 2 st ABL innehar i samma mån. Vidare har möjligheten att analogt tillämpa 18 kap ABL för den förtäckta värdeöverföringen utretts. Möjligheterna av en sådan tillämpning kan efter HD:s avgörande i NJA 2015 s 359 starkt ifrågasättas. Min utredning har emellertid visat att domens prejudicerande verkan inte nödvändigtvis behöver utesluta en analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen. Med hänsyn till de starka ändamålsskäl som aktualiseras kan enligt min mening en sådan analog tillämpning istället anses vara motiverad.
65
7 Något om rättsföljden vid ett åsidosättande av
18 kap 4 § ABL jämte återbäringsskyldigheten
av en förtäckt värdeöverföring
7.1 Inledande anmärkningar
I följande kapitel kommer inledningsvis rättsföljden av ett åsidosättande av 18 kap 4 § ABL och dess påverkan för den analoga tillämpningen av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen utredas och diskuteras. Därefter kommer betydelsen av den förtäckta värdeöverföringens säregna karaktär för återbäringsskyldigheten behandlas.