Subjektiv eller objektiv bedömningsmetod

I propositionen anför lagstiftaren att det i litteraturen förekommit olika åsikter om hur bedömningen av en affärshändelses affärsmässiga karaktär ska företas. En av dessa, som lagstiftaren anför att Andersson förespråkat, är att bedömningen ska grundas på de objektiva

108 Jfr Prop 2004/05:85 s 748.

35

omständigheterna kring den aktuella transaktionen. Bedömningen ska då enligt lagstiftaren ta sikte på värdediskrepansen mellan parternas prestationer.110 En annan åsikt som enligt lagstiftaren förekommit är att bedömningen istället ska beakta subjektiva faktorer. I den bedömningen, som enligt lagstiftaren förespråkats av främst Lindskog, ska bedömningen istället utgå från vad bolagets ställföreträdare kan ha haft för avsikt med affärshändelsen. En värdeöverföring kan enligt det synsättet enbart föreligga om den företagits medvetet.111

Lagstiftaren verkar i sin redogörelse av den objektiva och subjektiva bedömningsmetoden blanda ihop de två olika kraven på värdediskrepans och inte rent affärsmässig karaktär.112 Att värdediskrepansen ska avgöras utifrån en objektiv bedömning torde det inte råda några tvivel om. Men att en transaktions affärsmässighet skulle avgöras enbart med hänsyn till värdediskrepansen mellan bolagets och motpartens prestationer skulle få mycket märkvärdiga resultat och en sådan bedömning förespråkas heller inte av Andersson. En sådan tolkning skulle innebära att varje transaktion som inte är förmånlig för bolaget men förmånlig för motparten i det närmaste per automatik skulle utgöra en värdeöverföring. Synsättet skulle också innebära att det tredje kravet på bristande affärsmässig karaktär inte skulle tillföra något till bedömningen.

Lagstiftaren landar likväl i att bedömningen av en affärshändelses affärsmässighet ska göras med hänsyn till ”objektivt iakttagbara kriterier”.113 Den av lagstiftaren förespråkade bedömningsmetoden verkar emellertid vara något mer nyanserad än den objektiva bedömningsmetod den redogjort för. Bedömningen ska enligt lagstiftaren företas med hänsyn till utåt iakttagbara omständigheter kring händelsen, i huvudsak objektiva faktorer.114

Värdediskrepansen mellan de båda parternas prestationer ska i bedömningen enligt lagstiftaren fortfarande inta en central position. Utöver detta är det enligt lagstiftaren emellertid även av stor betydelse huruvida transaktionen framstår som förenlig med den verksamhet som bolaget normalt bedriver. Vid den bedömningen ska hänsyn tas till transaktionens karaktär och till mottagarens relation till bolaget. Att bolaget aldrig innan eller mycket sällan vidtagit transaktioner av den rättsliga formen talar för att transaktionen inte är förenlig med bolagets normala verksamhet och att det således handlar om en värdeöverföring. Det blir med tillämpande av en objektiv bedömningsmetod enligt lagstiftaren ”enklare” i det enskilda fallet att avgöra om en transaktion utgör en värdeöverföring eller enbart en för bolaget dålig affär.115 Vad som utgör en ”dålig affär”

110 Prop 2004/05:85 s 372 f.

111 A a s 371.

112 Jfr Lehrberg (2012) s 549 och Andersson (2020) s 109.

113 Prop 2004/05:85 s 372.

114 A st.

36

definieras emellertid inte av lagstiftaren, vilket är olyckligt då det just är gränsdragningen mellan ”dåliga affärer” och värdeöverföringar som kan tänkas bli svårigheten i en bedömning enligt 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL.

Andersson instämmer i lagstiftaren val av objektiva bedömningskriterier.116 Lehrberg tar emellertid med bestämdhet avstånd från lagstiftarens ståndpunkt och förespråkar att affärsmässigheten istället bör bedömas på grundval av det faktiska bakomliggande syftet snarare än utåt iakttagbara omständigheter.117 Det motiverar han med att begreppet ”affärsmässighet” i sig har en inneboende subjektiv innebörd där affärsmässigheten inte nödvändigtvis avgörs av värdediskrepansens storlek eller andra av lagstiftaren utpekade utåt sett iakttagbara omständigheter. Lehrberg kritiserar också lagstiftarens beskrivning av de i propositionen uppräknade omständigheterna (värdediskrepansens storlek, transaktionens karaktär etc.) som det i en bedömning ska tas hänsyn till som ”kriterier”. Han menar att med kriterier avses krav som ska vara uppfyllda för att en kvalificering skall kunna ske. Då de av lagstiftaren uppräknade omständigheterna snarare har karaktär av sakomständigheter som i det närmaste kan indikera att ett visst förhållande föreligger är det enligt Lehrberg felaktigt att benämna dem ”kriterier”. Kritiken är ganska talande för Lehrbergs inställning till lagstiftarens val av bedömningsmetod i stort och hans slutsatser kan sammanfattas som att lagstiftarens bedömningsfaktorer enligt hans mening inte har tillräcklig inneboende substans för att kunna tillämpas rent objektivt.118 Lehrberg exemplifierar detta med att lagstiftarens förespråkade tillvägagångssätt i praktiken skulle innebära att transaktioner av en viss typ, där värdediskrepansen till bolagets nackdel är tillräckligt stor och mottagaren av transaktionen har någon form av i sammanhanget belastande relation till bolaget, aldrig skulle kunna utgöra enbart en dålig affär. En sådan transaktion skulle istället alltid utgöra en värdeöverföring.119 Även före tillkomsten av 2005 års ABL gick åsikterna i litteraturen isär kring vad som skulle krävas för att en transaktion skulle anses sakna affärsmässig karaktär. Många författare tycks ha varit överens om att det utöver en värdediskrepans även krävdes någon form av tilläggsrekvisit. Den exakta innebörden av detta tilläggsrekvisit var emellertid omstridd.120

Andersson förespråkade redan då en objektiv helhetsbedömning.121 Lindskog anförde till skillnad från detta att bedömningens fokus skulle vara bolagets subjektiva avsikt och ansåg att det för konstaterande av bristande affärsmässig karaktär skulle krävas att en

116 Andersson (2020) s 149.

117 Lehrberg (2012) s 557 ff och Lehrberg (2016) s 296.

118 Lehrberg (2012) s 560 och Lehrberg (2016) s 296.

119 Lehrberg (2012) s 555.

120 Jfr bl a Andersson (1995) s 418, Lindskog s 37, Rohde s 125, Nerep (1994) s 66 ff och Danielsson s 571 ff.

37

värdeöverföring varit åsyftad och således uppsåtlig från bolagets sida.122 Även Nerep uttryckte att det skulle krävas ett visst mått av avsiktlighet från bolagets sida. Vad som emellertid skiljer Nereps inställning från Lindskogs är att Nerep utryckte att det är tillräckligt att avsiktligheten i fråga påvisades genom objektivt fastställbara omständigheter kring händelsen.123 Det får i det närmaste tolkas som att kravet på inte rent affärsmässig karaktär enligt Nerep inrymde ett objektifierat avsiktsrekvisit.

I Aktiebolagskommitténs betänkande, vilket i hög grad tycks ha påverkat lagstiftaren i dess val av bedömningsmetod, anförs emellertid att bedömningen ska inriktas på de som har agerat för bolaget och fokusera på vilka motiv de kan ha haft med transaktionen.124 Motivet i fråga ska emellertid kunna ådagaläggas genom utåt iakttagbara omständigheter såsom värdediskrepansen och mottagarens relation till bolaget. Då lagstiftarens beskrivning av dess förespråkade objektiva bedömningsmetod är tämligen fåordig får det nog antas att transaktioner som svarar mot de i propositionen uppräknade utåt iakttagbara omständigheterna enligt lagstiftaren ”typiskt sett” har företagits med en bakomliggande avsikt att företa en värdeöverföring.125 Att det enligt lagstiftaren således är tillfyllest för att en värdeöverföring ska anses ha företagits att utåt iakttagbara omständigheter rent objektivt tyder på att så är fallet. Ett sådant synsätt påminner mycket om Nereps beskrivning av kravet på affärsmässighet som ett objektifierade avsiktsrekvisit.

För att kort sammanfatta de olika ståndpunkterna för hur bedömningen av en transaktions affärsmässiga karaktär bör genomföras kan det konstateras att den ena sidan, bestående av lagstiftaren och Andersson, förespråkar en objektiv bedömningsmetod där en transaktions affärsmässiga karaktär avgörs av utåt iakttagbara omständigheter som kan påvisa att en sådan transaktion ”typiskt sett” inte är affärsmässig. Inom ramen för en sådan bedömning ska vikt fästas vid värdediskrepansens storlek. Den andra sidan, som främst utgörs av Lehrberg, förespråkar en subjektiv bedömningsmetod där hänsyn tas till de individuella förhållandena i varje enskilt fall och där bedömningen fokuserar på bolagets faktiska syfte med transaktionen.

För Lehrbergs ståndpunkt talar omsättningsskyddet och rättssäkerhetsaspekter. Det går enligt min mening inte att komma ifrån att den av lagstiftaren förespråkade bedömningsmetoden är förenad med en viss osäkerhet. Särskilt då lagstiftaren själv anför att frågan hur de olika utåt iakttagbara omständigheterna ska vägas mot varandra får överlämnas till rättspraxis.126 Gränsdragningen mellan å ena sidan värdeöverföringar och å andra sidan

122 Lindskog s 37, Se även Sandström s 312, som också anser att det bör krävas att bolaget har till avsikt att företa en värdeöverföring.

123 Nerep (1994) s 70.

124 SOU 2001:1 s 355 f.

125 Jfr Prop 2004/05:85 s 748.

38

för bolaget dåliga affärer är således inte helt tydlig. Den objektiva bedömningsmetoden kan föranleda att personer med viss relation till eller inflytande i bolaget åtnjuter ett otillfredsställande skydd och inte på samma sätt som andra kan göra en bra affär med bolaget som motpart. För Anderssons och lagstiftarens åsikt talar andra tungt vägande ändamålsskäl. Att enbart kräva att omständigheterna kring en transaktion tyder på att den företagits av annat än rent affärsmässiga skäl innebär ett utökat aktieägar- och borgenärsskydd.

Enligt min mening kan det emellertid ifrågasättas om den av lagstiftaren förespråkade bedömningsmetoden verkligen har en sådan renodlat objektiv karaktär som lagstiftaren hävdar. Lagstiftaren fick i propositionen tillfälle att ta ställning till lagrådets förslag till lagtext. Lagrådet föreslog att lydelsen ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” skulle ersättas med ”måste antas vara betingad av annat än affärsmässiga skäl för bolaget”.127 Lagstiftaren valde att avfärda lagrådets föreslagna lydelse med hänsyn till att lydelsen ifråga kunde ge ”intryck av att frågan huruvida en transaktion utgör en värdeöverföring väsentligen skall avgöras med hänsyn till subjektiva faktorer”. Förslaget låg enligt lagstiftaren inte i linje med hur de anser att bedömningen bör gå till då de ansåg att frågan ”i första hand bör avgöras utifrån objektivt iakttagbara kriterier”.128 Uttalandet bekräftar visserligen att lagstiftaren tydligt tagit ställning för den objektiva bedömningsmetoden men frånkänner jämväl inte helt de subjektiva omständigheternas relevans. Att bedömningen i första hand ska ske enligt en objektiv bedömningsmetod bör kunna tolkas som att fokus primärt ska ligga på utåt iakttagbara omständigheter kring transaktionen. Om dessa omständigheter indikerar att en värdeöverföring har skett torde det emellertid finnas ett visst utrymme för bolaget och mottagaren av transaktionen att lyfta fram subjektiva faktorer som visar att det trots allt inte är fråga om en värdeöverföring, utan en normal affärshändelse. I propositionen anges utöver detta att ett avtal mellan bolaget och någon annan ”ingånget i god tro” inte bör anses som en värdeöverföring enbart därför att det visar sig att bolaget har gjort en dålig affär.129 Att lagstiftaren valt att tillägga att avtalet är ingånget i god tro är intressant eftersom det innebär att utgången kanske hade blivit en annan om avtalet ingåtts i ond tro. Även här antyds alltså att bolagets subjektiva avsikt med transaktionen kan ha viss påverkan på bedömningen.

Sammanfattningsvis kan konstateras att det är något oklart hur exakt rekvisitet ”inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” ska tolkas. Lehrberg anser att uttalandena i propositionen enbart är en ”ansats” till en definition och lagstiftaren anger själv att frågan hur de olika bedömningsfaktorerna ska vägas mot varandra är en fråga som får överlämnas till rättspraxis,130 som upp till denna dag inte gett något entydigt svar. Klart är i alla fall att

127 Prop 2004/05:85 s 372.

128 A st.

129 A st.

39

lagstiftaren i motivuttalandena tydligt har tagit ställning i frågan. Mycket talar således för att gällande rätt ska tolkas som att hänsyn vid bedömningen ska tas till sådana utåt iakttagbara omständigheter kring händelsen som ”typiskt sett” tyder på att transaktionen är vidtagen av andra än rent affärsmässiga skäl. Med det sagt, bör inte bolagets subjektiva avsikt med transaktionen frånkännas all betydelse då den av lagstiftaren förespråkade bedömningsmetoden onekligen innehåller subjektiva element.