Direkt och indirekt förmögenhetsminskning

Av ett motivuttalande till regleringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL framgår att begreppet förtäckt värdeöverföring omfattar affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet, ”direkt eller indirekt” minskar.93 Den direkta förmögenhetsminskningen karaktäriseras av att bolagets förmögenhet minskar i direkt samband med den företagna transaktionen och som en konsekvens av denna. Exempel på sådana transaktioner är sådant som att bolaget avhänds tillgångar till underpris eller förvärvar egendom eller tjänst till överpris.94

En indirekt förmögenhetsminskning sker inte i direkt samband med en företagen transaktion och är inte heller lika synbar och momentan. En sådan förmögenhetsminskning föranleder i regel inte heller att bolagets förmögenhet minskar, men den ökar heller inte i den omfattning som den skulle kunna ha gjort om affärshandlingen i fråga hade företagits på marknadsmässiga villkor. Ett exempel på en indirekt förmögenhetsminskning som tydligt omfattas av värdeöverföringsbegreppet är att bolaget lånar ut medel till en ränta som är lägre än marknadsräntan.95 I litteraturen finns stöd för att även andra indirekta förmögenhets-minskningar omfattas.96 Det verkar emellertid råda delade meningar om exakt vilka typer av indirekta förmögenhetsminskningar som bör inrymmas. Andersson har anfört att värdeöverföringsbegreppet också omfattar sådant som att bolaget erbjuder bolagets tjänster eller nyttjande av bolagets egendom helt eller delvis vederlagsfritt.97

En förhållandevis extensiv tillämpning av värdeöverföringsbegreppet som blivit föremål för mycket diskussion är att bolagets avstående från lönsamma affärer skulle omfattas. Att bolagets val att avstå från en affär som i längden skulle varit ekonomiskt lönsam således skulle kunna utgöra en förmögenhetsminskning är något som både Lindskog och Nerep anfört. Enligt Lindskog innebär avstående från en lönsam affär en så kallad ”vinsteliminering”, som strider mot aktiebolagens vinstpåbud; att bolaget ska sträva efter att uppnå högsta möjliga vinst.98 Avvikelser från aktiebolagens vinstpåbud kan emellertid föreskrivas i bolagsordningen. Avvikelserna ska i enlighet med det så kallade uppenbarhetsrekvisitet dessutom vara uppenbart främmande för vinstsyftet för att de ska

93 Prop 2004/05:85 s 747.

94 A st.

95 A st.

96 Jfr Lindskog s 30 f, Nerep (1994) s 59 och Andersson (2020) s 143 f.

97 Andersson (2020) s 143.

32

anses strida mot vinstpåbudet.99 Trots detta innebär avståendet i fråga enligt Lindskog alltjämt en kapitalanvändning. En sådan kapitalanvändning är enligt Lindskog i strid med kapitalskyddsbestämmelserna i ABL om inte bolaget har en fylld reservfond och ett intakt aktiekapital. Nerep väljer att ta det ett steg längre och anför att bolagets avstående från en lönsam affär alltid utgör en förmögenhetsminskning om lönsamheten i fråga var känd och avståendet medvetet.100

Andersson är kritisk till denna enligt honom alltför omfattande tillämpning av värdeöverföringsbegreppet. Han anför i huvudsak tre särskilt problematiska aspekter som en sådan tillämpning skulle innebära. Den första aspekten är att den skulle medföra betydande avgränsningsproblem med rättsosäkerhet och brist på förutsägbarhet som följd.101

Andersson menar att uttrycket ”avstående av lönsam affär” saknar precision och frågar sig i anslutning till detta hur en avgränsning ska gå till mellan de avståenden som ska omfattas och de som inte ska det.102 Den andra problematiska aspekten har med bolagets rörelsefrihet att göra. Andersson anför att en tillämpning av värdeöverföringsreglerna på bolagets avståenden av lönsamma affärer skulle innebära att bolagsorganens rörelsefrihet till viss del inskränks. Förvaltningen av bolagets angelägenheter måste enligt Andersson tillkomma bolagsorganen och ett inskränkande av denna skulle få icke önskvärda effekter för affärslivet i stort. Andersson anför att en sådan tillämpning rentav skulle kunna strida mot den grundlagsskyddade näringsfriheten.103 Den tredje aspekten är att ett omfattande skulle innebära betydande värderingsproblem då det är oklart hur ett fastställande av överföringsvärdet skulle ske. Att företa en hypotetisk avkastningsberäkning är enligt Anderssons mening förknippat med stor osäkerhet.104 I tillägg anför Andersson att avståenden från lönsamma affärer istället bör bedömas mot bakgrund av skadeståndsbestämmelsen i 29 kap 1 § ABL. Ett avstående av lönsam affär till förmån för aktieägare eller annan skulle enligt Andersson kunna strida mot bland annat den lojalitetsplikt som enligt honom får anses gälla för styrelseledamöter och den verkställande direktören.105

Enligt min mening är Anderssons argument välgrundade. Med hänsyn till omsättningsintresset och strävan efter ett fungerat affärsliv i stort måste bolagets företrädare

99 Uppenbarhetsrekvisitet existens kunde i 1944 års ABL härledas direkt från 76 och 91 §§. Bestämmelserna togs emellertid bort vid tillkomsten av 1975 års ABL. Det saknas därför uttryckligt lagstöd för att uppenbarhetsrekvisitet även fortsättningsvis är gällande. Det finns emellertid praxis och förarbetsuttalanden som starkt talar för att principen även fortsättningsvis gäller outtalat, se NJA 1987 s 394, SOU 1997:168 s 68 och Prop 1975:103 s 382. 100 Nerep (1994) s 59 not 66. 101 Andersson (2020) s 144 f. 102 A st. 103 A a s 145. 104 A a s 145 f. 105 A a s 146 f.

33

själva få avgöra vilka affärsmöjligheter som bolaget bör begagna sig av. Mot ett omfattande av avståenden av lönsamma affärer talar även de avgränsnings- och värderingsproblem som Andersson anför. Om avståendet av en lönsam affär skulle omfattas av värdeöverföringsreglerna skulle detta kunna få oönskade följder för de ledande bolagsorganens möjlighet att ta strategiskt viktiga och kloka beslut. Att avstå från en lönsam affär till förmån för en på kort sikt mindre lönsam affär kan innebära en för bolaget högre lönsamhet på lång sikt. Ett bolags företrädare ställs ständigt inför valet mellan olika affärsmöjligheter. Att inte veta huruvida ett avstående från en affärsmöjlighet innebär en värdeöverföring och hur omfattande överföringsvärdet i så fall skulle vara torde vara förenat med betydande osäkerhet för bolagets företrädare. Företrädarna måste då vid varje affärsmöjlighet de ställs inför ta hänsyn till att ett val att inte utnyttja affärsmöjligheten kan aktualisera ABL:s kapitalskyddsregler och inte minst ett bristtäckningsansvar för de inblandade. Det skulle ytterst kunna resultera i att bolagets företrädare, för att undvika detta, väljer att utnyttja affärsmöjligheter som de annars inte skulle valt att utnyttja. Ett sådant resultat kan rimligtvis inte ha varit syftet med ABL:s värdeöverföringsregler.

Vissa av de problem som Andersson menar att ett omfattande av indirekta förmögenhetsminskningar skulle föra med sig framstår emellertid som något överdrivna. Andersson ger enligt min mening inte heller en helt rättvis bild av vad Nerep och Lindskog framfört. Att varje avstående ska omfattas kan rimligtvis inte vara vad de båda författarna menat. Det som Lindskog anför är att ett bolag som är på gränsen till att befinna sig i insolvens inte kan avstå från en för företaget lönsam affär utan att det innebär en vinsteliminering och således en förmögenhetsminskning för bolaget.106

Lehrberg har intagit en inte fullt lika kritisk ståndpunkt som Andersson gentemot det som Lindskog och Nerep framfört. Lehrberg vidhåller visserligen att ett bolags alla avståenden från lönsamma affärer inte kan anses omfattas av värdeöverföringsbegreppet.107

Han öppnar emellertid jämväl upp för att vissa specifika situationer möjligtvis bör omfattas. Ett exempel på en sådan situation är enligt Lehrberg när ett uppdrag erbjudits bolaget och bolaget trots att det har kapacitet att utföra det avstår det till förmån för en aktieägare i syfte att gynna denna. Enligt min mening är det förmodligen också i sådana speciella situationer som Nerep och Lindskog menat att en analog tillämpning av värdeöverföringsreglerna är befogad.

I sammanhanget bör det slutligen åter igen erinras om att kravet på en förmögenhetsminskning för bolaget enbart utgör en del av bedömningen av om en förtäckt värdeöverföring skett. Om ett bolags alla avståenden från lönsamma affärer skulle anses

106 Jfr dock det ovan nämnda uppenbarhetsrekvisitet.

34

omfattas av värdeöverföringsbegreppet, trots att starka ändamålsskäl enligt min mening talar för att så inte bör vara fallet, innebär detta inte per automatik att överföringen blir föremål för återbäring. Förutom kravet på en förmögenhetsminskning för bolaget krävs också att förfogandet saknar en rent affärsmässig karaktär. Att ett bolags företrädare ständigt tvingas välja mellan olika affärsmöjligheter utan att vara helt säker på att de valt rätt och således ibland också gå miste om affärsmöjligheter som visar sig vara lönsamma torde utgöra ett klart exempel på sådant som utgör ett normalt led i ett bolags verksamhet och som av lagstiftaren uttryckligen undantagits från värdeöverföringsbegreppet.108

Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte är helt enkelt att avgöra vilka situationer som omfattas av begreppet ”förmögenhetsminskning”. Då tydliga riktlinjer för bedömningen saknas i lagens förarbeten och praxis får svaren närmast sökas i framförda ändamålsskäl i litteraturen. Mest svårighet verkar den indirekta förmögenhetsminskningen och då i synnerhet avståendet från lönsamma affärer frambringa. Anderssons argument och då särskilt resonemanget om att valet att avstå från lönsamma affärer fritt måste tillkomma bolaget i dess förvaltning av bolagets angelägenheter får anses väga tungt. Med det sagt bör Lindskog och Nereps resonemang, som till viss del får stöd av Lehrberg, inte frånkännas all relevans. Möjligtvis skulle den av Lehrbergs exemplifierade situationen, där ett avstående närmast utgör ett försök att kringgå värdeöverföringsreglerna, kunna bli föremål för en analog tillämpning av värdeöverföringsreglerna. Att så skulle vara fallet bör i vart fall mot bakgrund av bristen på närmare vägledning i praxis och litteratur inte helt uteslutas. Tillämpningen av värdeöverföringsreglerna på indirekta värdeöverföringar bör emellertid med hänsyn till bolagsorganens rörelsefrihet ske restriktivt.