5.5.1 Inledande noteringar
Lagstiftarens införande av definitionen av den förtäckta värdeöverföringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL resulterade i att 17 kap ABL blev direkt tillämpligt på förtäckta värdeöverföringar. Det innebär att beloppsspärren och försiktighetsregeln i 17 kap 3 § ABL
45
och bestämmelsen i 17 kap 4 § ABL, som reglerar utrymmet för värdeöverföringar efter årsstämman, ska iakttas. Bestämmelserna har intagits till skydd för bolagets borgenärer och gäller för samtliga typer av värdeöverföringar till aktieägare eller annan.148 Reglerna innebär en begränsning av den tillåtna storleken på en värdeöverföring.
Bedömningen i 17 kap 3 § ABL tar sin utgångpunkt i beloppsspärren som anger den yttersta gränsen för hur stora värdeöverföringar som får beslutas medan försiktighetsregeln fungerar som ett till beloppsspärren hörande komplement.149 Beloppsspärren och försiktighetsregeln är således kumulativa och en värdeöverföring får följaktligen inte ske om den inte är förenlig med båda bestämmelserna.
5.5.2 Beloppsspärren
Beloppsspärren kommer till uttryck i 17 kap 3 § 1 st ABL. Bestämmelsen utgör en fundamental del av borgenärsskyddet och innebär i princip att det alltid i bolaget med marginal ska finnas kvar ett kapitalbelopp som motsvarar aktiekapitalet och vissa andra bundna balansposter. Det beloppet får aldrig delas ut till aktieägarna. Beloppsspärren kan i huvudsak utformas på två skilda vis. De två utformningarna, som lyfts fram i lagens förarbeten, utgörs av nettometoden respektive bruttometoden.150 De två olika utformningarna når vid utdelning av svenska pengar i regel samma resultat medan valet av metod kan få betydelse vid sakvärdesutdelning.151 Den nuvarande lydelsen i 17 kap 3 § 1 st ABL har utformats i enlighet med nettometoden. Den utformningen innebär att en värdeöverföring inte får ske om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen ska enligt bestämmelsens lydelse grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som skett efter balansdagen. Vid beräkning enligt den metoden bedöms huruvida det värde som finns kvar i bolaget efter värdeöverföringen har ett redovisat värde som motsvarar bundet eget kapital. En utformning i enlighet med bruttometoden innebär istället att en värdeöverföring inte får överstiga bolagets fria egna kapital. Vid beräkning enligt den metoden inriktas prövningen istället på huruvida det verkliga faktiska värdet av det överförda ligger inom ramen för redovisat fritt kapital.152
Lagstiftaren anförde vid införandet av nettometoden i 2005 års ABL att det visserligen fanns flertalet skäl som talade för att istället införa bruttometoden. Vid sakvärdesutdelning skulle ett tillämpande av bruttometoden innebära ett utökat borgenärsskydd eftersom utdelningsutrymmet blir mindre när man istället för egendomens bokförda värde beaktar
148 Prop 2004/05:85 s 376.
149 A st.
150 Prop 2004/05:85 s 378.
151 A st.
46
dess faktiska.153 Även skatterättsliga skäl talade enligt lagstiftaren för en tillämpning av bruttometoden. Om en värdeöverföring sker genom att egendom avyttras till pris understigande egendomens marknadsvärde ger det upphov till en skatteskuld för bolaget. Om det då enbart är egendomens redovisade värde som satts i förhållande till beloppsspärren vid värdeöverföringen riskerar bolaget att inte ha sitt bundna egna kapital till fullo täckt när bolagets skatteskuld senare ska betalas. Trots dessa ändamålsskäl landade lagstiftaren likväl slutligen i en tillämpning av nettometoden. Motivet var att lagstiftaren ansåg att borgenärsskyddet tillgodoses i samma mån vid tillämpning av nettometoden när denna kombineras med en sådan utvidgad tillämpning av försiktighetsregeln som av lagstiftaren då föreslogs och som sedan infördes i 18 kap 1 § 2 st ABL.
5.5.3 Försiktighetsregeln
Försiktighetsregeln i 17 kap 1 § 2 st ABL innebär att en värdeöverföring till aktieägare eller annan som ryms inom beloppsspärren enbart får genomföras om det framstår som försvarligt med hänsyn till dels de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet och dels bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Det belopp som aktieägarna har att disponera över kan således vara mindre, men aldrig större, än det belopp som räknats fram vid tillämpning av beloppsspärren. Grunden till bestämmelsen är att ett bolag inte ska kunna genomföra värdeöverföringar som äventyrar bolagets borgenärers möjlighet att efter genomförd värdeöverföring ha sina fordringar betryggade.154 För bolagets del är det normalt sett nödvändigt att ha en så pass stor reservering av vinstmedel att bolaget klarar att möta de försämringar av bolagets lönsamhet som kan bli konsekvensen av exempelvis konkurrens, konjunkturnedgång eller andra förändringar.
Att bolaget enbart får vidta en värdeöverföring om den framstår som försvarlig med hänsyn till dels de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet och dels bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt var en nyformulering i 2005 års ABL. Innan ikraftträdandet av 2005 års ABL gällde enligt ÄABL att utdelning (äldre terminologi) inte fick ske med så stort belopp att den med hänsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt, stred mot god affärssed.155 Hänvisningen till just god affärssed ansågs av lagstiftaren till 2005 års ABL ha inneburit att bestämmelsen blivit svår att tillämpa och således fått en förhållandevis begränsad praktisk betydelse.156 Detta eftersom innebörden av god affärssed enligt
153 Prop 2004/05:85 s 378.
154 A prop s 382.
155 Jfr 12 kap 2 § 2 st ÄABL.
47
lagstiftaren inte helt klart går att fastställa. Det ifrågasattes av lagstiftaren rentav om regeln överhuvudtaget går att tillämpa om det inom den bransch där ett visst företag verkar inte finns någon utvecklad god affärssed.157 Med anledningen av detta ville lagstiftaren ge regeln en ny formulering med en mer konkret innebörd. Lagstiftaren diskuterade huruvida en kvotregel med innebörden att en värdeöverföring förbjuds om bolagets soliditet underskrider viss nivå skulle kunna konkretisera försiktighetsregeln. Något som talade för en sådan utformning av regeln var att den skulle bli relativt lätt att tillämpa och således skapa förutsebarhet i regelsystemet.158 Svårigheten i att finna en generellt tillämpbar och lämplig ”kvot” som inte gav regelsystemet en alltför stelbent karaktär föranledde emellertid att någon kvotregel aldrig infördes i lagen. Istället landande lagstiftaren i att en generellt utformad försiktighetsregel trots allt var det bästa alternativet.159
Den omdiskuterade formuleringen att en värdeöverföring inte får ske om den strider mot ”god affärssed” byttes emellertid ut mot formuleringen att värdeöverföringen måste vara ”försvarlig”. Att värdeöverföringen enligt 17 kap 3 § 2 st 2 p ska vara försvarlig med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt innebär enligt lagstiftaren att bolaget i regel måste ha en ”sund ekonomi” för att få vidta en värdeöverföring.160 Det exakta innebörden av en ”sund ekonomi” varierar enligt lagstiftaren mellan olika branscher. Av den anledningen tydliggjorde lagstiftaren i 17 kap 3 § 2 st ABL att bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt ska bedömas mot bakgrund av verksamhetens art, omfattning och risker.
Med bolagets konsolideringsbehov avses i regel det kapital som bolaget behöver spara för att på sikt kunna betala sina skulder och säkra sin långsiktiga överlevnad. Nyckeltalet soliditet kan användas som en utgångspunkt för bedömningen men det fordras för ett avgörande av värdeöverföringens tillåtlighet även att en juridisk bedömning företas som inte helt är bunden till det framräknade resultatet.161 Soliditet mäts genom att sätta bolagets egna kapital i relation till bolagets skulder. Bolag som i högre grad finansierar sina tillgångar med eget kapital får en högre soliditet än ett bolag som i högra grad finansierar sina tillgångar genom belåning. Huruvida ett bolag är i behov av att konsolidera bolaget, alltså öka bolagets soliditet varierar mellan olika branscher liksom mellan bolag av olika ålder och storlek.162
Med bolagets likviditet avses istället bolagets kortfristiga betalningsförmåga med utgångspunkt i nyckeltalet likviditet. Vid beräkning av ett bolags likviditet ställs bolagets
157 Prop 2004/05:85 s 383.
158 A prop s 383 f.
159 A prop s 384.
160 A st.
161 A prop s 751 f, jfr Eklund & Stattin s 317 f.
48
omsättningstillgångar i förhållande till bolagets kortfristiga skulder. Ett bolag får aldrig genomföra en värdeöverföring om det riskerar att efter värdeöverföringen få en så pass dålig likviditet att det inte är kapabelt att klara sina löpande utbetalningar. Även vid bedömningen av bolagets likviditet krävs en juridisk bedömning som inte helt är låst till det framräknade resultatet i likviditetsberäkningen.163 En värdeöverföring får således enbart ske om den på lång sikt står i proportion till bolagets intjäningsförmåga.
Betydelsen av bolagets ”ställning i övrigt” är enligt förarbetena inte helt tydlig. Generellt avses emellertid enligt motivuttalandet att ett bolag inför en värdeöverföring ska beakta alla sådana omständigheter som det överhuvudtaget finns skäl till att beakta och som inte redan har beaktats inom ramen för bedömningen av bolagets konsolideringsbehov och likviditet.164
Något som enligt motivuttalandet måste beaktas är händelser och omständigheter som bolaget i sin förvaltningsberättelse enligt 6 kap 1 § ÅRL ska upplysa om. Enligt motivuttalandet ska även händelser som inträffat efter det ifrågavarande räkenskapsåret utgång beaktas.165
5.5.4 Utrymmet för värdeöverföringar efter årsstämman (17 kap 4 § ABL)
I bestämmelsen regleras utrymmet för värdeöverföringar under perioden från och med årsstämman till och med dagen före nästföljande årsstämma. Bestämmelsen föreskriver att prövningen av sådana värdeöverföringar ska ske med utgångpunkt i den balansräkning som fastställdes vid den senaste årsstämman.166 Det är således inte tillåtet att företa värdeöverföringar av högre belopp än det belopp som vid den senaste årsstämman var tillgängligt för värdeöverföringar. Följaktligen är det inte tillåtet att vid värdeöverföring som sker efter årsstämman ta i anspråk överskott i bolagets verksamhet som har arbetats upp under löpande verksamhetsår.167
Beräkningen av utdelningsbart belopp ska ske i enlighet med samma principer som gäller vid en tillämpning av beloppsspärren i 17 kap 3 § 1 st ABL. Således ska det efter det att samtliga under räkenskapsåret företagna värdeöverföringar räknats samman finnas full täckning för det bundna egna kapitalet enligt den senaste balansräkningen. I den bedömningen ska förändringar som skett av det bundna egna kapitalet från balansdagen till och med tidpunkten för värdeöverföringsbeslutet beaktas. Med hänsyn till att försiktighetsregeln i 17 kap 3 § 2-3 st ABL är tillämplig på alla typer av värdeöverföringar oberoende av när de har beslutats kan utrymmet för värdeöverföringar vara lägre, men aldrig
163 Prop 2004/05:85 s 751 f, jfr Eklund & Stattin s 317 f.
164 Prop 2004/05:85 s 752.
165 A st.
166 A prop s 753.
49
högre än det belopp som beräknats vid tillämpning av beloppsspärren i 17 kap 3 § 1 st ABL.168
5.6 Kapitelvisa kommentarer
Sammanfattningsvis kan konstateras att den förtäckta värdeöverföringens formlöshet leder till att samtliga aktieägares samtycke är en förutsättning för den förtäckta värdeöverföringens lagenlighet. Vidare kan konstateras att beloppsspärren och försiktighetsregeln i 17 kap 3 § ABL respektive regleringen av utrymmet för värdeöverföringar efter årsstämman i 17 kap 4 § ABL sedan ikraftträdandet av 2005 års ABL är direkt tillämpliga för den förtäckta värdeöverföringen. För den förtäckt värdeöverföringens lagenlighet krävs således inledningsvis att samtliga aktieägares samtycke till formlösheten föreligger och att det efter värdeöverföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital enligt 17 kap 3 § 1 st ABL. Värdeöverföringen ska även ha skett i enlighet med försiktighetsregeln i 17 kap 3 § 2-3 st ABL och vara förenlig med regleringen i 17 kap 4 § ABL om utrymmet för värdeöverföringar efter årsstämman.
50
6 Borgenärsskyddet i 18 kap ABL
6.1 Inledande anmärkningar
I 18 kap ABL regleras vinstutdelning till bolagets aktieägare. Däri har bland annat bestämmelser rörande beslutsordningen vid vinstutdelning uppställts. Om en värdeöverföring sker genom vinstutdelning får inte regler för vinstutdelning som ställts upp till skydd för bolagets borgenärer åsidosättas. Reglerna i 18 kap ABL brukar emellertid generellt sett beskrivas som formföreskrifter uppställda till skydd för aktieägarna. Sådana regler kan som redan nämnts åsidosättas förutsatt samtliga aktieägares samtycke. Vad gäller styrelsens vetorätt och upplysningsskyldighet i 18 kap 1 § 2 st respektive 18 kap 4 § ABL är bestämmelsernas bakomliggande skyddssyfte emellertid något mer oklart. För att avgöra huruvida de reglerna möjligtvis är aktuella för en analog tillämpning för den förtäckta värdeöverföringen behöver initialt en utredning av reglernas egentliga skyddssyfte ske. Till den utredningen återkommer jag nedan. Dessförinnan kommer reglernas materiella innehåll översiktligt presenteras.