HD intog i NJA 2015 s 359 ståndpunkten att koncernbidraget mellan dotterbolaget och moderbolaget utgjorde en förtäckt värdeöverföring i enlighet med 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL. Detta eftersom den inte skett i enlighet med de formella förfarandereglerna som gäller för formenlig vinstutdelning enligt 17 kap 1 § 1 st 1 p ABL. Av domskälen framgår vidare att ett
60
formlöst beslut om värdeöverföring som samtliga aktieägarna samtycker till (en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL) kan verkställas utan att ett yttrande från styrelsen enligt 18 kap 4 § ABL upprättats. Detta eftersom 18 kap ABL enligt HD inte är tillämpligt för förtäckta värdeöverföringar på ren formell grund.
Det är enligt min mening inte helt enkelt att förstå HD:s ställningstaganden och argumentation, eller rättare sagt avsaknad av argumentation. Domen föranleder en hel del följdfrågor som HD i sina förhållandevis korta domskäl inte besvarar. En av dessa är om HD:s inställning i frågan är att en förtäckt värdeöverföring föreligger så snart aktieägarna, ett bolagsorgan eller annan representant för bolaget valt att åsidosätta de formella förfarandereglerna i 18 kap ABL. En annan är om HD:s inställning i frågan är att de borgenärsskyddande reglerna i 18 kap ABL aldrig är tillämpliga för en värdeöverföring, när den bedöms som förtäckt. Om det är i enlighet med dessa två påståenden som HD avsett att rättsläget ska förstås innebär det att HD tagit ställning för en något märklig form av rättssystematisk rundgång som föranleder ett tämligen osäkert rättsläge. Resonemanget skulle innebära att en värdeöverföring som företagits i enlighet med de formella förfarandereglerna i 18 kap ABL måste följa de formella förfarandereglerna i 18 kap ABL. Reglerna i 18 kap ABL blir i det fallet både definierande och tvingande för värdeöverföringen i fråga. En värdeöverföring som företagits i strid med förfarandereglerna i 18 kap ABL utgör istället en förtäckt värdeöverföring som å sin sida enligt HD:s inställning inte behöver följa förfarandereglerna i 18 kap ABL.
Sammantaget skulle ett sådant resonemang i det närmaste innebära att möjligheten att ogiltigförklara en vinstutdelning på den grunden att den inte företagits i enlighet med de formella förfarandereglerna i 18 kap ABL i allra högsta grad begränsas, eftersom vinstutdelningen då istället utgör en förtäckt värdeöverföring. Mycket av problematiken grundar sig i att HD inte tar ställning till i vilken utsträckning värdeöverföringen ska ha företagits i strid med de formella förfarandereglerna i 18 kap ABL (till 50%? 90%? 10%?) för att den istället ska bedömas utgöra en förtäckt värdeöverföring. Om svårigheten vid en förtäckt värdeöverföring historiskt sett har varit att avgränsa den från transaktioner som för bolagets del enbart utgör dåliga affärer kan man säga att HD i NJA 2015 s 379 verkar ha stött på en annan svårighet; att avgränsa den från formenlig vinstutdelning.
Svårigheten har möjligtvis sin grund i en av lagstiftaren olycklig sammanblandning i förarbetena till 2005 års ABL. Lagstiftaren har med definitionen av den förtäckta värdeöverföringen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL i och för sig på ett relativt klart och tydligt vis förklarat vad som i materiellt hänseende krävs för att en av bolaget företagen transaktion ska
61
utgöra en förtäckt värdeöverföring.205 Dessvärre så förvirras rättsläget sedan av att lagstiftaren i ett motivuttalande till 18 kap 1 § ABL anför att bolaget när detta genom samtliga aktieägares samtycke åsidosätter lagens formkrav för värdeöverföringstypen vinstutdelning enligt 18 kap 1 § ABL visserligen inte per automatik gör vinstutdelningen otillåten, men istället för en vinstutdelningen då företar en förtäckt värdeöverföring. Lagstiftaren verkar alltså ha blandat samman företeelsen förtäckt värdeöverföring som det förfaringssätt genom vilket aktieägare åsidosätter formkraven för värdeöverföringstypen vinstutdelning med frågan huruvida en affärshändelse överhuvudtaget innebär en förmögenhetsminskning för bolaget som saknar rent affärsmässig karaktär.206 Trots sammanblandningen anför HD likväl att 18 kap 4 § ABL inte är direkt tillämplig för den förtäckta värdeöverföringen på rent formell grund. Intressant i sammanhanget är att HD emellertid inte tar ställning till analogifrågan, något jag ämnar återkomma till. Dessförinnan bör något sägas om hur avgörandet hittills har mottagits i litteraturen och de ändamålsskäl som trots allt talar för en analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen.
I litteraturen har avgörandet möts med en viss skepsis, vari framförallt Andersson har intagit en mycket kritisk ställning.207 Till att börja med menar Andersson att det ålåg HD att formulera om de hänskjutna frågorna från underinstansen för att prejudikatet skulle bli mer precist och användbart. En sådan omformulering skulle enligt Andersson lett till att den kritiska frågan om skillnaden mellan en förtäckt värdeöverföring och formenlig vinstutdelning klargjorts, att rättsföljden av ett åsidosättande av 18 kap 4 ABL vid formenlig vinstutdelning förtydligats och inte minst att möjligheten till en analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen uppmärksammats. Vidare menar Andersson att HD lyckas med ”konststycket” att vid minst tre tillfällen gå vilse i den bedömning de faktiskt företar.208 För det första har Andersson mycket svårt att förstå logiken bakom HD:s inställning att det företagna koncernbidraget rör en avgränsning mellan en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL och vinstutdelning enligt 17 kap 1 § 1 st 1 p ABL. För det andra har Andersson lika svårt att förstå hur HD i den bedömningen slutligen landar i att koncernbidraget trots att den gjordes uteslutande till aktieägarna, redovisades öppet och var av betydelse för bolagets vinst inte utgjorde en vinstutdelning, utan istället en förtäckt värdeöverföring. Andersson uttrycker sin inställning som att ”få, om ens någon, praktiskt verksam jurist, eller för den delen, någon annan initierad person skulle betrakta ett sådant koncernbidrag som något annat än just vinstutdelning”.209
205 Hur tydlig definitionen i 17 kap 1 § 1 st 4 p ABL egentligen är kan emellertid ifrågasättas mot bakgrund av analysen i kapitel 4.
206 Prop 2004/05:85 s 760, jfr Andersson (2017) s 128.
207 Andersson (2017) s 124 ff, se ocksa Nerep (2017) s 3.
208 Andersson (2020) s 196.
62
Slutligen förstår inte Andersson hur HD därefter även lyckas ”gå fel” i nästa led, när HD i domskälen konstaterar att bolagets styrelse inte varit skyldig att avlämna något yttrande enligt 18 kap 4 § ABL eftersom koncernbidraget inte utgjorde en vinstutdelning enligt 17 kap 1 § 1 st 1 p ABL. Enligt Andersson borde HD i det ledet istället ha uppmärksammat analogifrågan och de ändamålsskäl som talar för en analog tillämpning av 18 kap 4 § ABL för den förtäckta värdeöverföringen.210
Kritiken till trots, så har HD i NJA 2015 s 359 alltså förklarat att styrelsen när denna företar en förtäckt värdeöverföring inte behöver upprätta något yttrande i enlighet med 18 kap 4 § ABL, eftersom 18 kap ABL inte är tillämpligt på ren formell grund. Är då denna ordning ändamålsenlig? Det finns enligt min mening ett antal ändamålsskäl som talar för att så inte är fallet, vilka kommer redogöras för i det följande.
6.4.6 Ändamålsskäl till en analog tillämpning av 18 kap ABL för den förtäckta