4. Avslutande analys och egna reflektioner 39
4.4. Ökad rättssäkerhet till följd av en reform? 43
Ett stärkande av rättssäkerheten är ett uttalat mål i det ändringsförslag som presenterades i utredningen SOU 2020:6. Tidigare har, som redogjorts för i kapitel 3, underlag utarbetats som har haft som idé att tjäna som vägledning i fråga om bedömning av arbetsförmåga i förhållande till normalt förekommande arbete.172 Det som dock skiljer utredningen från 2020
från de tidigare förslagen, är det faktum att lagändringen skulle medföra att det vid beslut måste anges i förhållande till vilken yrkesgrupp den försäkrade faktiskt har bedömts ha en arbetsförmåga. Det utredningen vill åt är en ökad förutsebarhet i de beslut som fattas, d.v.s. en förbättrad formell rättssäkerhet. Utredningen vill även åstadkomma en förbättrad materiell rättssäkerhet på sådant sätt att de lyfter att besluten måste upplevas som rimliga för den försäkrade.
Som redogjordes för inledningsvis i arbetet så kan inte förutsägbarhet, enligt Peczenik, vara det avgörande faktumet i lagen. Om förutsägbarheten tillåts att ta över i lagen riskerar det att medföra att andra etiska värden åsidosätts och lagen kan därmed uppfattas som orättvis.173 Teorin bedöms applicerbar på den avvägning som företas i den statliga utredningen från 2020 som tidigare har presenterats. Av utredningen går det att utläsa att försök företas till en gradering av hur konkret det arbete som den försäkrade kan hänvisas till kan tänkas vara. Utredningens resonemang visar på svårigheterna av att uppnå en jämlik växelverkan mellan å ena sidan förutsägbar lagstiftning och å andra sidan vikten av att inte göra bedömningsgrunden för konkret. En för konkret bedömningsgrund skulle mest sannolikt medföra att försäkringen skulle komma att uppfattas som orättvis och därmed bidra till en försämrad materiell rättssäkerhet. Om formalisering av lagen går för långt tenderar således den materiella rättssäkerheten att gå förlorad. Utredningen framhåller dock, som alla utredningar innan den, att prövningen till viss del måste vara hypotetisk. Detta för att kunna upprätthålla sjukförsäkringens grundläggande idéer.
171 Prop. 2011/12:113.
172 Se SOU 2009:89 och Kunskapsunderlaget som redogjorts för i kapitel 3.
173 Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 94 f. Se redogörelsen
44 Både i Försäkringskassans och IFS:s remissyttranden finns resonemang som talar för att de anser att den formella rättssäkerheten i form av förutsebarheten i beslutsfattande kan komma att öka. Båda remissinstanserna påtalar dock det faktum att förtydliganden måste ske, dels i själva lagtexten, dels i motiven annars riskerar visionen om en ökad förutsebarhet att gå förlorad. Även i den efterföljande propositionen 2020/21:171 som utarbetats av regeringen så framhålls det i deras förslag att ett förtydligande i själva lagtexten är av vikt för att förbättra förutsebarheten, förståelsen och rimligheten i de beslut som fattas. Det ter sig härmed tveksamt om förutsägbarheten i beslutsfattandet rent generellt skulle komma att förbättras. I och med att begreppet normalt förekommande arbete, enligt utredningen, fortsatt ska förstås på sådant vis som det beskrivits i tidigare förarbeten och praxis så finns det en risk att den försäkrade fortsatt kommer att leva i ovisshet fram tills dess att beslut rent faktiskt har fattats. Detta eftersom det fortsatt i lagtexten inte kommer att framgå konkret gentemot vad arbetsförmågan kan komma att prövas i förhållande till. Men med det sagt så är det av uppenbara skäl svårt att garantera förutsägbarhet i förhållande till en, till viss del, hypotetisk bedömning.
Vad som talar för att utredningen även ser en förbättrad formell rättvisa, är det faktum att de anser att det är av central vikt att tillämpningen av normalt förekommande arbete är transparent för den försäkrade. Den formella rättssäkerheten skulle således kunna förbättras på sådant vis att angivelse av en viss yrkesgrupp skulle medföra att bedömningen blev mer konkret för den försäkrade. Av uppenbara skäl skulle det då bli lättare för den försäkrade att ifrågasätta besluten om personen faktiskt får vetskap om en mer konkret yrkesgrupp som personen bedöms ha en arbetsförmåga att kunna försörja sig i.
En annan aspekt som kan kopplas till att bedömningen mot ett normalt förekommande arbete måste vara transparent för den försäkrade, är det faktum att tillämpningen måste vara enhetlig i form av att likhetsprincipen upprätthålls. Hypotetiskt sett bedöms det vara lättare att uppfylla likhetsprincipen om hänvisning till en viss angiven yrkesgrupp måste göras. Med hänvisning till ett fiktivt arbetsmarknadsbegrepp förefaller det vara ganska svårt att kunna garantera att lika fall behandlas lika eftersom det i en sådan ordning inte går att utläsa vad personen rent konkret bedöms klara av för arbete och därmed vad som är att bedöma som lika eller inte.
I SOU 2020:6 framhålls det även att tidigare praxis i fråga om normalt förekommande arbete fortsatt tjäna som vägledning. Här är det intressant att belysa att domstolen i 2018 års fall174 gjorde bedömningen att det i princip är utan betydelse att, i beslut om sjukpenning, behöva ange ett konkret arbete så länge som enbart medicinska faktorer får beaktas. Utredningen ger visserligen inte som förslag att ett visst specifikt arbete ska anges, utan ger förslag på att en viss yrkesgrupp ska anges. Men med det sagt finns det en risk för att den materiella rättssäkerheten i form av rättvisa och rimlighet inte kommer att förbättras i någon avsevärd omfattning. Det torde vara lika orimligt för den försäkrade att bli hänvisad till ett normalt
45 förekommande arbete, som att bli hänvisad till en viss yrkesgrupp där personen rent faktiskt inte har en möjlighet att få ett arbete ändå t.ex. på grund av avsaknad av relevant utbildning. Liknande kritik går även att finna i de tre remissyttranden som har redogjorts för.175 Visserligen faller det inte innanför sjukförsäkringens ansvar att vissa människor har svårt att få ett arbete, det kan ju bero på mycket andra orsaker än just sjukdom. Det borde dock tas i beaktande att de mål som eftersträvas i utredningen kan bli svåra att uppnå genom den lagändring som föreslagits. Men med det sagt så medför ju en mer verklighetsförankrad bedömning även att den försäkrade faktiskt får en möjlighet att utbilda sig mot ett yrke som personen torde kunna klara av trots sina besvär.
Vad som dock kan tala för att besluten skulle kunna komma att upplevas som mer rimliga är om man jämför med en anställd person som innan dag 180 får sin arbetsförmåga bedömd i förhållande till sitt ordinarie arbete. I bedömningen mot det ordinarie arbetet bedöms inte samma problematik föreligga i någon större utsträckning. Det torde grunda sig i att det är lättare att förstå för den försäkrade hur bedömningen har företagits när det utgår från ett konkret arbete med konkreta arbetsuppgifter. Det nämnda talar för att en konkretisering kan medföra att besluten upplevs som mer rimliga än vad de kanske gör enligt dagens reglering. De krav som uppställs i praxis bedöms bli lättare att tillämpa om en viss angiven yrkesgrupp måste anges. Mest sannolikt skulle detta även medföra en ökad legalitet av reglerna eftersom det bedöms lättare att försvara att beslut fattas i enlighet med lag ju mer konkreta de regler som ska tillämpas är.
175 Se kapitel 3.4.
46