J U R I D I C U M
Den svenska sjukförsäkringen
-om rättssäkerhetsaspekter och innebörden av ett normalt
förekommande arbete.
Felicia Koffed
VT 2021
JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
Sjukförsäkringen utgör en del av socialförsäkringen och är vidare en av grundbultarna i det svenska välfärdssystemet. Syftet bakom sjukförsäkringen är att enskilda ska tillförsäkras en ekonomisk trygghet om de drabbas av sjukdom som medför arbetsoförmåga. Den här uppsatsen behandlar utvalda frågeställningar inom ramen för den svenska sjukförsäkringen med utgångspunkt ur ett rättssäkerhetsperspektiv. I och med att rehabiliteringskedjan infördes i svensk rätt år 2008 så infördes det därmed fastställda tidpunkter för när och mot vad den försäkrades arbetsförmåga ska prövas i förhållande till. Från och med dag 181 i rehabiliteringskedjan ska arbetsförmågan prövas i förhållande till ett normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden. Om den försäkrade bedöms klara av ett sådant arbete och inga undantag blir tillämpliga, då har personen inte längre rätt till någon ersättning i form av sjukpenning.
Frågeställningarna som formulerats i uppsatsen har tagit sin utgångspunkt i den komplexitet och problematik som omsluter regelsystemet kring sjukförsäkringen. Syftet i uppsatsen har varit att eftersöka en rättslig definition av vad som avses med rekvisitet normalt förekommande arbete, men också om en eventuell lagändring skulle kunna bidra till en ökad rättssäkerhet. För att besvara de frågeställningar som tagit sig form i uppsatsen så har en rättsdogmatisk metod företagits.
Arbetsmarknadsbegreppet är centralt inom sjukförsäkringen för att avgöra om en person har rätt till ersättning. Resultatet indikerar att det finns en rättslig definition av rekvisitet, men endast en vag sådan. Problematiken kring att upprätthålla en rättssäker sjukförsäkring visar sig, genom arbetets gång, vara ett återkommande faktum. På samma sätt som problematiken återkommande belyses, på samma sätt är en avsaknad av konkreta lösningar återkommande. Rekvisitet normalt förekommande arbete är problematiskt och svårt både för tillämpande myndighet och domstolarna. Komplexiteten grundar sig främst i det faktum att det är svårt att upprätthålla de grundläggande idéerna som underbygger sjukförsäkringen i förhållande till en rättssäker prövning för den försäkrade. Prövningen som görs av den försäkrades arbetsförmåga går ut på en, i praktiken, hypotetisk individuell bedömning i varje enskilt fall. Det förslag till ändring i lag som presenteras i SOU 2020:6 bedöms kunna bidra till en ökad rättssäkerhet. Med det sagt så kommer inte en lagändring att åtgärda alla de problem och svårigheter som rekvisitet normalt förekommande arbete medför.
Nyckelord: Sjukpenning, rehabiliteringskedjan, normalt förekommande arbete,
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1. Bakgrund och problemformulering ... 1
1.2. Syfte ... 2
1.3. Frågeställningar ... 2
1.4. Avgränsning ... 2
1.5. Metod ... 3
1.5.1. Den rättsdogmatiska metoden ... 3
1.5.2. Metodologiskt ställningstagande ... 5
1.6. Metodologiska analysverktyg ... 6
1.6.1. Rättssäkerhet inom sjukförsäkringen ... 6
1.7. Material ... 9
1.8. Disposition ... 11
2. Sjukförsäkringssystemet ... 12
2.1. Inledning ... 12
2.2. Sjukförsäkringens historiska bakgrund ... 12
2.3. Sjukpenninggrundande inkomst och kravet på försäkringstillhörighet ... 13
2.4. Nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom ... 13
2.5. Grunder för bedömningen av arbetsförmåga ... 15
2.5.1. Steg-för-steg-modellen ... 15
2.5.2. Rehabiliteringskedjan ... 16
2.5.2.1. Undantag från bedömningen mot normalt förekommande arbete ... 17
3. Normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden ... 18
3.1. Inledning ... 18
3.2. De första diskussionerna kring rekvisitet normalt förekommande arbete ... 18
3.3. Arbetsmarknadsbegreppet byts ut till den reguljära arbetsmarknaden ... 22
3.4. Återinförandet av rekvisitet normalt förekommande arbete ... 25
3.5. Interna styrdokument ... 27
3.6. HFD 2018 ref. 51 I och II ... 28
3.6.1. De faktiska omständigheterna ... 28
3.6.2. HFD:s bedömning ... 29
3.7. HFD 2019 ref. 48 ... 31
3.8.1. Förslag till lagändring ... 32
3.9. Remissyttranden ... 34
3.9.1. Försäkringskassan ... 34
3.9.2. LO-TCO Rättsskydd AB ... 35
3.9.3. Inspektionen för socialförsäkringen ... 36
3.10. En lagändring med ikraftträdande den 1 september år 2022? ... 37
4. Avslutande analys och egna reflektioner ... 39
4.1. Inledning ... 39
4.2. Den rättsliga definitionen av ett normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden . 39 4.3. Är arbetsmarknadsbegreppet rättssäkert? ... 41
4.4. Ökad rättssäkerhet till följd av en reform? ... 43
5. Slutsats ... 46
Förkortningar
AFL Lagen (1962:381) om allmän försäkring
Bet. Betänkande
Ds Departementsserien
FT Förvaltningsrättslig tidskrift
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
ISF Inspektionen för socialförsäkringen
Prop. Proposition
RegR Regeringsrätten
RF Regeringsformen (1974:152)
RÅ Regeringsrättens årsbok
SFB Socialförsäkringsbalken (2010:110)
SGI Sjukpenninggrundande inkomst
SOU Statens offentliga utredningar
SSYK Standard för svensk yrkesklassificering
1
1. Inledning
1.1. Bakgrund och problemformulering
Att ingen människa önskar bli så pass sjuk att man blir arbetsoförmögen ter sig som en självklarhet. Vad som kanske inte framstår som lika självklart är vilket skyddsnät den svenska socialförsäkringen bistår med om det ändå skulle inträffa. Socialförsäkringsrätten utgör en central del av det svenska välfärdssystemet och dess grundläggande värderingar och struktur går långt tillbaka i tiden.1 Socialförsäkringsbalken (2010:110) (SFB) utgör Sveriges uttömmande socialförsäkringslag och i detta omfattande regelverk finns reglerna kring sjukförsäkringen. När man talar om sjukförsäkringen så avses ersättning i form av sjukpenning, sjukersättning, aktivitetsersättning samt sjukpenning i särskilda fall.2
Lagar och regler kan ibland framstå som något komplexa och svårförstådda, vilket de även i många fall är. I mindre eller större utsträckning korsar även den juridiska världen ofta andra kunskapsområden vilket kan leda till svåra gränsdragningar och oklara ramar för inom vilken respektive bedömning bör göras. Ett av dessa områden är den svenska regleringen kring rätten till sjukpenning och gränslandet mellan juridik och medicin.
År 2008 infördes det en del ändringar i SFB. Regeländringarna motiverades bl.a. av en vision om ett minskat sjuktal i Sverige. En av flera faktorer som pekades ut som orsak till passiva och långdragna sjukfall var det dåvarande regelverket. Regelverket bidrog till att enskilda inte bedömdes få det stöd som de behövde för att kunna komma tillbaka ut i arbetslivet.3 Ytterligare en av anledningarna till regeländringarna och önskan om ett minskat sjuktal, var den att det ansågs att personer som var för sjuka för att gå tillbaka till sitt ordinarie arbete kanske ändå hade en möjlighet att tillvarata sin arbetsförmåga i något annat arbete på arbetsmarknaden. Ett av tillvägagångssätten för att närma sig visionen om ett minskat sjuktal blev att införa den s.k. rehabiliteringskedjan.4
När rehabiliteringskedjan infördes tillkom det en preciserad tidslinje över mot vilket arbete den försäkrade5 skulle få sin arbetsförmåga bedömd. För att en person ska kunna få ersättning krävs det i enlighet med 27 kap. 2 § SFB att personens arbetsförmåga är helt eller delvis nedsatt på grund av sjukdom. Den försäkrade som har ett arbete ska efter 180 dagar få sin arbetsförmåga bedömd mot sådant förvärvsarbete som är normalt förekommande på
arbetsmarknaden (i fortsättningen benämnt “normalt förekommande arbete”).6 Vad som
avses med ett normalt förekommande arbete är inte reglerat i lag och endast föga vägledning
1 Ryberg-Welander, Lotti, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, 3 uppl., Norstedts Juridik AB,
Stockholm 2018, s. 23 f.
2 Mannelqvist, Ruth, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, Iustus Förlag, Uppsala, 2012, s.
26 ff.
3 Prop. 2007/08:136 s. 57.
4 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 77.
5 *Den försäkrade. Termen syftar på en enskild som bedömts vara försäkrad enligt svensk socialförsäkring. Se
kapitel 2.3.
2 kan hämtas från de fåtal avgöranden som återfinns från högre rätt. I en statlig utredning (SOU) som presenterades under år 20207 har dock förslag lagts fram innebärandes att bedömningen istället ska ta sikte på en viss angiven yrkesgrupp. Detta för att konkretisera bedömningen. Förslaget har medfört en efterföljande proposition (prop.) men inget beslut om en eventuell lagändring än ännu fattat.
Ämnet bedöms som både intressant och viktigt med hänvisning till att den svenska socialförsäkringen utgör ett statligt ansvar gentemot befolkningen8 och det är därav av största vikt att rätt beslut fattas och att det är förståeligt både för den enskilde såväl som för den som tillämpar regelverket. Försäkringskassan är den myndighet i Sverige som har i uppdrag att besluta om den enskildes rätt till sjukpenning.9 Den fundamentala problematiken som mer eller mindre framträder torde vara den hur svårt det verkligen förefaller vara att utforma en optimal lagstiftning i dessa situationer. Nämligen hur byråkratin ska kunna möta människor på ett tryggt och förståeligt vis i deras kanske mest utsatta tid i livet. Följaktligen även hur rättssäkerheten i dessa aspekter kan upprätthållas och försvaras utifrån gällande regelverk.
1.2. Syfte
Det huvudsakliga syftet med uppsatsen är att klarlägga om det går att fastställa vad som rent rättsligt avses med ett normalt förekommande arbete samt om rekvisitet är problematiskt med hänvisning till ett rättssäkerhetsperspektiv. Ytterligare en del av syftet är att närmare granska det förslag till reform som presenterats i den statliga utredningen under år 2020 ur ett rättssäkerhetsperspektiv.
1.3. Frågeställningar
Med hänvisning till den bakgrund och syfte som presenterats har följande frågeställningar tagit form. De frågeställningar som uppsatsen således avser att besvara är följande:
● Finns det en rättslig definition av begreppet normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden?
● Är rekvisitet normalt förekommande arbete problematiskt, sett ur ett rättssäkerhetsperspektiv?
● Kan det förslag som presenterats i SOU 2020:6 bidra till en ökad rättssäkerhet?
1.4. Avgränsning
SFB innehåller regler kring flertalet ersättningar som omfattas av sjukförsäkringen. Uppsatsen kommer att avgränsas till att enbart behandla sjukpenning och således kommer andra ersättningar som ryms inom försäkringen inte att behandlas. Redogörelse för hur Försäkringskassan rent praktiskt utreder hur den försäkrade bedöms ha en arbetsförmåga i ett
7 SOU 2020:6.
8 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 43. 9 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 56.
3 normalt förekommande arbete kommer inte att presenteras. Hur bedömningen görs är således inte det centrala, utan snarare i förhållande till vad bedömningen görs.
Den SOU som presenterades under år 2020 kommer inte att presenteras i sin helhet, utan endast utvalda delar som är att hänföra till besvarandet av uppsatsens uppställda syfte och frågeställningar kommer att skildras i uppsatsen. Hänvisning till komparativa inslag kommer enbart att hänvisas till i notapparaten och kommer därmed inte i någon vidare mån att beröras i uppsatsen.
1.5. Metod
1.5.1. Den rättsdogmatiska metoden
Vid arbetet med denna uppsats har en rättsdogmatisk metod använts. Den rättsdogmatiska metoden lämpar sig väl för det valda ämnet samt uppsatsens syfte och dess frågeställningar. Ett ords eller ett begrepps lexikaliska innebörd är i vissa fall inte tillräckligt för en rättstillämpare. Ibland kan det krävas inhämtande av annat material för att kunna fylla orden med en djupare innebörd. Det kan handla om förarbetsuttalanden som givit begreppet en viss innebörd eller kanske att domstolen uttalat sig i frågan, vilket i sin tur fått en normerande verkan.
Den rättsdogmatiska metoden är den vanligaste som tillämpas vid författandet av rättsvetenskapliga arbeten och dess syfte kan sammanfattningsvis sägas vara att fastställa vad som utgör gällande rätt. Sandgren framhåller att det finns två sidor när det gäller att fastställa vad som utgör gällande rätt. Å ena sidan ska gällande rätt beskrivas och å andra sidan ska den systematiseras. Att rätten ska systematiseras innebär att man med hjälp av beskrivningen försöker att urskilja t.ex. likheter, samband och principer. Båda aspekterna är högst beroende av varandra, och det finns därmed inte ett behov av att egentligen särskilja dem. 10
Enligt Kleineman kan det förefalla enklare att uttala sig om tillvägagångssättet rent praktiskt när man använder sig av den rättsdogmatiska metoden, snarare än att i teorin försöka att framställa dess faktiska innebörd. Kleineman uttalar att den rättsdogmatiska metoden i generella drag ofta brukar beskrivas på sådant sätt att metoden syftar till att finna lösningen på diverse rättsliga problem, något som brukar göras på grundval av de erkända rättskällorna, d.v.s. lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin. Att metoden bedömts lämplig för att besvara uppsatsens syfte och frågeställningar är inte förvånande, då det precis som Kleineman framhåller utgör en fundamental metod som lärs ut till studenter under hela juristutbildningen.11
Kritiska inslag riktade mot metoden presenteras inte i stor utsträckning under utbildningens gång, det är lätt att forma den som inget vet och kanske är metoden allt för vedertagen. Men
10 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare-ämne material, metod och argumentation, 3 uppl.,
Norstedts Juridik AB, Stockholm 2015, s. 43.
11 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl.,
4 med det sagt är den ju givetvis i ett större perspektiv, utanför juristutbildningens spektra, inte fri från kritik. Metoden har bl.a. kritiserats för att den är alldeles för trångsynt och att det inte skulle vara någon skillnad mellan rättsvetenskapsmannens tillvägagångssätt sett i förhållande till den praktiskt verksamma juristens. En del kritiker har även hävdat att forskare som tillämpar den rättsdogmatiska metoden verkar göra detta i någon form av automatiserat tillvägagångssätt utan någon tanke på värderingar av forskningens resultat eller framförande av kritik riktad mot dömande eller lagstiftande organ. En del kritiker hävdar till och med att en sådan inställning är medveten med syfte att ligga makthavarna till lags och därmed verka för ett friktionsfritt rättssystem.12 Men det finns även de som påstår att det visst är en uppgift som anses ligga inom ramen för rättsvetenskapen, d.v.s. att den bör bistå med uppgiften att kritiskt granska rättstillämpningen såväl som den faktiska lagstiftningen för att kunna bidra med förslag till förbättringar.13
Kleineman redogör för att det tenderar att vara på det sättet att det mest centrala inte är vad svaret faktiskt blir, utan snarare de resonemang och argument som kan föras fram till stöd för det. Många lagbestämmelser kan vara vaga och allmänt formulerade till sitt språk, hur sådana bestämmelser ska tolkas och få ett mer konkret innehåll är något som kan fastställas närmare med hjälp av olika hjälpregler vid lagtolkning. För att finna ett mer konkret svar på ett praktiskt juridiskt problem är det även vanligt att ledning måste tas från t.ex. förarbetsuttalanden och doktrin för att närmare ta reda på hur och i vilka situationer en viss bestämmelse anses tillämplig.14
Peczenik framhåller dock att rättsdogmatiken inte kan sägas vara enbart deskriptiv eller enbart normativ, utan den är snarare deskriptivnormativ. Med det menar han att det rör sig om förståelse både för det inre systemet såväl som det yttre. Rättsdogmatiken består således, enligt Peczenik, av ståndpunkter som är värdeladdade och dessa ståndpunkter är inte detsamma som moraliska värderingar. Argumentet finner sin rot i det faktum att rättskällorna spelar en större roll i rättsdogmatiken än vad de gör i moralen. Han menar vidare att det är en illusion att tro på en rättsdogmatik som vore helt fristående från värderingar. Enligt Peczenik utgör värderingarna en central komponent i rättsdogmatiken.15 Sandgren framhåller dock att
rättsvetenskapen som sådan borde skiljas från rättsvetenskapens värderingar, ett argument som finner sin ledning av att om samma metod används för att besvara samma frågeställning så torde samma svar kunna finnas. Det finns dock vissa värderingar som borde vara tillåtna inom ramen för den rättsdogmatiska metoden, det kan t.ex. handla om allmänt vedertagna värderingar som att lika ska behandlas lika.16
Om den rättsdogmatiska metoden utgör en vetenskaplig metod eller inte, är något som det inte finns ett enhälligt svar på. Enligt Kleineman anser Jareborg att den rättsdogmatiska
12 Lavin, Rune, Är den förvaltningsrättsliga forskningen rättsdogmatisk?, FT 1989, s. 115-129, på s. 115. 13 Asp, Petter, Rättsvetenskap och lagstiftningsarbete, SvJT 2002, s. 311–318, på s. 312.
14 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21 f.
15 Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249–272, på s. 250.
5 metoden till viss del utgör en vetenskaplig sådan. Kleineman menar att Jareborg skulle vara av den uppfattningen att metoden mynnar ut i det faktiska normativa systemet och detta ska inte blandas samman med hur det sedan faktiskt tillämpas av enskilda och myndigheter. Med en rättsdogmatisk metod går det att finna svaret på hur gällande rätt ser ut, men metoden kan även i samma mening läggas till grund för att föra fram kritik som syftar till hur rätten istället borde se ut och vilka förändringar som bedöms önskvärda. Enligt Kleineman ska en rättsdogmatisk analys ta sikte på ett resultat som innebär att vi med hjälp av denna metod kan komma fram till ett svar som bedöms avspegla vad som faktiskt utgör gällande rätt. Han framhåller vidare att det som ger den rättsdogmatiska metoden dess särprägel är just korrelationen mellan en konkret tillämpningssituation och en vanligtvis abstrakt rättsregel.17
Ett annat perspektiv som kan beskriva rättsdogmatiken och belysa dess innebörd utgörs av det faktum att man istället väljer att framhäva den juridiska argumentationen som utgångspunkt för metoden. När rättsdogmatiken istället belyses ur det här perspektivet blir det av central vikt att istället koncentrera sig på vilka argument som är godtagbara samt hur man på ett korrekt sätt infogar rättskälleläran i sin argumentation. Vanligtvis skiljer man här mellan en bunden och en fri argumentation. En bunden argumentation tar sikte på ett följdriktigt beaktande av rättskälleläran medan en fri argumentation, enligt Kleineman, mer tar sikte på skälighetsinriktade rättviseargument. Kleineman uttalar även vikten av att det är lika viktigt att kunna redogöra för att vissa argument är tillåtna som det är att kunna visa på varför vissa andra inte är det.18
1.5.2. Metodologiskt ställningstagande
Rättsdogmatiken utgör i sin helhet en tolkningslära, och som inledningsvis framhölls tillämpas den rättsdogmatiska metoden för att söka lösningen på ett rättsligt problem. Lösningen söks enligt beskriven metod i det material som enligt en inbördes hierarki kan sägas utgöra källorna till gällande rätt. Av syftet som formulerats i uppsatsen går det att utläsa att utredningen avser frågan om hur en viss rättsregel ska tolkas, d.v.s. den rättsliga innebörden av ett rekvisit. Men syftet ger även utrymme för de lege ferenda argumentation i ljuset av SOU 2020:6 om hur rätten kanske borde vara utformad. I enlighet med vad som presenterats ovan kan det, i enlighet med Kleinemans resonemang, vara fördelaktigt att ta hänsyn till utvalda hjälpregler vid tolkning av en lagbestämmelse. För den första frågeställningen har jag valt att ta hjälp av en teleologisk tolkning, d.v.s. en utredning som tar fasta på om det går att närmare förstå bestämmelsens innebörd genom att eftersöka och förstå syftet bakom bestämmelsen.
Avseende den första frågeställningen lämpar sig den rättsdogmatiska metoden möjligtvis bättre än i den tredje frågeställningen. Den argumentation som kommer att föras i ljuset av SOU 2020:6 tenderar därmed att ge upphov till en mer fristående argumentation. Noga avvägningar av förd argumentation har dock företagits för att hålla sig inom ramen för vad
17 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 24 ff. 18 Ibid, s. 27 f.
6 som fortfarande kan anses vara argumentation förd inom ramen för den rättsdogmatiska metoden, som den accepteras och förstås av författaren.
I likhet med Peczenik anser författaren att det vore en illusion att sätta sin tilltro till en rättsdogmatik fri från värderingar. Om så vore fallet är jag beredd att hålla med kritikerna om att den rättsdogmatiska metoden, om något, utgör en automatiserad process utan närmare eftertanke. Enligt min mening bedöms det ligga innanför metodens ram att bidra med förslag till förbättringar och det är svårt att föreställa sig hur man inte gör det även om försök därtill inte explicit uttalas. Redan genom att granska de erkända rättskällorna och om möjligt komma fram till ett svar på ett rättsligt problem utgör ju ett led i att acceptera eller ifrågasätta systemet. Föregående resonemang ska således förstås på sådant vis att om det går att erhålla ett svar på ett rättsligt problem så går det ju även att utifrån det svaret dra slutsatser om huruvida det är önskvärt att det är på det sättet eller annars vad som kan vara problematiskt därtill. Författaren anser att det är en stor skillnad mellan rättsvetenskapsmannens tillvägagångssätt kontra den praktiskt verksamma juristens och en av de centrala skillnaderna är just utrymmet för eftertanke och värdering.
1.6. Metodologiska analysverktyg
1.6.1. Rättssäkerhet inom sjukförsäkringen
I uppsatsen har ett rättssäkerhetsperspektiv valts ut som verktyg i den analytiska delen av arbetet. Alla delar och aspekter som lär kunna kopplas till vad som faller inom ramen för rättssäkerhet kommer inte att beröras. Endast de delar som bedömts som mest intressanta och väsentliga för uppsatsens frågeställningar kommer därmed att presenteras.
Det förefaller inte vara en alldeles enkel uppgift att försöka definiera och beskriva vad rättssäkerhet är för något. Begreppet rättssäkerhet är, sett till sin ordalydelse, ett något komplext begrepp och det går att finna mycket som torde kunna kopplas till dess innebörd.19 När det i generella drag talas om rättssäkerhet kan begreppet nästintill benämnas som ett samlingsbegrepp, då innefattande både straffprocessuella och förvaltningsrättsliga principer. Principerna som omfattas tar i sin tur utgångspunkt i olika etiska värden och det är genom att sammanföra alla dessa till begreppet rättssäkerhet som värdena kan sägas få sitt juridiska skydd. Kravet på förutsägbarhet i myndighetsbeslut utgör ett sådant värde. De olika värdeprinciperna uppställer var och en olika ideal som tillsammans ska verka för att rättssäkerheten upprätthålls och att det bedöms vara etiskt godtagbart.20
När det talas i termer av rättssäkerhet är det vanligt att presentera två sidor av begreppet; nämligen den formella och den materiella rättssäkerheten. Med formell rättssäkerhet avses främst den rättsliga regleringen.21 Försäkringskassan ska, likt övriga myndigheter i Sverige,
19 Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Norstedts
Juridik AB, Stockholm, 1995, s. 89.
20Ibid, s. 92.
7 tillgodose att deras handläggning och beslutsfattande är normbunden. Med det åsyftas att förfarandet och beslutsfattandet sker i enlighet med lag, det sagda ryms inom det som benämns legalitetsprincipen.22 Den formella rättssäkerheten inrymmer även ett krav på att rättsliga beslut, i den mån det är möjligt, ska vara förutsebara. En förutsättning som underlättar förutsebarhet i besluten utgörs av den omständigheten att de regler som tillämpas givits ett tydligt och utförligt innehåll. För att möjliggöra att kravet på förutsägbarhet upprätthålls så är det vidare även av central vikt att myndigheterna beaktar likhetsprincipen, d.v.s. lika fall ska behandlas lika. Genom att beakta likhetsprincipen inom ramen för förutsebarheten av beslut, bedöms det lättare för den enskilda individen att ha en möjlighet att faktiskt anpassa sina privata intressen efter vad lagreglerna säger.23
Den materiella rättssäkerheten ska härvid inte förstås som särskild från den formella sidan, utan grunden för den materiella rättssäkerheten kommer från den formella. En definition av materiell rättssäkerhet kan uttryckas på sådant vis att rättsliga beslut i så stor utsträckning som möjligt visserligen ska vara förutsebara, men de ska även i samma utsträckning vara etiskt godtagbara. För att kunna avgöra om något är etiskt godtagbart krävs det att det finns vissa kriterier att utgå ifrån när bedömningen görs. Vad som utgör ett etiskt värde är bl.a. den formella rättssäkerheten och dess krav på förutsebarhet. Sammanfattningsvis går det att uttrycka det som att de olika etiska värdena som ryms inom ramen för den formella rättssäkerheten, i sin tur kommer att utgöra vad som kan klassificeras som materiell rättssäkerhet.24
Förutsebarhet i lagen får dock inte vara den avgörande faktorn. En lag som är i för hög grad förutsebar kan medföra att andra etiska värden inte beaktas i den mån de bör, vilket kan leda till att den kommer att uppfattas som orättvis. Konflikt kan således uppstå mellan lagens bokstav och den som tolkar lagens eget etiska omdöme. Tvärtom kan det inte heller förefalla på det viset att andra etiska värden spelar över förutsägbarheten i lagen. Växelverkan bör ske på sådant sätt att förutsebarheten, d.v.s. den formella rättssäkerheten, vägs mot andra etiska värden för att en uppnå balans. Det är således denna avvägning som utgör det som benämns som materiell rättssäkerhet.25 I ett idealsamhälle skulle lagen vara i så stor utsträckning etisk
att den formella rättssäkerheten per automatik skulle medföra även den materiella rättssäkerheten. I ett sådant idealsamhälle skulle det i princip räcka att tala i termer av formell rättssäkerhet eftersom lagtexten redan som sådan per definition bedöms uppfylla de etiska kraven. Men när samhället mer och mer kommer ifrån idealet, det är då den materiella rättssäkerheten verkligen behövs för att garantera att förutsägbarheten upprätthålls i avvägning med andra etiska värden.26
22 Hirschfeldt, Johan, Regeringsformen (1974:152) 1 kap. 1 §, avsnitt 4, Legalitetsprincipen, Lexino
lagkommentar 2021-01-21 (JUNO).
23 Vahlne Westerhäll, Legitimitetsfrågor inom socialrätten, s. 37 f. 24 Ibid, s. 37 f.
25 Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 94 f. 26 Ibid, s. 98.
8 I en statlig utredning som presenterades 2019 fördes diskussion kring just vad som kan betraktas som trygghet inom socialförsäkringen. I utredningen uttalas det bl.a. att; “En trygg sjukförsäkring är inte detsamma som en sjukförsäkring som alltid garanterar ersättning till de försäkrade”.27
Utredningen menar istället på att tryggheten i sjukförsäkringen grundar sig i det faktum att det råder förutsägbarhet kring de krav som uppställs för att den försäkrade ska kunna få ersättning. Om det inte finns en förutsägbarhet i de villkor som uppställs riskerar det att medföra bristande legitimitet för systemet, både för de personer som begär ersättning såväl för de som fordras bidra till försäkringens finansiering. Förutom förutsägbarhet framhålls det även i utredningen att ett system behöver upplevas som rimligt, även om vad som upplevs som rimligt eller inte ofta är en subjektiv fråga. Utredningen betonar att hänsyn till individuella aspekter till viss del kan tillgodoses genom att en huvudregel förenas med undantag. På sådant sätt går det att i viss mån motverka att regelverket upplevs som orimligt.28
Inspektionen för socialförsäkringen (ISF) är en myndighet vars uppdrag går ut på att arbeta för att rättssäkerheten inom socialförsäkringen stärks.29 Myndigheten har i en rapport från 2010 redogjort för olika aspekter kring vad som utgör rättssäkerhet vid myndighetsförfarande. I rapporten framhålls det att begreppet rättssäkerhet i allmänna ordalag har en positiv klang med tilltalande attribut. Men vad som egentligen ligger i begreppet samt hur myndigheter i sitt arbete ska tillförsäkra enskilda rättssäkerhet bedöms vara svårt att besvara. En gemensam nämnare för vad de flesta torde acceptera faller innanför ramen för rättssäkerheten är dock, som ovan nämnts, legalitet men även rättvisa. När det avser begreppet rättvisa skriver ISF i rapporten att många regler i viss mån faktiskt tar sin utgångspunkt i ett rättvisetänk. Som exempel på nyss nämnda anges likhetsprincipen, objektivitetsprincipen och bestämmelser om jäv. Rättvisa ska således här inte förstås i en etisk aspekt utan mer förstås i förhållande till att rättvisa upprätthålls vid själva förfarandet hos myndigheterna.30
Objektivitetsprincipen återfinns tillsammans med likhetsprincipen i 1 kap. 9 § Regeringsformen (1974:152) (RF) och utgör en central princip när det talas om rättssäkerhet. Bestämmelsen innebär att domstolar och offentliga förvaltningsmyndigheter ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. I bestämmelsen ligger även ett krav på att myndigheterna måste handla fritt från godtycke och att särbehandling inte får ske om det inte finns stöd i lag.31 Mer konkret innebär det att en handläggare inte får fästa någon vikt vid faktorer som t.ex. samhällsposition eller den enskildes status. Det lagfästa kravet på
27 SOU 2019:2 s. 29. 28 Ibid, s. 29 f.
29 Inspektionen för socialförsäkringen, Vårt uppdrag, 2021, https://inspsf.se/om-isf/om-isf/vart-uppdrag [hämtad
2021-03-25].
30 Von Essen, Ulrik, Rättssäker förvaltning?, Inspektionen för socialförsäkringen, Rapport 2010:4, Stockholm,
s. 7 f.
9 objektivitet vid beslutsfattandet ska verka som en garant för att beslutsfattandet blir så enhetligt som möjligt och att just lika fall behandlas lika.32 Innan grundlagsändringen av RF år 1976 framgick det ett explicit förbud för myndigheterna att i sitt förfarande, utan rättsligt stöd, särbehandla enskilda med ledning av faktorer som t.ex. hudfärg, ålder eller ursprung. Dagens allmänna formulering ger dock upphov till ett behov av att närmare, genom rättslig reglering, fylla ut bestämmelsens ordalydelse för att få en mer konkret ram för vilka omständigheter som ska eller kanske inte ska beaktas vid beslutsfattandet.33
Sammanfattningsvis kan det framhållas att mycket av det som presenteras inom ramen för rättssäkerhet är svårt att särskilja från varandra. Det är många principer och värden som existerar i symbios. För att upprätthålla allmänhetens förtroende för sjukförsäkringen krävs det att reglerna uppfattas som legitima och att beslutsprocessen är förutsägbar. Den enskilde förväntas bidra till finansieringen av sjukförsäkringssystemet och torde därmed vara berättigad till att förstå hur och på vilka villkor hen har rätt att ta del av ersättningen. En försäkrad kan visserligen genom att studera lagtexten förutse att hens arbetsförmåga kan komma att prövas mot ett normalt förekommande arbete, men om det för den delen råder materiell rättssäkerhet i form av att det är etiskt godtagbart är en komplex fråga.
Ett upprätthållande av rättssäkerheten inom sjukförsäkringen bidrar rimligtvis till att de värden som beaktas inom dess ram ger den försäkrade någon form av trygghet för att kunna veta när och under vilka förutsättningar personen kan få ta del av ersättningen. När det kommer till rättvisa så talar det ovan redogjorda för att det inom begreppet rättssäkerhet ryms både en formell rättvisa och en materiell rättvisa. En formell rättvisa på sådant vis att själva reglerna och förfarandet som sådant är rättvist, men även beaktande av etiska aspekter för att den försäkrade på individnivå ska uppleva reglerna som rättvisa.
Vidare är det av intresse att belysa hur objektivitets- och likhetsprincipen vårdas och upprätthålls när den försäkrades arbetsförmåga bedöms i förhållande till ett normalt förekommande arbete. Principerna som har valts ut, har just till syfte att problematisera och analysera de uppställda frågeställningarna utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. Genom att belysa frågeställningarna ur ett rättssäkerhetsperspektiv bedöms en större helhetsbild kunna presenteras och visa på hur regelsystemet kring sjukförsäkringen, minst sagt, torde utgöra en av de svåraste utmaningarna för svensk välfärd.
1.7. Material
Eftersom socialförsäkringsrätten utgör ett rättsområde som, mer eller mindre, ständigt är under utveckling har eftertanke ägnats åt att ta del av material som är någorlunda nytt. Med det sagt bör dock läsaren ha i åtanke att mycket av det material som använts i arbetet är ständigt återkommande även när ändring i lag sker. Detta med anledning av att det finns en
32 Warnling-Nerep, Wiweka, En introduktion till förvaltningsrätten, 10:1 uppl., Norstedts Juridik AB,
Stockholm, 2012, s. 10 f.
10 återkommande tendens att hänvisa till att tidigare förarbeten och praxis alltjämt ska gälla, även när nya bestämmelser har trätt i kraft eller planeras träda i kraft.
Vidare kommer förarbeten i form av statens offentliga utredningar och propositioner att användas samt doktrin, rapporter, artiklar och praxis. Dessa rättskällor kommer att utredas i försök att närma sig svar på uppställda frågeställningar. Även i de fall en SOU inte medfört någon lagändring så kan den till viss mån bidra med värdefulla avvägningar och argument till den analytiska delen av uppsatsen. Det kan med detta sagt vara av intresse att belysa en sådan utrednings rättskällevärde. Den analys av gällande rätt som vanligtvis presenteras i en SOU bedöms, oaktat om det medför en lagändring eller inte, ha ett rättsligt värde. I de fall en SOU lyfter fram grundläggande problem kan även en sådan analys tjäna som betydelsefull vägledning vid rättstillämpningen, detta också det även om utredningen inte medför någon ändring i lag.34 Då rättspraxis som är relevant för frågeställningarna inte finns i någon betydlig mån kommer det endast att redogöras för de få fall som faktiskt finns att ta ledning från.
För att besvara och ge perspektiv på den sista frågeställningen och, om möjligt, föra fram de lege ferenda argument så har det även bedömts vara av relevans att lyfta fram ett fåtal noga utvalda remissyttranden på SOU 2020:6. Först och främst är det Försäkringskassans remissyttrande som valts ut. Motiveringen till det är att det bedömts vara av central vikt att redogöra för den tillämpande myndighetens inställning till det nya förslaget. Därefter kommer det även att redogöras för LO-TCO Rättsskydd AB:s remissyttrande. Skälet härför är att instansen agerar ombud åt försäkrade som nekats ersättning och deras synpunkter bedöms därmed ligga mer i linje med den försäkrades perspektiv på sjukförsäkringen. Slutligen kommer det att redogöras för ISF:s remiss. Myndigheten ska verka för att stärka rättssäkerheten inom socialförsäkringen och deras åsikter bedöms därmed av förklarliga skäl vara intressanta att belysa i ljuset av de uppställda frågeställningarna.
Med hänvisning till socialförsäkringsrättens omfattande karaktär, bedöms det vidare vara av värde att ta del av information som står att finna utanför de erkända rättskällorna. Här avses interna styrdokument som tillämpas av Försäkringskassan. Även om informationen i dessa dokument ofta går att härleda tillbaka till de traditionella rättskällorna så är de inte bindande utan har mer av en vägledande karaktär. Styrdokumenten används i så stor omfattning av de personer som arbetar på myndigheten att det därmed, av författaren, bedömts som ofrånkomligt att inte beakta utvalda delar inom ramen för det uppställda syftet och frågeställningarna. Men med detta sagt bör man ha i åtanke att vilket rättskällevärde som kan tillskrivas materialet, enligt doktrin, inte är helt fastställt.35
Allt material som valts ut gör alla i någon mån anspråk på innebörden av begreppet normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden. Med ledning av det så är det av betydelse att
34 Bengtsson, Bertil, SOU som rättskälla, SvJT 2011, s. 777–785, på s. 778. 35 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 33.
11 försöka bringa klarhet i deras innehåll för fastställandet av eventuella likheter eller motsägelser. De erkända rättskällorna torde tillsammans bidra med en helhetsbild av begreppets innebörd och därmed hur det bör tolkas. Den avslutande analysen syftar till att kartlägga innebörden av begreppet med argument funna ur de erkända rättskällorna. Där kritik kan lyftas fram kommer ett självständigt förhållningssätt till detta att företas och under alla omständigheter att vara sakligt motiverade med relevanta och väl underbyggda argument.
1.8. Disposition
Uppsatsen är uppdelad i olika kapitel, där varje kapitel inleds med en kort inledning. Inledningen till varje kapitel syftar till att tillhandahålla läsaren en sammanfattning över vad som kommer att behandlas i respektive kapitel.
Det andra kapitlet i uppsatsen kommer att redogöra för en kortare historisk tillbakablick på sjukförsäkringssystemet samt för väsentliga delar av hur försäkringen tidigare varit utformad och hur det är utformat idag. Kapitlet ter sig något deskriptivt men tillhandahåller en fundamental grund för att läsaren ska kunna följa med i senare resonemang och redogörelser under uppsatsens gång.
Under kapitel tre kommer det att utredas närmare avseende vad som egentligen utgör ett normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden. Redogörelsen kommer att ta sin form utifrån tidigare redovisad metod samt material. Vidare kommer det även att göras en närmare presentation av relevanta delar i den SOU som tidigare presenterats samt för de utvalda remissyttrandena. Kapitlet är både deskriptivt och analyserande.
Avslutningsvis, i kapitel fyra och fem i uppsatsen kommer det att redogöras för en avslutande analys och egna reflektioner samt slutsats. Det är i de avslutande kapitlen som frågeställningarna i uppsatsen kommer att behandlas och besvaras.
12
2. Sjukförsäkringssystemet
2.1. Inledning
För att en enskild ska anses ha rätt till sjukpenning så finns det grundläggande krav som måste vara uppfyllda härom. I det här kapitlet kommer en introduktion att ges till sjukförsäkringssystemet. Det introducerande avsnittet ämnar ge läsaren en grundläggande förståelse kring sjukförsäkringens historiska ursprung, förutsättningarna för att kunna få sjukpenning samt en redogörelse för hur reglerna till dags datum är utformade. Det introducerande avsnittet tjänar således som ett förberedande led inför det som är ämnat att framställas och utredas i uppsatsen.
2.2. Sjukförsäkringens historiska bakgrund
Den svenska sjukförsäkringen ska tillförsäkra den enskilde ersättning då personen på grund av sjukdom eller skada inte kan försörja sig själv genom förvärvsarbete.36 Att individer som är arbetsoförmögna på grund av sjukdom bör få ersättning under den tidsperiod då de inte kan försörja sig genom arbete är en grundidé som har rötter långt tillbaka i tiden. Redan på mitten av 1700-talet fanns det olika s.k. rikssjukkassor. Det som var gemensamt för dessa sjukkassor var deras privata karaktär, d.v.s. det krävdes att du tillhörde en viss yrkesgrupp eller arbetade på en viss arbetsplats för en möjlighet att kunna vara med. Det var inte förrän på slutet av 1800-talet som det går att se spår av sjukkassornas faktiska genombrott. Den statliga inblandningen skulle dock komma att framträda först i och med 1891-års sjukkasselag.37 År 1910 trädde en ny sjukkasselag i kraft, men idén om ett frivilligt medlemskap dominerade fortfarande.38
År 1946 antogs lagen om allmän sjukförsäkring (1947:1) av riksdagen, lagen kom dock inte att träda i kraft förrän år 1955 efter en del omarbetning av bestämmelserna. Lagen medförde en försäkringsplikt, innebärandes att sjukförsäkringen vart obligatorisk för de flesta. I samband med införandet av lagen infördes det även, förutom medlemsavgifter och statsbidrag, arbetsgivaravgifter för att kunna stärka försäkringens finansiering. När lagen om allmän försäkring (1962:381) (AFL) några år senare trädde i kraft innebar det att sjukförsäkringen tillsammans med andra regler om t.ex. pension, alla samlades ihop i ett och samma regelverk. När AFL trädde i kraft innebar det också att de tidigare sjukkassorna upphörde och kom att ersättas av allmänna försäkringskassor. Det som kom att benämnas som Riksförsäkringsverket fick i uppgift att utöva tillsyn över de allmänna försäkringskassorna.39
Så sent som 2005 medförde en större organisatorisk reform att de tidigare allmänna försäkringskassorna och Riksförsäkringsverket sammanfördes, vilket resulterade i en ny
36 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 15. 37 Ibid, s. 16.
38 Ibid, s. 17.
39 Försäkringskassans vägledning 2015:1, version 14, Sjukpenning, rehabilitering och rehabiliteringsersättning,
13 statlig myndighet benämnd Försäkringskassan.40 Sedan den 1 januari 2011 så regleras reglerna kring sjukpenning i SFB.41
2.3. Sjukpenninggrundande inkomst och kravet på försäkringstillhörighet
Idag återfinns reglerna kring rätten till sjukpenning i 27 kap. i SFB. Två av de grundläggande förutsättningarna för att kunna få ersättning är att personen har en sjukpenninggrundande inkomst (SGI) samt att personen tillhör den svenska socialförsäkringen.
SGI är den årliga inkomsten i pengar som en försäkrad kan förutsättas få till följd av att personen har en anställning eller utför någon annan form av förvärvsarbete som uppfyller kravet. Till att börja med måste inkomsten överstiga minst 24 procent av prisbasbeloppet. Den inkomst som ska beräknas ska även komma från förvärvsarbete i Sverige. Arbetet måste anses vara tills vidare i minst sex månader framåt eller i vart fall vara årligen återkommande. Är dessa krav uppfyllda så kan en SGI beslutas för personen. I generella drag brukar man tala om att sjukförsäkringen ersätter ungefär 80 procent av den inkomstförlust som den försäkrade orsakas vid oförmåga att kunna arbeta på grund av sjukdom, det finns dock undantag.42
Rätten att tillhöra det svenska socialförsäkringssystemet regleras idag i SFB, innan dess återfanns reglerna om densamma i AFL. Vid utformningen av SFB infördes det regler om försäkringstillhörighet i balkens 3–7 kap. Det finns i regel två olika sätt varom en person kan bedömas tillhöra den svenska socialförsäkringen. Det första avser bosättning i landet och det andra arbete i landet. Vilka socialförsäkringsförmåner som den enskilde kan ha rätt till blir avhängigt vilken grund personens tillhörighet grundar sig på, d.v.s. boende eller arbete.43 När det gäller rätten till sjukpenning så kan det te sig som en självklarhet att denna förmån är baserad på den enskildes arbete. Självklarheten kommer ur tanken att förmånen ska ersätta personer som är oförmögna att arbeta på grund av sjukdom.44
2.4. Nedsatt arbetsförmåga på grund av sjukdom
Rätten till sjukpenning grundar sig, förutom ovan ställda krav, främst på att den försäkrade har en nedsatt arbetsförmåga med minst en fjärdedel på grund av sjukdom.45 Det finns således två kriterier som måste vara uppfyllda; arbetsförmågan ska vara nedsatt och det ska bero på sjukdom. Vad som avses med sjukdom finns inte reglerat i lag, men viss vägledning står att finna i motiven till lagen. I förarbeten från 1940-talet anges det att hänsyn bör tas till vad som kan bedömas falla inom vanligt språkbruk samt gängse läkarvetenskaplig uppfattning när försök företas till att definiera vad som avses med begreppet sjukdom.46 Valet
av att inte fastställa begreppets innebörd i lag var avsiktligt och det ansågs bättre lämpat att
40 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 21. 41 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 26. 42 Ibid, s. 27 f.
43 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 37 ff. Se kap. 7 SFB för undantag. 44 Ibid, s. 54.
45 Se 27 kap. 2 § SFB. 46 SOU 1944:15 s. 162.
14 utvecklingen av innebörden preciserades över tid i praxis och i den rättsliga diskussionen.47 Därav går det även att finna ledning av vad som avses med sjukdom i praxis.48
Vad som vidare anses ligga i begreppet arbetsförmåga, är inte heller det något som de återfinns en legaldefinition av.49 När det gäller att bedöma arbetsförmågan så är det flera parter som förväntas ta ställning till om en sådan förmåga finns. Till att börja med är det den försäkrade som ansöker om ersättning, läkaren som utfärdar läkarintyg, arbetsgivaren som, förutsatt att personen har en anställning, ska betala ut sjuklön samt slutligen Försäkringskassan som bedömer rätten till sjukpenning.50 Begreppet arbetsförmåga är en föränderlig term som blir avhängigt på vad förmågan sätts i relation till. Om man väljer att relatera arbetsförmågan till arbete så torde den bedömningen ta sin utgångspunkt i just vilket arbete som avses, vilka arbetsuppgifter som omfattas och därmed slutligen vilken arbetsmarknad som åsyftas.51 Även i tidiga motiv till AFL görs uttalanden kring det faktum att arbetsförmåga inte kan anses vara något som är statiskt eller rent objektivt går att visa på, utan snarare måste det vara på sådant vis att arbetsförmåga måste bedömas i förhållande till vissa arbeten alternativt till vissa arbetsuppgifter.52
För att styrka att arbetsförmågan är nedsatt finns det ett rättsligt krav på att den försäkrade från och med dag åtta i sjukperioden ska kunna lämna ett läkarintyg som grund för detta.53 När Försäkringskassan sedermera ska göra bedömningen av huruvida arbetsförmågan är nedsatt enligt det medicinska underlag som finns att tillgå kan dem ta hjälp av den s.k. DFA-kedjan. Kedjan består av en bedömning av diagnos, funktionsnedsättning samt aktivitetsbegränsning. Tanken är att denna kedja ska underlätta för Försäkringskassan vid bedömningen av om arbetsförmågan är nedsatt.54 DFA-kedjan introducerades i en statlig utredning år 2009.55 Vid bedömningen av sjukdom ska det bortses från arbetsmarknadsmässiga, ekonomiska, sociala eller liknande förhållanden.56 Vidare lämnas sjukpenning i fjärdedelar, detta beror på i vilken omfattning som den försäkrades arbetsförmåga bedöms vara nedsatt den aktuella dagen. Om den försäkrade enbart klarar av att arbeta halva sin arbetstid en dag för att arbetsförmågan är nedsatt till hälften på grund av sjukdom, då har personen endast rätt till halv sjukpenning för den aktuella dagen.57
47 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 118. 48 Ibid, s. 123.
49 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s.14. 50 Ibid, s. 49 f.
51 Ibid, s.71.
52 Prop. 1996/97:28 s. 14. 53 Se 27 kap. 25 § SFB.
54 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 162. 55 SOU 2009:89 s. 114 ff.
56 Se 27 kap. 3 § SFB. 57 Se 27 kap. 45 § SFB.
15
2.5. Grunder för bedömningen av arbetsförmåga 2.5.1. Steg-för-steg-modellen
Under slutet av 1900-talet kom den s.k. steg-för-steg-modellen att införas i 3 kap. 7 § tredje-femte styckena AFL. Modellen infördes som ett led i att minska sjuktalet och för att konkretisera hur bedömningen av arbetsförmågan skulle företas.58 Införandet av modellen
innebar att den försäkrades arbetsförmåga skulle bedömas i enlighet med de olika stegen. Det ansågs att en sådan modell torde bana väg bort från att annat än rent medicinska orsaker lades till grund för beslut om rätt till ersättning.59 Innan steg-för-steg-modellens införande kunde hänsyn tas till bl.a. vilken utbildning, ålder och bosättningsförhållanden som den försäkrade hade, detta ville man i och med modellens införande komma bort ifrån. Men med det sagt ansågs det fortfarande att individuella faktorer kunde spela roll, men i mycket mindre omfattning än tidigare.60 Det var i och med införandet av steg-för-steg-modellen som bedömningsgrunden normalt förekommande arbete första gången infördes i svensk lagstiftning. Modellen bestod av sju olika steg. Steg ett till fyra i modellen blev enbart tillämpliga om den försäkrade hade en arbetsgivare och arbetsförmågan kunde då bedömas i förhållande till arbetsuppgifter som arbetsgivaren kunde erbjuda.61
I enlighet med propositionen innebar steg fem i modellen att om situationen var sådan att den försäkrade inte kunde erbjudas något lämpligt arbete hos arbetsgivaren så skulle arbetsförmågan istället bedömas mot hela arbetsmarknaden. Det innebar således att prövningen inte enbart skulle göras i förhållande till den försäkrades anställning. Om den försäkrade bedömdes kunna klara av ett sådant arbete som bedömdes utgöra ett på arbetsmarknaden normalt förekommande arbete, då hade personen inte längre rätt till någon ersättning.62 I den proposition63 som låg till grund till införandet av modellen beskrivs det även att bedömningen skulle vara av objektiv karaktär, innebärandes att bedömningen av rätt till ersättning i realiteten inte skulle beakta huruvida arbetet rent faktiskt fanns tillgängligt för den försäkrade eller inte.
Steg sex i modellen innebar att det skulle beaktas om den försäkrade med hjälp av rehabiliteringsinsatser, som inte översteg mer än cirka ett år, kunde komma att klara av ett passande arbete på arbetsmarknaden. Liksom i steg fem, så rörde det sig även här om en objektiv bedömning. I propositionen uttalades det att om personen bedöms klara av ett sådant arbete, oaktat om det fanns tillgängligt för den försäkrade eller inte, så skulle ersättning inte längre utgå.64
58 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 134. 59 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 107. 60 Prop. 1996/97:28 s. 11.
61 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 108 ff. 62 Prop. 1996/97:28 s. 20.
63 Se prop. 1996/97:28. 64 Prop. 1996/97:28 s. 18 ff.
16
2.5.2. Rehabiliteringskedjan
Rehabiliteringskedjan kom att ersätta den tidigare steg-för steg-modellen i sjukförsäkringen från och med år 2008.65 Den främsta anledningen härtill var den att den tidigare modellen inte bedömts fått den avsedda genomslagskraft som förutspåtts då alldeles för stort fokus legat på att personen skulle kunna återgå i ordinarie arbete, snarare än att tillvarata arbetsförmågan i annat arbete på arbetsmarknaden.66 Införandet av rehabiliteringskedjan utgjorde således även
den ett led i att minska den passivitet som tidigare bedömts föreligga i sjukskrivningsprocessen.67
Rehabiliteringskedjan regleras i 27 kap. 46–49 §§ SFB. Rehabiliteringskedjan går ut på att prövning av arbetsförmågan ska ändras efter 90 respektive 180 dagar med erhållen ersättning. För den som har en anställning innebär detta att personens arbetsförmåga först och främst, under de första 90 dagarna, ska bedömas i förhållande till återgång i de vanliga arbetsuppgifterna alternativt annat lämpligt arbete som arbetsgivaren har möjlighet att erbjuda.68 Från och med dag 91 ska prövningen vidgas ytterligare och arbetsförmågan ska då prövas i förhållande till om den försäkrade efter omplacering, medicinsk rehabilitering eller arbetslivsinriktad rehabilitering bedöms ha en möjlighet att försörja sig i annat arbete hos arbetsgivaren. Bedömningen från och med dag 91 i sjukperioden motsvarar steg 1–4 i den tidigare steg-för-steg-modellen.69
Från och med dag 181 i rehabiliteringskedjan så skulle den försäkrades arbetsförmåga prövas i förhållande till arbete på den reguljära arbetsmarknaden.70 Under perioden juli 2008 till juli 2012 hade arbetsmarknadsbegreppet således ändrats och man hade därmed övergett den tidigare bedömningsgrunden mot ett normalt förekommande arbete. År 2012 ändrades dock bedömningsgrunden tillbaka till att avse ett normalt förekommande arbete.71
Förutom bedömningen mot normalt förekommande arbete ska det även prövas om den försäkrade kan försörja sig i annat lämpligt arbete som är tillgängligt för personen.72 I propositionen framhålls att det exempelvis kan röra sig om en lönebidragsanställning som finns tillgänglig för den försäkrade.73
I enlighet med vad som beskrivs i propositionen så tillämpas bara rehabiliteringskedjans olika bedömningsgrunder till fullo när det avser personer som har en anställning och därmed en arbetsgivare. För de personer som har ett eget företag så prövas deras arbetsförmåga enbart mot det vanliga arbetet hela tiden fram tills dess att de har nått fram till dag 181 i
65 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 136. 66 Bet. 2009/10:SfU13, s. 5.
67 Mannelqvist, Arbetsförmåga i sjukförsäkringen. Rätt och tillämpning, s. 44. 68 Prop. 2007/08:136 s. 58. 69 Ibid, s. 61. 70 Prop. 2007/08:136 s. 58. 71 Prop. 2011/12:113 s. 14. Se 27 kap. 48 § SFB. 72 Prop. 2007/08:136 s. 58. 73 Ibid, s. 101.
17 rehabiliteringskedjan.74 När det gäller en person som är arbetslös prövas arbetsförmågan under hela sjukperioden mot ett normalt förekommande arbete.75
2.5.2.1. Undantag från bedömningen mot normalt förekommande arbete
Från bedömningen mot ett normalt förekommande arbete finns det två undantag. Undantagen regleras i 27 kap. 48 § SFB. Undantagen innebär att bedömningen av den försäkrades arbetsförmåga inte ska göras mot ett sådant arbete som är normalt förekommande om det är att bedöma som oskälig eller om det finns övervägande skäl för att skjuta upp bedömningen gentemot hela arbetsmarknaden.
Att det bedöms vara oskäligt att pröva den försäkrades arbetsförmåga mot hela arbetsmarknaden kan t.ex. utgöras av den faktorn att den försäkrade lider av en allvarlig sjukdom.76 Det andra undantaget om att det kan föreligga övervägande skäl som talar för fortsatt rätt till sjukpenning, trädde i kraft den 15 mars 2021. Införandet av övervägande skäl ska, enligt motiven, medföra att beviskravet ställs lägre än tidigare när undantaget utgjordes av särskilda skäl. Vid tillämpningen av särskilda skäl ställdes det krav på att det förelåg en stor sannolikhet att den försäkrade kunde återgå i arbete i ordinarie omfattning innan det gått ett år av sjukskrivningen. Vid tillämpningen av övervägande skäl krävs det inte längre att det alltid finns en medicinsk prognos för när den försäkrade ska kunna återgå i arbete. För att undantaget ska kunna tillämpas räcker det numera med att det finns fler faktorer som tyder på återgång i arbete hos arbetsgivaren, än faktorer som talar emot en sådan slutsats.77 När den försäkrade har haft nedsatt arbetsförmåga under 365 dagar ska arbetsförmågan alltid bedömas mot ett normalt förekommande arbete, om det inte bedöms vara oskäligt.78
74 Prop. 2007/08:136 s. 59.
75 Ibid, s. 101.
76 Ryberg-Welander, Socialförsäkringsrätt. Om ersättning vid sjukdom, s. 143. 77 Prop. 2020/21:78 s. 13.
18
3. Normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden
3.1. Inledning
I det här kapitlet kommer innebörden av ett normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden att utredas. Utredningen intar formen av en tidslinje, detta för att på ett systematiskt sätt visa på hur begreppet beskrivits och tolkats över tid. Under år 2020 presenterades en statlig utredning,79 de delar i SOU:n som bedömts relevanta för uppsatsens syfte och frågeställningar kommer att presenteras. För att tillhandahålla olika perspektiv på det förslag som ges i utredningen kommer även utvalda remissyttranden att i korthet presenteras. Genomgående kommer utgångspunkt, där den går att finna, att ligga i ett rättssäkerhetsperspektiv vid redogörelse för materialet.
3.2. De första diskussionerna kring rekvisitet normalt förekommande arbete
I den SOU från 1995 som utgjorde grunden till införandet av steg-för-steg-modellen framhölls det att de inte vore realistiskt eller rimligt att utarbeta någon form av lista över vilka arbeten som utgör ett normalt förekommande arbete. Bedömningen gjordes med ledning av att det inte är statiska faktorer som bestämmer vad det är som utgör ett normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden. Anledningen till att begreppet normalt förekommande arbete valdes var för att markera att bedömningen av den försäkrades arbetsförmåga, oaktat sjukdom, torde få en praktisk samt rationell avgränsning. Genom att bedömningen av arbetsförmågan således skulle ske mot ett normalt förekommande arbete bedömdes det förhindra att den försäkrade skulle komma att få sin arbetsförmåga bedömd mot alla typer av arbeten som förekommer på arbetsmarknaden. En bedömning mot alla typer av arbeten skulle, enligt utredningen, få en sådan bredd att det skulle framstå som alltför långtgående.80
I utredningen framhölls det även en vision om att det är viktigt att försäkringen är rättvis. För att åstadkomma det och kunna garantera en rättvis försäkring så är principer som objektivitet, likformighet samt rättssäkerhet centrala. Utredningen lyfte även frågan om lagens legitimitet och framhöll att legitimiteten bygger på en ömsesidig relation mellan regelverk, tillämpning samt de försäkrade. I och med att modellens kärna bottnade i en mer aktiv sjukförsäkring där den försäkrades arbetsförmåga skulle bedömas i olika steg menade utredningen på att det fanns en risk för att försäkringens aktiva inriktning skulle komma att bidra till att högre krav skulle komma att ställas på de försäkrade. Högre krav på de försäkrade skulle i sin tur medföra att det skulle bli ännu viktigare med en professionell handläggning samt högre ställda krav på ett etiskt förhållningssätt bland de som tillämpar regelverket.81
Det kan här uppmärksammas att utredningen visserligen framför en medvetenhet kring det faktum att en reform av reglerna kring sjukpenning skulle komma att medföra att högre krav
79 SOU 2020:6.
80 SOU 1995:149s. 235. 81 SOU 1995:149 s. 32 f.
19 skulle komma att ställas vad avser professionaliteten i handläggningen. Men med det sagt går det inte att finna några vidare resonemang i utredningen av hur det rent faktiskt skulle genomföras.
Ungefär ett år efter det att utredningen hade presenterat sina förslag kom den dåvarande socialistiska regeringen att lägga fram en proposition. I propositionen uttalades det, precis som i föregående utredning, att vad som bedöms utgöra ett normalt förekommande arbete låter sig inte påverkas av statiska faktorer. Vidare gjordes därmed bedömningen att tillämpningen av bestämmelsen, med hänvisning till sin allmänna utformning, lättare skulle kunna anpassas till den föränderliga arbetsmarknaden utan att reglerna skulle behöva ändras. I vilken omfattning eller av vilket värde som den försäkrade rent faktiskt bedöms ha en arbetsförmåga i ett normalt förekommande arbete får ta sin utgångspunkt i den sjukdom eller skada som personen har. Den förmåga som den försäkrade har att arbeta trots sina besvär kan komma att prövas i förhållande till olika psykiska eller fysiska krav beroende på typ av arbete och det bör hållas i åtanke att sjukdom påverkar personer på olika sätt. Med anledning av förda argument gjordes bedömningen att det inte vore genomförbart att rent generellt uttala sig om vad som är att bedöma som ett normalt förekommande arbete.82
Propositionen framhöll vidare att bedömningen ska göras i förhållande till arbetsmarknaden på nationell nivå, således ska den inte begränsas till att endast avse den lokala eller regionala arbetsmarknaden.83 Avgränsningen avseende vilken geografisk del av arbetsmarknaden som ska omfattas vid bedömningen är av rättslig relevans eftersom det medförde en definition av vilken arbetsmarknad som ska beaktas vid bedömningen. Avgränsningen som uppställs talar för formell rättssäkerhet. Detta i form av att det blir förutsägbart för den försäkrade om en vetskap avseende vilken geografisk arbetsmarknad som faktiskt avses vid bedömningen. Regeringen uttalar också i propositionen att det inte bedömts vara möjligt att avslå sjukpenning under förutsättning att den försäkrade bedömts ha en arbetsförmåga i ett sådant arbete som enbart är tillgängligt i en väldigt begränsad utsträckning, om personen rent faktiskt inte har erbjudits ett sådant arbete.84 Det står inte att finna vidare vägledning vad det
de facto skulle röra sig om för typ av arbeten i detta fall.
Det är också värt att nämna att socialförsäkringsutskottet vid riksdagsbehandlingen av regeringens proposition från 1996, i ett betänkande, uttalade att de personer som inte ska vara berättigade till ersättning, är i de fall då personen helt klart bedöms ha en arbetsförmåga som kan tillvaratas på arbetsmarknaden.85 Vad som mer konkret åsyftas med uttalandet utvecklas inte, men det nämnda talar rimligtvis för att bedömningen mot ett normalt förekommande arbete i viss mån ska vara något restriktiv.
82 Prop. 1996/97:28 s. 17.
83 Ibid, s. 18. 84 Ibid, s. 17 f.
20 Trots att det uttryckligen talades i termer av rättssäkerhet i SOU:n från 1995, i form av en rättvis försäkring, objektivitet, likformighet och legitimitet, så är det inget som bokstavligen går att finna i den efterföljande propositionen. Visserligen ges förslag på tydligare lagtext i och med de olika stegen i steg-för-steg-modellen, vilket får anses tala för att det rör sig om ett förstärkande av den formella rättssäkerheten, d.v.s. ett förtydligande i själva lagtexten som sådan. Det är enbart medicinska faktorer som ska vara avgörande i fråga om den försäkrades förmåga att kunna försörja sig i arbete. Utredningen framhöll dock att hänsyn måste få tas till individuella faktorer då de bedömer att det anses ligga i själva rekvisiten för rätten till ersättning- sjukdom som sätter ned den försäkrades arbetsförmåga. Utredningen menade på att samma sjukdom kan påverka olika individers förmåga att arbeta på olika vis och det torde leda till stötande resultat att inte få beakta andra orsaker än rent medicinska i vissa fall.86 Det nämnda resonemanget talar för att utredningen rör sig i termer av materiell rättssäkerhet. Detta på sådant sätt att etiska värden som olikheter hos olika individer eller faktiska omständigheter som t.ex. utbildning måste få beaktas för att tillämpningen av lagen inte ska upplevas som orättvis. Med det sagt torde materiell rättssäkerhet gå att uppnå via formella regler med hänvisning till att den materiella rättssäkerheten grundar sig i den formella. Exempelvis skulle materiell rättssäkerhet, på sådant sätt som avses i den nämnda utredningen, kunna uppnås med hjälp av att huvudregler förses med undantag för att kunna beakta olikheter hos individer.
Både den statliga utredningen samt den proposition som ligger till grund för införandet av steg-för-steg-modellen talar för att den försäkrades arbetsförmåga ska tillvaratas i större omfattning då bedömning sker mot hela arbetsmarknaden. Det talas i termer av rättssäkerhet i motiven, men det råder ändock en avsaknad av konkreta uttalanden av hur den ska upprätthållas rent faktiskt i tillämpningen.
I en studie utförd av Sara Stendahl under den tiden då steg-för-steg-modellen var lagreglerad gjordes en undersökning som tog sikte på en utredning av strax över tvåhundra avgöranden under år 1999.87 Syftet bakom utredningen var bl.a. den att utreda vad den försäkrades
arbetsförmåga rent faktiskt bedömdes emot när det rörde sig om ett normalt förekommande arbete.88 En av de generella slutsatserna i hennes studie var att domstolen mycket sällan faktiskt uttalade sig eller ens diskuterade kring vad det kunde röra sig om för typ av arbete när bedömningen avsåg ett normalt förekommande arbete. En avsaknad av resonemang som ledde fram till slutsatsen var alltså, enligt studien, väldigt typiskt och återkommande i domstolsavgöranden under den period då bedömningsgrunden mot normalt förekommande arbete först infördes.89
86 Prop. 1996/97:28 s. 11.
87 Stendahl, Sara, Communicating justice providing legitimacy. The legal practices of Swedish administrative
courts in cases regarding sickness cash benefit, Iustus förlag, Uppsala, 2004, s. 133.
88 Ibid, s. 137. 89 Ibid, s. 238.
