Den rättsliga definitionen av ett normalt förekommande arbete på arbetsmarknaden 39

Utredningen i uppsatsen visar genomgående på att svårigheterna kring sjukförsäkringens regelsystem inte är något nytt fenomen, det är snarare mer eller mindre ständigt under utredning.

Efter en presentation av allt material står det att finna att det finns en rättslig definition av begreppet normalt förekommande arbete, om än endast en vag sådan. I alla de propositioner och utredningar som tidigare redovisats i arbetet är dock en avsaknad av konkreta beskrivningar av begreppets innebörd återkommande. Det kan också här uppmärksammas att det inte finns några direkta motsättningar vad avser begreppets definition i motiven och i de olika utredningarna. Det går att konstatera att begreppet varit ganska vagt och svårtillämpat redan vid sitt införande. Med det sagt finns det ändock en återkommande tendens att i motiven inför införandet av ny lag eller förslag till ny lag hänvisa till att förståelsen av begreppet fortsättningsvis ska tolkas utifrån de äldre förarbetena och praxis.

Ända sedan dess att begreppet normalt förekommande arbete infördes i lagen har en legaldefinition av begreppet lyst med sin frånvaro. Något som dock står att finna i motiven är motiveringen till varför det inte närmare ansetts gått att definiera bedömningsgrunden.

Det bakomliggande ändamålet till bestämmelsen i 27 kap. 48 § 1 st 1p SFB framstår som någorlunda tydligt. En vetskap om ändamålet medför dock inte någon större klarhet i vad som rent faktiskt utgör ett normalt förekommande arbete, utan snarare vad lagstiftaren velat åstadkomma genom lagregleringen. Sammanfattningsvis talar det redogjorda för det faktum att lagstiftaren i princip överlämnat ansvaret till tillämpande myndighet och domstol i fråga om att närmare utveckla innebörden och tillämpningen av arbetsmarknadsbegreppet.

40 Det uppdrag och ansvar som tilldelats myndigheten och domstolen förefaller inte vara helt enkelt. Av Stendahls och Mannelqvists undersökningar169 framgår det, av deras resultat, en ovisshet avseende hur begreppet normalt förekommande arbete både tolkats och tillämpats av domstolarna. Med hänvisning till de många uppdrag som givits till Försäkringskassan med målet att förbättra tillämpningen av normalt förekommande arbete, talar för att lagstiftare och regering inte varit helt nöjda med den tolkning och tillämpning som myndigheten gjort. Även om motiven bakom bestämmelsen uppsätter en del konkreta villkor för vad som är att bedöma som ett normalt förekommande arbete så är det till största del i praxis som begreppet kan sägas ha fått sin rättsliga definition i ett mer konkret avseende. I RegR:s avgörande 2008 fastställdes det fyra kriterier för vad som bedöms utgöra ett normalt förekommande arbete. I HFD 2018 ref. 51 I och II uttalar domstolen visserligen att bedömningen av arbetsförmågan inte ska vara konkret i den aspekten att hänsyn ska tas till om den försäkrade rent faktiskt kan få ett arbete eller inte. Domstolen uttalar vidare att myndigheten, i sina beslut, inte behöver hänvisa till konkreta arbeten utan att det till viss mån kommer att röra sig om en något hypotetisk bedömning. Till det här stadiet är det relativt enkelt att följa domstolen i deras resonemang. Svårigheterna uppstår dock när domstolen sedan uttalar att prövningen ändock måste vara verklighetsförankrad. Det framstår som en svårlöst ekvation att företa en verklighetsförankrad prövning av arbetsförmågan i förhållande till ett icke konkret arbete. Med hänvisning till vad som redogjorts avseende begreppet arbetsförmåga170 och dess behov av att sättas i relation till något, d.v.s. visst arbete eller arbetsuppgifter, så blir domstolens slutsats motsägelsefull. Om arbetsförmågan inte kan bedömas utan att det sker i förhållande till något, men Försäkringskassan inte heller behöver hänvisa till ett konkret arbete då medför det konsekvensen att en fiktiv bedömning finner sin utgångspunkt i en annan fiktiv bedömning. I en sådan ordning torde det vara en omöjlighet att kunna garantera rättssäkra beslut, detta oavsett vilken rättssäkerhetsaspekt som väljs ut som utgångspunkt.

Fallet från 2008 är fortfarande idag vägledande i fråga om innebörden av ett normalt förekommande arbete. I ljuset av 2018 års fall förefaller det dock vara motsägelsefullt att kunna avgöra om den försäkrade är i behov av anpassning av arbetsuppgifter när beslutsfattaren rent faktiskt inte ska eller behöver uttala sig om vilket arbete som personen bedöms ha en arbetsförmåga i. Med detta sagt medförde HFD 2019 ref. 48 ett förtydligande vad avser hur en verklighetsförankrad prövning av bedömningen mot normalt förekommande arbete ska göras. Den ekonomiska aspekten som lyftes av domstolen var inget som diskuterats i föregående praxis. Konkreta exempel på vad som utgör mindre samt mer omfattande anpassningar går också det att finna. Problematiken som kvarstår är ju dock, som ovan redogjorts för, fortfarande svårigheterna kring att ta ställning till anpassningar av arbetsuppgifter i förhållande till en fiktiv arbetsmarknad utan krav på att faktiskt peka på ett konkret arbete.

169 _{Se kapitel 3.2.}

41 Praxis från högsta instans är få till sitt antal. Detta är intressant med hänvisning till att rekvisitet är centralt vid bedömningen av rätten till sjukpenning, men även med hänvisning till den tidsperiod om nästintill tjugo år som det funnits reglerat i lag. HFD är den högsta instansen och har som arbetsuppgift att forma prejudikat. Från och med att de fyra kraven uppställdes i RegR:s avgörande år 2008 kom det att dröja tio år innan domstolen uttalade sig på nytt i fråga om vad som avses med ett normalt förekommande arbete. Det kan därmed ifrågasättas om HFD uppfyllt sin huvudsakliga uppgift att verka som prejudikatsgivande instans.

4.3. Är arbetsmarknadsbegreppet rättssäkert?

Av det material som har redogjorts för i kapitel 3 går det att se en återkommande vision om ett upprätthållande, men även förstärkande, av rättssäkerheten inom sjukförsäkringen. För tydlighetens skull kan det framhållas att den aspekt av arbetsmarknadsbegreppet som här är intressant är en föreställning av hur arbetsmarknaden ser ut eller för den delen kanske kan se ut vid tillämpningen av rekvisitet normalt förekommande arbete.

En förutsättning för att upprätthålla förutsebarheten i de beslut som fattas av Försäkringskassan, utgörs av att de lagregler som myndigheten har besluta utifrån är tydliga samt att de har fått ett utförligt innehåll. Efter den redogörelsen som har företagits för att finna en rättslig definition av vad som egentligen utgör ett normalt förekommande arbete så talar mycket för brister i den formella rättssäkerheten. Med det sagt så avses det faktum att den försäkrade, i enlighet med gällande lagstiftning, i princip inte kommer att kunna förutse ett beviljande eller ett avslag efter 180 dagar med ersättning före det att beslut faktiskt har fattats. En brist på förutsägbarhet i de beslut som fattas mot bedömningsgrunden normalt förekommande arbete tenderar att medföra en bristande legitimitet för sjukförsäkringssystemet. I och med brister i den formella rättssäkerheten förefaller det vara svårt att upprätthålla den materiella rättssäkerheten som ju tar sin utgångspunkt i den formella.

Hänvisning till ett abstrakt arbetsmarknadsbegrepp i besluten bidrar till att den försäkrade kommer få svårt att förhålla sig till bedömningen i förväg. Men det blir också svårt för den försäkrade att få vetskap om vad deras arbetsförmåga har bedömts gentemot och därmed vad som kanske behöver kompletteras i ärendet för att myndigheten eller domstol ska komma till en annan bedömning. Det talar för brister även vad avser den formella rättvisan och möjligheten att kunna ifrågasätta myndighetens såväl som domstolens beslut.

Objektivitetsprincipen torde i teorin kunna upprätthållas med hänvisning till att beslutsfattaren enbart får ta hänsyn till medicinska faktorer vid bedömningen av arbetsförmågans nedsättning. På sådant sätt avgränsas bedömningen då en beslutsfattare inte får bevilja ersättning med hänvisning till att den försäkrade exempelvis saknar utbildning som gör det svårt för personen att få en viss typ av arbete. Med det sagt så är det ett teoretiskt resonemang och det förefaller något svårare att föreställa sig hur medicinska faktorer är rent objektiva samt hur de hanteras på det sättet i den faktiska bedömningen.

42 När det kommer till likhetsprincipen ter det sig något svårt att kunna garantera att principen beaktas fullt ut eftersom människor tenderar att vara ganska olika. Det som framträder som komplicerat är hur det går att upprätthålla en förutsebar och enhetlig tillämpning av reglerna fullt ut när det samtidigt är en individuell hypotetisk prövning i varje enskilt fall. Vidare när det gäller upprätthållandet av likhetsprincipen kan det bli problematiskt med anledning av att den rättsliga definitionen av ett normalt förekommande arbete är relativt vag. Domarna från HFD 2018 samt 2019 visar båda på det faktum att Försäkringskassan, vid sin bedömning, måste förhålla sig till hur arbetsmarknaden faktiskt ser ut och att t.ex. arbetsgivarens intressen på arbetsmarknaden ska tillmätas betydelse. Resonemangen tyder på att beslutsfattaren måste ha någon form av uppfattning av hur arbetsmarknaden faktiskt ser ut, vid tillämpningen av rekvisitet normalt förekommande arbete. Svårigheterna ligger dock i det faktum att även om beslutsfattaren ska utgå ifrån praxis krav på vad som utgör ett normalt förekommande arbete så måste ju ändå kraven sättas i relation till arbetsmarknaden, och en sådan bedömning kommer ju per automatik att ta sin utgångspunkt i beslutsfattarens egen uppfattning eftersom det är ett fiktivt begrepp i sammanhanget.

Något som är återkommande i motiven, både första och andra gången arbetsmarknadsbegreppet normalt förekommande arbete infördes, är det faktum att arbetsmarknadsbegreppet måste ges en avgränsning som förhindrar att den försäkrade kan komma att få sin arbetsförmåga bedömd i förhållande till alla typer av arbeten på arbetsmarknaden. Det nämnda resonemanget talar återigen för att den formella rättssäkerheten i form av förutsägbarhet måste upprätthållas. Det ter sig dock något problematiskt att faktiskt kunna garantera att prövningen får en väldefinierad avgränsning med hänvisning till begreppets vaga rättsliga innebörd. Det är således svårt att avgöra hur och i vilken omfattning det faktiskt kommer till uttryck rent praktiskt i tillämpningen av bedömningsgrunden, detta eftersom inget konkret arbete behöver hänvisas till.

Det är även av intresse att lyfta fram det faktum att det i och med rehabiliteringskedjans införande år 2008 beslutades att arbetsmarknadsbegreppet istället skulle utgöras av den reguljära arbetsmarknaden. Anledningen till bytet av arbetsmarknadsbegreppet var ju att det inte fanns någon närmare definition eller beskrivning av vad som utgör ett normalt förekommande arbete. Vad som är intressant är det faktum att det i betänkandena och den efterföljande propositionen från år 2011 inför ett återinförande av begreppet normalt förekommande arbete talades i termer av akuta rättssäkerhetsproblem när bedömningsgrunden avsåg den reguljära arbetsmarknaden. Anledningen därtill var bl.a., också den, att det fanns en avsaknad av hur begreppet skulle tolkas. I propositionen från 2011 framhölls även ett behov av att reformera sjukförsäkringen och byta ut arbetsmarknadsbegreppet.

43 Införandet av normalt förekommande arbete igen år 2012 skulle, enligt propositionen,171 enbart utgöra en tillfällig lösning. Det bedöms som att återinförandet skett i ljuset av att rekvisitet normalt förekommande arbete, till skillnad från rekvisitet den reguljära arbetsmarknaden, åtminstone givits någon form av förtydligande definition. Det bör dock här uppmärksammas att det idag nästan tio år senare fortfarande inte skett någon förändring. Medvetenhet om en brist på rättssäkerhet som omsluter sjukförsäkringen är således återkommande, men konkreta lösningar på hur det ska åtgärdas lyser med sin frånvaro. Det nämnda talar sammanfattningsvis för att problematiken inte bedöms kopplad till val av arbetsmarknadsbegrepp, utan snarare avsaknad av praktiska lösningar avseende hur och mot vad bedömning rent faktiskt ska göras.