Analys och diskussion

6.1 Rimlig åldersgräns i förhållande till gällande rätt

Mycket talar för att 13 år kan utgöra ett riktmärke för när ett barn har självbestämmande i syfte att förhindra felaktiga utlämnanden. Den valda ålders-gränsen på 13 år vad gäller både Journalen och utlämnande av journalkopior är således rimlig. Ett riktmärke innebär dock inte att det inte kan finnas undantag varför rutiner med tydliga åldersgränser riskerar leda till att misstag begås. Ett barn som är över 13 år kan i flertalet situationer anses inte ha självbestämmande och kan därmed inte heller själv förfoga över sekretessen. I dessa fall ska journal-anteckningar lämnas ut till föräldern utan barnets samtycke. Ett barn som är under 13 år kan emellertid i andra situationer bedömas ha självbestämmande och förfoga över sekretessen, vilket innebär att föräldrarna inte får ta del av information om barnet utan barnets samtycke.

6.2 Problem när barn är äldre än 13 år men inte har självbestämmande

6.2.1 Direktåtkomst till Journalen

Vid 13 års ålder har ett barns föräldrar som huvudregel inte direktåtkomst till Journalen. Om förlängd direktåtkomst är beviljad har en bedömning gjorts i förväg där bland annat barnets vilja beaktats. Eftersom förlängd direktåtkomst beviljas för en vårdenhet och inte generellt för all vård i syfte att inte inskränka integriteten mer än nödvändigt torde det sällan uppstå situationer där barnet inte samtycker till att informationen lämnas ut till föräldrarna. Om barnet inte vill att föräldrarna tar del av viss information blir frågan om de är bundna till ett eventuellt tidigare lämnat samtycke om att föräldrarna beviljas förlängd åtkomst. Med anledning av att ett sådant samtycke sker i förväg och är generellt torde barnet på samma sätt kunna återkalla sitt samtycke och en omprövning av föräldrarnas åtkomst måste göras.206 Det är sannolikt att en sådan bedömning skulle leda till att

åtkomsten tas bort mot bakgrund av att barnet har självbestämmande och det krävs samtycke för att föräldrarna ska få ta del av uppgifterna.

Om föräldrarna till ett barn inte har direktåtkomst till Journalen och vill ta del av information har de möjlighet att begära ut journalkopior.

6.2.2 Rutin för utlämnande av journalkopior

Om ett barn som är över 13 år inte har självbestämmande i en vårdfråga och således inte ensam förfogar över sekretessen riskerar rutiner där barnets samtycke krävs från 13 års ålder att orsaka problem. Föräldrarna ska i dessa fall få ta del av informationen oavsett samtycke.207 Så är emellertid inte fallet när barnet riskerar lida betydande men om uppgiften lämnas ut. För att kunna bedöma huruvida ett barn kan riskera lida betydande men bör sannolikt barnets åsikt i frågan efterfrågas. Om barnet inte vill att föräldrarna tar del av uppgifterna på grund av att barnet riskerar skadas allvarligt psykiskt, fysiskt eller på annat sätt om uppgiften lämnas ska uppgiften inte lämnas ut.208 Detsamma gäller om uppgiften kan komma att missbrukas av vårdnadshavaren i något avsevärt hänseende. Så länge barnet inte kan antas lida betydande men ska dock efterfrågade uppgifter lämnas ut till föräldrarna.

6.3 Problem när barn är yngre än 13 år och har självbestämmande

6.3.1 Direktåtkomst till Journalen

I de fall ett barn har självbestämmande redan före fyllda 13 år kan problem uppstå eftersom föräldrarna vid denna tidpunkt fortfarande har direktåtkomst till barnets Journal. Eftersom barn från tretton år uppenbarligen kan anses ha själv-bestämmande i vissa fall vore det inte otänkbart att även en tolvåring kan ha det i det enskilda fallet.209 Det finns förvisso möjlighet för vårdpersonal att delvis skriva anteckningar under undantagna sökord så att anteckningarna inte visas för

207 Se avsnitt 3.5 angående föräldrarnas rätt att ta del av information inom ramen för medbestämmande.

208 Se avsnitt 3.4 om rekvisitet betydande men.

209 I JO 2010/11 s 591 ansåg Skol- och barnomsorgsnämnden att elva-tolv år var ett gränsfall. En tolvåring bör således anses kunna ha självbestämmande i vissa åtgärder.

vårdnadshavaren. Det kan dock inte vara lämpligt att skriva information under dessa sökord som hör hemma någon annanstans; det försvårar i framtiden när rätt information inte står under rätt sökord. Ett sådant förfarande, om det missbrukas, får anses stå i strid med PDL 3 kap 2 § där det framgår att journalförandet i första hand ska bidra till en god och säker vård. Vissa anteckningar kan således skrivas under undantagna sökord, men inte alla. Föräldrarna kommer därmed kunna se att besöket ägt rum samt andra åtgärder som företogs.

Ett barn bör i ovan nämnda situationer informeras om att föräldrarna kommer se information om besöket via Journalen och om barnet tillåter det föreligger samtycke enligt OSL 12 kap 2 § och problemet är löst. Om barnet däremot motsätter sig att uppgifterna röjs för föräldrarna och anses ha självbestämmande föreligger sekretess gentemot vårdnadshavaren enligt OSL 12 kap 3 §. Ett olovligt röjande kommer i sådana fall ske i samma stund som anteckningen skrivs. Journal-anteckningar ska föras in i journalen så snart som möjligt enligt PDL 3 kap 9 §. Vårdpersonalen måste här ta ställning till om just den aktuella vårdenheten ska förseglas och därmed inte visas i Journalen eller om föräldrarnas åtkomst exempelvis bör blockeras. Det är dock inte säkert att barnet kommer ha själv-bestämmande även framöver varför det vore mindre bra att föräldrarnas tillgång till Journalen helt tas bort. En teknisk lösning för att ta bort vissa vårdbesök utan att en hel vårdenhet tas bort skulle därmed vara önskvärt.

6.3.2 Rutin för utlämnande av journalkopior

Om ett barns föräldrar, av olika skäl, inte har tillgång till Journalen tvingas de begära ut journalkopior om de vill ha information om barnets vård. Eftersom barnet är under 13 år och det finns rutiner som kräver samtycke först från 13 års ålder talar mycket för att utlämnande i sådana fall riskerar ske trots att barnet har självbestämmande och inte har samtyckt till föräldrarna tar del av informationen. Än en gång riskerar det bli ett olovligt röjande av sekretessbelagda uppgifter. Det är därmed viktigt att det vid ett ärende om utlämnande av journalkopia alltid först

prövas vem som haft bestämmanderätt i vårdfrågan – för att sedan ta ställning till om samtycke behövs från barnet.

6.3.3 Barns inställning bör inhämtas oavsett

I samband med ett utlämnande måste alltså först bedömas vem som förfogar över sekretessen. Beroende på svaret görs en menprövning enligt antingen OSL 12 kap 3 § eller OSL 25 kap 1 §. Eftersom ett barns inställning är av intresse även om inte barnet har självbestämmande vore det rimligt att barnets åsikt inhämtas oavsett ålder.

När en förälder har bestämmanderätt har ett barn enligt FB 6 kap 11 § ändå rätt till inflytande. Enligt en rutin med samtyckeskrav på 13 år krävs inget samtycke om barnet är under 13 år och någon hänsyn tas då inte till barnets inställning i frågan. Barnet har förvisso inte bestämmanderätt men barnets åsikter ska alltid beaktas när det rör dess personliga angelägenheter, vilket också framgår av barnkonventionen artikel 12. För att kunna ta ställning till huruvida barnet riskerar att lida men eller inte bör barnets åsikter inhämtas, något som inte bara skulle stämma bättre överens med FB 6 kap 11 § utan även med principen om barnets bästa. Det blir över huvud taget svårt att beakta barnets bästa utan att veta barnets inställning.210 Skälet till att beakta barnets åsikter och barnets bästa är för att en korrekt menprövning ska kunna genomföras. Risken finns att uppgifter lämnas ut som antingen är sekretess-belagda på grund av självbestämmande eller som barnet kan antas lida betydande men för om utlämnande sker. Ett felaktigt utlämnande riskerar inte enbart strida mot principen om barnets bästa utan kan även vara direkt farligt för barnet. Det vore därmed önskvärt att det i samband med utlämnanden efterfrågades barnets åsikt oavsett ålder.

6.4 När barn riskerar lida betydande men

Det finns andra risker med att använda sig av samtyckesblanketter som kräver samtycke från 13 års ålder där det räcker med ett barns underskrift. Om ett barn

kontrolleras av sina föräldrar är det inte otänkbart att ett skriftligt samtycke, eller kanske även ett muntligt, framtvingas från barnet i syfte att erhålla annars sekretessbelagda uppgifter. Det kan exempelvis röra sig om följande situation211:

En 17-årig flicka berättar för barnmorskan att hon haft samlag och vill testa sig för en könssjukdom, som det senare visar sig att hon har. Flickan berättar att hennes föräldrar inte kan få veta något om besöket hos ungdomsmottagningen och framför allt inte om det faktum att hon haft samlag, då hon är rädd att hennes familj kommer skada henne. Flickan har sedan tidigare förseglat sin Journal via nätet men är orolig att föräldrarna ska försöka få ut en papperskopia. Hon försäkrar barnmorskan om att oavsett vad de säger så samtycker hon absolut inte till att uppgifterna lämnas ut. En vecka senare begärs en journalkopia ut via en blankett där flickans namnteckning visar att hon samtycker till utlämnande.

Eftersom samtycke enligt blanketten föreligger så hävs sekretessen enligt OSL 12 kap 2 § utan att någon menprövning behöver göras. Personen som ansvarar för menprövningen kan välja att underkänna samtycket med hänvisning till det är sannolikt att underskriften inte är giltig.212 Frågan är dock om ogiltiga samtycken upptäcks när någon menprövning inte ens behöver göras? Kanske bör en menprövning göras trots att samtycke finns? Å ena sidan riskerar det skydd som finns i OSL 12 kap 3 § att urholkas om någon menprövning inte görs när det inkommer en blankett med underskrift. Å andra sidan häver ett samtycke sekretessen enligt OSL 12 kap 2 § och en menprövning ska inte kunna hindra ett utlämnande eftersom sekretessen redan är hävd. Ett utlämnande kan således inte hindras även om en menprövare skulle anse att ett barn riskerar lida betydande men, eftersom sekretessen är hävd enligt OSL 12 kap 2 §.

211 Situationen är fiktiv.

212 Exempelvis genom att underskriften tillkommit under hot eller att någon förfalskat den. Rättshandlingar som någon tvingats företa under hot är inte giltiga enligt lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område 28 §. Den som förfalskar annans namnteckning begår brottet signaturförfalskning enligt BrB 14 kap 5 §.

Istället för att kalla det för att en menprövning trots samtycke bör ske, kan förfarandet beskrivas som en undersökning huruvida det undertecknade samtycket är giltigt. Om utlämnande sker trots ett ogiltigt samtycke kan konsekvenserna vara förödande. Barnets samtycke bör därför undersökas närmare. Det går inte att enbart ta underskriften för god.

Det vore önskvärt att ha en funktion som gör det möjligt för barnmorskan i exemplet att lägga in någon form av spärr/notering som gör att det vid utlämningstillfället tydligt syns för menprövaren att det föreligger risk för att samtycket inte är giltigt. En sådan funktion skulle minska risken för misstag att journalkopior slentrianmässigt lämnas ut vid användande av en samtyckesblankett. En sådan rutin skulle säkra barns rätt att själv förfoga över sekretessen när självbestämmande föreligger vilket också skulle ge ett ökat skydd till barn i utsatta situationer.

6.5 Sammanfattning av analysen av praktiska rutiner

Det finns sammanfattningsvis risk för problem med de åldersgränser som tillämpas i praktiken. Så länge det finns tekniska lösningar i Journalen för att hantera situationer som inte överensstämmer med presumtionen om självbestämmande kan olovliga röjanden förhindras. Trots att Inera AB gärna ser att allting visas i Journalen finns av säkerhetsskäl anledning att begränsa informationen, i vart fall tillfälligt. Patienten bör förvisso få information om sig själv, men tyvärr är det i praktiken möjligt även för andra att nå informationen varför frågan om direktåtkomst till alla anteckningar är mer komplex än så.

När utlämnande av journalkopior sker undviks misstag om det först prövas vem som har bestämmanderätt och därefter görs en menprövning. Barns inställning till utlämning bör alltid hämtas in och i syfte att förhindra olovliga röjanden bör det säkerställas att ett samtycke till utlämnande är giltigt.