3.1 Grundläggande om sekretess
I Sverige är offentlighetsprincipen stark, vilket innebär att alla upprättade och inkomna handlingar som huvudregel utgör allmänna handlingar som allmänheten får ta del av enligt tryckfrihetsförordningen, förkortad TF, 2 kap 1 §. Offentlig-heten begränsas av offentlighets- och sekretesslagen. Innan en allmän handling lämnas ut måste den därför sekretessprövas för att säkerställa att sekretess inte hindrar ett utlämnande. OSL 25 kap 1 § stadgar att sekretess gäller inom hälso- och sjukvården för uppgift om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men. Det rör sig om ett omvänt skaderekvisit som presumerar sekretess, vilken är den starkare typen av skaderekvisit.124 Sekretess gäller dels uppgifter som lämnas skriftligen, dels uppgifter som lämnas muntligen enligt OSL 1 kap 1 § 2 st. Vad gäller sekretessförhållandet mellan barn och förälder regleras detta i OSL 12 kap. Enligt OSL 12 kap 1 § gäller inte sekretess till skydd för den enskilde själv om det inte anges annat i offentlighets- och sekretesslagen, såsom exempelvis OSL 25 kap 6 § enligt vilken sekretess gäller om det är av synnerlig vikt att uppgiften inte lämnas till personen i fråga. När den enskilde själv förfogar över sekretessen kan personen helt eller delvis häva den enligt OSL 12 kap 2 §.
Utgångspunkten i OSL 12 kap 3 § är att sekretess till skydd för ett barn även gäller i förhållande till barnets vårdnadshavare. Huvudregeln är således att barnet själv förfogar över sekretessen. Ifall det gäller en fråga som rör barnets personliga angelägenheter där föräldern enligt FB 6 kap 11 § har både rätt och skyldighet att bestämma ska dock inte sekretess gälla gentemot vårdnadshavaren. Undantaget är alltså att föräldern förfogar över sekretessen när det gäller frågor där föräldern har
rätt och skyldighet att bestämma. Även från undantaget finns ett undantag som innebär att trots förälderns bestämmanderätt enligt FB 6 kap 11 §, så ska sekretess gälla om det kan antas att den underårige lider betydande men om uppgiften röjs för vårdnadshavaren eller om det annars anges i offentlighets- och sekretesslagen. Det rör sig om ett rakt skaderekvisit, som presumerar offentlighet och därmed är det svagare typen av skaderekvisit. När det prövas om barnet kan antas lida betydande men görs en så kallad menprövning, även kallat sekretessprövning. Personen som prövar om men föreligger kommer nedan kallas menprövare.
3.2 Förhållandet mellan självbestämmande och sekretessförfogande
Beroende på vem, ett barn eller dess förälder, som har bestämmanderätt i en vårdfråga blir alltså avgörande för vem som förfogar över sekretessen. Om barnet har självbestämmande i en vårdfråga förfogar barnet själv över sekretessen och ett eventuellt utlämnande till föräldern prövas enligt OSL 25 kap 1 § ifall barnets samtycke saknas. Föräldern har då ingen annan ställning än vilken utomstående som helst. Tolkningen att självbestämmande och sekretessförfogande hör ihop finner stöd i förarbetena till tidigare sekretesslagstiftning. Av propositionen till offentlighets- och sekretesslagens föregångare sekretesslagen (1980:100)125 fram-går att om ett barn som besitter viss mognad och omdömesförmåga har lämnat sekretessbelagda uppgifter till exempelvis en läkare så bör föräldern inte, med stöd av dåvarande motsvarigheten till dagens OSL 12 kap 3 §, få kännedom om uppgifterna utan att barnet samtycker.126 En tolkning av uttalandet ger vid handen att barn som anses ha självbestämmande, och inom ramen för det ärendet lämnar uppgifter till en läkare, måste samtycka för att dessa uppgifter ska lämnas ut till en förälder. Med sekretessbelagda uppgifter bör ha åsyftats uppgifter som omfattas av sekretess enligt nuvarande OSL 25 kap 1 §.
Det bör vidare poängteras att OSL 12 kap 3 § delvis motsvarar tidigare gällande sekretesslagen 14 kap 4 § andra stycket. I den tidigare lydelsen fanns ingen
125 Lagen upphävdes i samband med införandet av OSL.
hänvisning till FB 6 kap 11 § trots att senaste ändringen gjordes år 1989 och nuvarande FB 6 kap 11 § tillkom år 1983. FB 6 kap 11 § har inte heller haft någon motsvarighet i tidigare lagstiftning.127 Istället stadgades enligt sekretesslagen att sekretess gällde även i förhållande till vårdnadshavaren och fick inte efterges av denne, om det kunde antas att den underårige led betydande men om uppgiften röjdes för vårdnadshavaren. Bestämmelsen gav ett sekretesskydd till barn i särskilda situationer: nämligen när det kunde antas att de skulle lida betydande men om uppgifterna lämnades ut. Före år 2009 fanns således inte samma uttryckliga skydd mot att föräldrarna inte kunde ta del av uppgifter som framkommit om en vårdåtgärd där barnet har haft självbestämmande. Av det som finns i doktrin och praxis är mycket skrivet före år 2009, därmed måste lagändringar som skett sedan dess beaktas vid tolkandet av äldre uttalanden. Dock antyder tidigare förarbeten att i situationer där barnet har självbestämmande förfogar barnet själv över sekretessen trots att detta inte tidigare uttryckligen framgick av lagtext.
I ett betänkande från år 1987 föreslogs att sekretess gentemot föräldrarna bör kunna garanteras när det gäller äldre barn som i förtroende själva vänt sig till en myndighet, så kallad förtroendesekretess.128 Med äldre barn avsågs barn över 12 år.129 Någon åldersgräns för när barn själva skulle förfoga över sekretessen infördes inte. Lagstiftaren ansåg att det förvisso vore önskvärt att sekretess-lagstiftningen gav ett så klart och tydligt svar som möjligt men att det också kan vara till fördel att det överlämnas på rättstillämparen att göra hänsynstaganden i det enskilda fallet.130 Syftet är således att tillämpningen ska vara dynamisk, ett synsätt som också ligger bakom det faktum att det inte satts upp någon bestämd åldersgräns för självbestämmande. Syftet med att ha en dynamisk tillämpning stödjer tolkningen att självbestämmande och sekretessförfogande hänger
127 Prop 1981/82:168 s 72.
128 SOU 1987:7 s 143.
129 A bet s 88 f.
samman.131 Vidare har barn rätt till integritetsskydd gentemot sina föräldrar varför det är rimligt att utlämnande inte sker i ärenden där barn anses ha själv-bestämmande.132 Föräldrarna ska enbart få ta del av information i den utsträckning det behövs för att de ska kunna utöva sin bestämmanderätt.
3.3 Om barnet har självbestämmande och förfogar över sekretessen
Om exempelvis en läkare bedömer att en 14-åring själv kan ta beslut i en vårdfråga och därmed anser att föräldrarna inte måste involveras eller på annat sätt infor-meras om åtgärden, föreligger sekretess gentemot vårdnadshavaren. Vårdnads-havaren kan vid ett senare tillfälle inte ta del av journalanteckningar enligt OSL 12 kap 3 § utan samtycke från barnet. En domstol kan dock vid en prövning konstatera att barnet inte alls hade självbestämmanderätt i frågan och därmed inte ensam förfogade över sekretessen och att handlingarna därför ska lämnas ut. Mot bakgrund av detta kan personal inte kan lova att uppgifter aldrig kommer lämnas ut till en förälder. Ytterst ligger denna bedömning på den som sekretessprövar saken, vilket efter överklagan blir domstol.
3.4 Om vårdnadshavaren har bestämmanderätt och förfogar över sekretessen
När ett barns föräldrar förfogar över sekretessen har barnet enbart rätt till inflytande i frågan om vem som får ta del av uppgifterna. Barnet bör således höras i frågan och dess åsikt bör beaktas med hänsyn till dess mognad och ålder. Det finns dock ingen uttrycklig regel som hindrar utlämnande om det skulle vara i strid med barnets vilja eller barnets bästa men barnets åsikter kan ha betydelse i en menprövning.133 Föräldrarna kan bestämma att journalanteckningar ska lämnas vidare till utomstående, såsom en psykolog, socialtjänst osv, även om barnet motsätter sig det. Det måste emellertid alltid göras en menprövning innan föräldrarna får ta del av uppgifterna för att konstatera att barnet inte kan antas lida
131 Se även Sandén, Sekretess och tystnadsplikt 2012 s 276 f.
132 Se avsnitt 2.2.3 om barns rätt till integritetsskydd.
betydande men. Med betydande men avses bland annat att den unge riskerar skadas allvarligt psykiskt, fysiskt eller på annat sätt om uppgiften lämnas.134 I praktiken krävs att det i det enskilda fallet finns speciella skäl som tyder på att en uppgift om barnet kan komma att missbrukas av vårdnadshavaren i något avsevärt hänseende.135 Det räcker inte att den unge finner det obehagligt eller tror att vårdnadshavaren kommer vidta åtgärder som barnet motsätter sig men som inte i sig kan anses medföra betydande men för barnet.136 Ett exempel på menprövning ges i ett kammarrättsavgörande från år 2013 där pappan till en sjuårig pojke inte fick ta del av journalanteckningarna då kammarrätten vid en sammantagen bedömning ansåg att sonen skulle komma att lida betydande men av ett utlämnande.137 Mer information om uppgifterna eller på vilket sätt barnet skulle komma lida betydande men återges inte i domen, annat än Region Skånes yttrande om att uppgifterna var av särskilt integritetskänslig karaktär och att ett utlämnande skulle försätta sonen i en allvarlig motsatsställning till sin far.
3.5 Om medbestämmande föreligger och båda förfogar över sekretessen
En särskild fråga uppstår när medbestämmande mellan ett barn och dess förälder föreligger och de gemensamt förfogar över sekretessen. Får föräldern i dessa fall ta del av information utan barnets samtycke? Enligt OSL 12 kap 3 § 2 st krävs båda parters samtycke för att sekretessen ska kunna hävas mot en utomstående enligt OSL 12 kap 2 §. Frågan blir om barnet eller föräldern har en slags vetorätt mot att den andre tar del av uppgifterna, likt vårdvägran vid medbestämmande.138
Ett barn får ta del av uppgifter om sig själv inom ramen för sitt självbestämmande samt OSL 12 kap 1 §. Föräldrarnas bestämmanderätt vid medbestämmande utövas utifrån FB 6 kap 11 §.139 Föräldrarna kan i dessa fall ta del av uppgifter med hänvisning till OSL 12 kap 3 § och FB 6 kap 11 §, så länge barnet inte kan antas
134 Prop 1988/89:67 s 38, som hänvisas till från prop 2008/09:150 s 370.
135 Prop 1988/89:67 s 38.
136 A st.
137 KamR Göteborg 4517-13.
138 Se avsnitt 2.6.3.1.
lida betydande men av utlämnandet. Någon vetorätt gentemot varandra finns således inte. Barnet och föräldern kan var för sig eller tillsammans ta del av uppgifterna. Däremot krävs bådas samtycke till utlämning till utomstående när medbestämmande föreligger.
3.6 Ålder som kan utgöra riktmärke vid utlämnande av journalkopia till vårdnadshavare
Enligt Rönnberg är barn i praxis från ca 14 års ålder normalt kapabla att på ett rimligt sätt själva ta ansvar för en bedömning huruvida deras föräldrar ska informeras eller inte och ett barns vilja bör därmed som utgångspunkt respekteras.140 I ett JO-uttalande har framkommit att Skol- och barnomsorgs-nämnden ansåg att när barnet är elva-tolv år är det gränsfall för huruvida barnet kan anses förfoga själv över sekretessen.141 Enligt JO måste utgångspunkten i åldern elva respektive tolv år vara att den underårige inte har tillräcklig mognad att fatta beslut om hävande av sekretessen, vilket innebär att barn i den åldern sällan ensam förfogar över sekretessen.142 I ett kammarrättsfall från 2013 bedömdes en 17-åring utifrån vad som var känt om hans mognad och utveckling själv förfoga över sekretessen.143 15 år i vart fall tidigare av vissa ansetts vara ett riktmärke för självbestämmande.144
Med anledning av den praxis som visats, uttalanden i doktrin tillsammans med utvecklingen i och med införandet av patientlagen samt barns ökade själv-bestämmande i annan lagstiftning talar mycket för att utgångspunkten bör vara att ett barn vid cirka 13 års ålder har möjlighet att ensam samtycka till i vart fall enklare vårdåtgärder, men att avgörande är arten och angelägenheten av vårdåtgärden samt barnets mognad i det enskilda fallet. När ett barn är 16-17 år föreligger stor sannolikhet för att barnet har självbestämmande och själv förfogar
140 Rönnberg, Hälso- och sjukvårdsrätt 2011 s 150.
141 JO 2010/11 s 591, se särskilt s 592.
142 A a s 595.
143 KamR Stockholm 7264-13.
144 Se avsnitt 2.6.2.1 angående 15 år som riktmärke. Se även avsnitt 2.6.5.3 angående JO:s uttalande om kopplingen till sexualbrottslagstiftningen.
över sekretessen, såvida det inte rör mycket allvarliga vårdåtgärder och medbestämmande aktualiseras.145 Det föreligger även stor sannolikhet för att barn under tretton år saknar självbestämmanderätt, men att medbestämmande är tämligen vanligt i åldern elva-tolv år eftersom detta bedömts ha varit gränsfall för självbestämmande. I den åldern bör föräldrarna antagligen som huvudregel informeras. 13 år kan därmed vara en utgångspunkt, ett riktmärke, som innebär att vården inte slentrianmässigt ska informera föräldrarna utan barnets samtycke. Från den åldern är det inte osannolikt att barnet har självbestämmande och därmed själv förfogar över sekretessen. En ålder kan dock enbart innebära ett riktmärke. En bedömning av barnets mognad i det enskilda fallet måste alltid göras.