Juridiska institutionen Höstterminen 2018
Examensarbete i barnrätt och medicinsk rätt 30 högskolepoäng
Barns rätt till självbestämmande inom hälso- och sjukvård
– och i vilken utsträckning vårdnadshavare ska informeras
Children’s Right to Self-Determination Within Healthcare
– and to Which Extent Guardians Should Receive Information
Författare: Malin Selling
Handledare: Professor Anna Singer
Förord
Hösten år 2012 läste jag Juridisk översiktskurs vid Uppsala universitet. Fast besluten om att jag den dag jag började plugga ”på riktigt” skulle läsa ekonomi, tänkte jag att kursen i vart fall kunde vara bra att ha och jag fick en chans att prova på studielivet. På frågan ”kommer du läsa juridik sedan då?” skrattade jag och svarade ”aldrig i livet”.
Året därpå stod jag en varm augustidag på Riddartorget och väntade på min tur att få visa legitimation och registrera mig på Juristprogrammet, tänk så det kan gå.
Såhär i efterhand kan jag inte annat än säga ett stort tack till min mamma som genom sitt ultimatum om att jag enbart fick bo hemma om jag antingen jobbade eller pluggade tyckte att jag skulle söka just Juridisk översiktskurs. Utan henne hade jag troligtvis blivit en ekonom som knappt ens kan räkna.
Mitt examensarbete har inneburit en utmaning i ett för mig delvis nytt rättsområde, medicinsk rätt. Det har varit mycket intressant att få en inblick i ett för mig relativt okänt arbetsområde och utan all den hjälp jag har fått hade troligtvis inte ens denna uppsats blivit av. Jag vill särskilt tacka min handledare professor Anna Singer och Martin Price på Barnombudet i Uppsala län som tillsammans knuffat mig i rätt riktning för att utreda frågor som i viss mån saknat tydliga svar och som har hjälpt mig med argumentation och förståelse på vägen. Jag vill även tacka Lucie Dlouha Persson som hjälpt mig förstå rutinerna vid utlämnande av journalkopior samt Vivéca Busck Håkans som visat mig hur journalföring inom hälso- och sjukvården går till.
Jag hoppas att mina slutsatser kan vara av intresse för den som arbetar med frågor som rör barn inom hälso- och sjukvård och att det genom denna uppsats i vart fall blir något tydligare vilket juridiskt förhållande som råder mellan ett barn och dess förälder inom hälso- och sjukvård.
Abstract
The purpose of this thesis was to examine children’s right to self-determination within healthcare and to which extent guardians should receive information. The Swedish Children and Parents Code Chapter 6 Section 11, the Public Access and Security Act Chapter 12 Section 3 and the Patient Act Chapter 3 Section 3 constitutes the core of the thesis. The primary question is how they relate to each other. The thesis shows that guardians according to The Swedish Children and Parents Code Chapter 6 Section 11 has a right and an obligation to decide on issues related to a child’s personal affairs. The Patient Act Chapter 3 Section 3 states that guardians should receive the same information as a child, when the child is a patient. It can be concluded that information in regards to a child’s guardians is considered confidential as long as the situation is not covered by the Swedish Children and Parents Code Chapter 6 Section 11 or if it can be assumed that the child will suffer significant harm, according to the Public Access and Security Act Chapter 12 Section 3. If the child however has right to self-determination in the question at hand, it therefore disposes the confidentiality and information cannot be given to the guardians without consent from the child. It can also be concluded that even though a child has the right to self-determination in regards to a health care action, there might be situations where the risks of future injuries are so significant that the child cannot have the autonomy required in which case parental involvement is necessary. In those cases, the guardians should be informed about the situation.
In reality guardians receive written information about a child’s healthcare through a journal online called Journalen via nätet and through copies of the journal on paper. The two methods hold age limits, which cannot be found in the legislation.
The thesis shows that confidential information runs the risk of being disclosed without necessary consent due to these methods. Another risk is that guardians are prevented from receiving the information that the law ascribes to them.
Innehållsförteckning
FÖRORD ... II ABSTRACT ... IV FÖRKORTNINGAR ... VIII
1 INLEDNING ... 1
1.1 BAKGRUND ... 1
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 2
1.3 AVGRÄNSNING ... 2
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 3
1.4.1 Rättsanalytisk metod... 3
1.4.2 Tillsynsorganens beslut och dess betydelse ... 4
1.4.3 Användningen av icke-juridiska källor ... 5
1.5 DISPOSITION ... 5
1.6 FÖRTYDLIGANDE AV VISSA BEGREPP ... 6
DEL ETT... 7
2 SJÄLVBESTÄMMANDE OCH VÅRDNADSANSVAR ... 7
2.1 DEFINITIONEN AV BARN ... 7
2.2 BARNS STÄLLNING I FÖRHÅLLANDE TILL VÅRDNADSHAVAREN ... 7
2.2.1 Vårdnadshavares starka ställning ... 7
2.2.2 Barns stärkta ställning ... 8
2.2.3 Barns integritetsskydd gentemot vårdnadshavare ... 9
2.3 PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA ... 10
2.4 BARNS SJÄLVBESTÄMMANDE ... 12
2.5 MEDBESTÄMMANDE ... 15
2.5.1 Två sätt att tolka medbestämmande... 15
2.5.2 Skillnaden mellan medbestämmande och inflytande ... 18
2.6 SÄRSKILT OM BARNS SJÄLVBESTÄMMANDE INOM HÄLSO- OCH SJUKVÅRD ... 18
2.6.1 Barnet som patient ... 18
2.6.2 Mognad och vårdåtgärd avgör självbestämmande ... 21
2.6.2.1 Avsaknad av uttrycklig åldersgräns ... 21
2.6.2.2 Beslutskompetens ... 22
2.6.3 Barns möjlighet att vägra vård ... 23
2.6.3.1 Rätt att neka en vårdåtgärd ... 23
2.6.3.2 Mognadsbedömning vid vårdvägran ... 25
2.6.4 Samtycke inom hälso- och sjukvård... 27
2.6.4.1 Åldersgränser inom annan hälso- och sjukvårdslagstiftning ... 27
2.6.4.2 Abort ... 28
2.6.5 Samtycke enligt annan lagstiftning ... 29
2.6.5.1 Blandade åldersgränser i svensk rätt ... 29
2.6.5.2 Dataskyddsförordningen ... 30
2.6.5.3 Sexualbrottslagstiftningen ... 31
2.7 I VILKEN UTSTRÄCKNING ETT BARN HAR SJÄLVBESTÄMMANDE... 32
3 SEKRETESSFÖRHÅLLANDET MELLAN ETT BARN OCH DESS VÅRDNADSHAVARE 34 3.1 GRUNDLÄGGANDE OM SEKRETESS ... 34
3.2 FÖRHÅLLANDET MELLAN SJÄLVBESTÄMMANDE OCH SEKRETESSFÖRFOGANDE ... 35
3.3 OM BARNET HAR SJÄLVBESTÄMMANDE OCH FÖRFOGAR ÖVER SEKRETESSEN ... 37
3.4 OM VÅRDNADSHAVAREN HAR BESTÄMMANDERÄTT OCH FÖRFOGAR ÖVER SEKRETESSEN ... 37
3.5 OM MEDBESTÄMMANDE FÖRELIGGER OCH BÅDA FÖRFOGAR ÖVER SEKRETESSEN ... 38
3.6 ÅLDER SOM KAN UTGÖRA RIKTMÄRKE VID UTLÄMNANDE AV JOURNALKOPIA TILL VÅRDNADSHAVARE ... 39
4 INFORMATION OM PATIENTEN ... 41
4.1 PATIENTENS RÄTT TILL INFORMATION ... 41
4.2 INFORMATION SOM FÖRUTSÄTTNING FÖR DELAKTIGHET I VÅRDEN ... 41
4.3 VÅRDNADSHAVARES RÄTT TILL INFORMATION ... 42
4.4 INFORMATION TILL VÅRDNADSHAVARE TROTS SJÄLVBESTÄMMANDE ... 43
4.5 PATIENTJOURNALEN OCH DESS INNEHÅLL ... 46
DEL TVÅ ... 48
5 DIREKTÅTKOMST OCH UTLÄMNING ... 48
5.1 INLEDNING ... 48
5.2 LEGALA FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR JOURNALEN ... 49
5.2.1 Utlämnande av allmän handling ... 49
5.2.2 Begränsningar gällande vad som visas i Journalen ... 50
5.2.2.1 Skillnader i landet ... 50
5.2.2.2 Sekretess och skydd ... 51
5.2.3 Möjligheten att överklaga ... 52
5.3 RUTINER FÖR DIREKTÅTKOMST TILL JOURNALEN ... 53
5.3.1 Vårdnadshavares direktåtkomst till sitt barns Journal ... 53
5.3.2 Förlänga och tidigarelägga direktåtkomst ... 53
5.4 SÄKERHETSFUNKTIONER I JOURNALEN ... 54
5.5 RUTINER FÖR UTLÄMNANDE AV JOURNALKOPIOR ... 55
6 ANALYS OCH DISKUSSION... 56
6.1 RIMLIG ÅLDERSGRÄNS I FÖRHÅLLANDE TILL GÄLLANDE RÄTT ... 56
6.2 PROBLEM NÄR BARN ÄR ÄLDRE ÄN 13 ÅR MEN INTE HAR SJÄLVBESTÄMMANDE ... 56
6.2.1 Direktåtkomst till Journalen ... 56
6.2.2 Rutin för utlämnande av journalkopior ... 57
6.3 PROBLEM NÄR BARN ÄR YNGRE ÄN 13 ÅR OCH HAR SJÄLVBESTÄMMANDE ... 57
6.3.1 Direktåtkomst till Journalen ... 57
6.3.2 Rutin för utlämnande av journalkopior ... 58
6.3.3 Barns inställning bör inhämtas oavsett ... 59
6.4 NÄR BARN RISKERAR LIDA BETYDANDE MEN ... 59
6.5 SAMMANFATTNING AV ANALYSEN AV PRAKTISKA RUTINER ... 61
7 AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 62
KÄLLFÖRTECKNING ... 64
Förkortningar
BrB – brottsbalken Ds – Departementsserien
EKMR – Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU – Europeiska unionen FB – föräldrabalken FN – Förenta nationerna
HSL – hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) IVO – Inspektionen för vård och omsorg
JO – Justitieombudsmannen (Riksdagens ombudsmän)
LVU – lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga NJA – Nytt juridiskt arkiv
OSL – offentlighet- och sekretesslagen (2009:400) PDL – patientdatalagen (2008:355)
PL – patientlagen (2014:821) Prop – proposition
PSL – patientsäkerhetslagen (2010:659) RF – regeringsformen
SoL – socialtjänstlagen (2001:453) SOU – Statens offentlig utredning TF – tryckfrihetsförordningen
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Inom hälso- och sjukvård ställs personal ständigt inför svåra bedömningar gällande kontakt med ett barns vårdnadshavare. Det kan handla om ett barn som besökt en ungdomsmottagning eller en vårdcentral utan sina föräldrars vetskap och uttryckt att föräldrarna inte får informeras om besöket. Personalen hamnar inte sällan i en svår sits när en påstridig förälder sedan kräver att ta del av uppgifter om barnets besök. Det blir fråga om en avvägning mellan barnets rätt till integritet och självbestämmande och föräldrarnas vårdnadsansvar och bestämmanderätt i egenskap av barnets vårdnadshavare. Det är dessa intressekonflikter som utgör bakgrunden till denna uppsats.
Vårdnadshavare har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör ett barns personliga angelägenheter enligt föräldrabalken, förkortad FB, 6 kap 11 §. När ett barn är patient ska barnets vårdnadshavare enligt patientlagen (2014:821), förkortad PL, 3 kap 3 § erhålla samma information som barnet. Vidare föreligger sekretess i förhållande till vårdnadshavaren enligt offentlighet- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, 12 kap 3 § så länge inte situationen faller inom FB 6 kap 11 §. Omfattas situationen av FB 6 kap 11 § ska vårdnadshavaren informeras enligt PL 3 kap 3 §, med undantag för om barnet kan antas lida betydande men om uppgiften lämnas ut enligt OSL 12 kap 3 §. Faller situationen utanför FB 6 kap 11 § ska däremot inte vårdnadshavarna informeras. Hur ovan nämnda paragrafer förhåller sig till varandra aktualiseras dagligen inom hälso- och sjukvården. Trots det är det inte alltid lätt att veta när ett barn har rätt att själv bestämma och när barnets vårdnadshavare ska informeras samt involveras i vårdfrågan. Vidare bör, som alltid när det gäller barn, beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.
För att underlätta vid ovan nämnda intressekonflikter mellan barn och vårdnads- havare upprättas olika rutiner på arbetsplatser, inom regionen och nationellt.
Genom tjänsten Journalen via nätet, förkortad Journalen, ges personer från 16 års ålder möjlighet att ta del av sina journalanteckningar via internet.1 Föräldrar har så kallad direktåtkomst till Journalen för sitt barn till den dag barnet fyller 13 år. Vad gäller utlämnande av journalkopior till vårdnadshavare har exempelvis Region Uppsala en blankett som kräver ett barns samtycke om barnet är över 13 år.2 Bedömningen huruvida information ska lämnas eller inte blir genom sådana rutiner enklare. Det blir dock aktuellt att undersöka ifall de stämmer överens med lagstiftningen. För att det ska kunna genomföras måste först konstateras vad som är gällande rätt.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är tvådelat. Dels ska barns rätt till självbestämmande inom hälso- och sjukvården och dess förhållande till vårdnadshavaren utredas, vilket innefattar både vårdfrågan och sekretessförfogandet. Dels ska, när rättsläget är fastställt, de praktiska rutinernas funktion undersökas samt granskas i förhållande till gällande rätt. Uppsatsen är därför uppdelad i två delar varav den första delen kommer utgå från följande frågeställningar:
• I vilken utsträckning har barn självbestämmande inom hälso- och sjukvård?
• I vilken utsträckning föreligger sekretess gentemot barns vårdnadshavare inom hälso- och sjukvård?
För att uppfylla uppsatsens andra syfte behandlas även följande frågeställning:
• Är åldersgränserna som tillämpas i Journalen samt vid utlämning av journalkopior rimliga utifrån en analys om barns självbestämmande inom hälso- och sjukvård och riskerar de ge upphov till problem?
1.3 Avgränsning
Arbetet avgränsas till att enbart gälla ett barns självbestämmande inom ramen för den vård som ges enligt hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), förkortad HSL. Vård
1 Det är ännu inte infört i hela landet. Journalens funktion presenteras mer ingående i avsnitt 5.
2 Region Uppsalas blankett för beställning av journalkopior för barn.
som ges enligt andra lagar, såsom exempelvis steriliseringslagen (1975:580) eller abortlagen (1974:595) kommer enbart delvis tas upp i jämförande syfte utan någon djupare analys om hur ett barns självbestämmande bedöms inom ramen för regleringen. Någon särskild hänsyn kommer inte tas till olika verksamheter, såsom psykiatrin, akutmottagningen, mödravårdscentralen osv.
Sjukvård kan bedrivas i både allmän och privat regi, med vissa legala skillnader som följd.3 Arbetet kommer begränsas till att enbart omfatta allmän hälso- och sjukvård. Den privata vården kan inte sällan ta ledning av hur den allmänna vården agerar i exempelvis sekretessfrågor, varför arbetet kan ha viss betydelse även inom ramen för privat vård.
Tidigare landstingsfullmäktige i Landstinget i Uppsala län, numer Region Uppsala,4 var pionjär på området e-hälsa när det beslutades år 2012 att patienter skulle ges möjlighet att läsa sin journal via internet med hjälp av en säker inloggning.5 Eftersom Region Uppsala varit ledande i frågan om direktåtkomst genom Journalen kommer Uppsala få utgöra exempel i denna uppsats vad gäller praktiska rutiner. Det finns inte utrymme att granska varje landsting och region i landet inom ramen för uppsatsen.
1.4 Metod och material 1.4.1 Rättsanalytisk metod
Uppsatsen består av två delar: en där gällande rätt tolkas och en annan där praktisk tillämpning analyseras utifrån vad som är gällande rätt. I den första delen består materialet främst av traditionella juridiska källor såsom lagtext, internationella konventioner och andra dokument, förarbeten, doktrin samt praxis.6 Då praxis från de allmänna domstolarna förekommer i begränsad utsträckning kommer uppsatsen
3 Privata vårdgivare omfattas exempelvis inte av OSL.
4 Landstinget i Uppsala län och Regionförbundet slogs ihop år 2017 och blev Region Uppsala.
5 Landstingsbeslut den 21 juni 2012 Uppsala.
6 Se Korling & Zamboni, Juridisk metodlära 2013 s 21 angående vad som räknas som traditionella juridiska källor.
behandla källor som inte räknas till den strikta rättskälleläran, såsom beslut från Justitieombudsmannen, förkortad JO, och Inspektionen för vård och omsorg, förkortad IVO. Den rättsdogmatiska metoden innebär användning av traditionella källor för att tolka lagstiftning och konstatera vad som är gällande rätt.7 Rättsdogmatiken tar emellertid inte hänsyn till den praktiska tillämpningen.8 I den andra delen analyseras tillämpning i praktiken varför materialet främst består av dokument från Inera AB som tagit fram Journalen och rutiner inom Region Uppsala.9 Mot bakgrund av ovanstående används en rättsanalytisk metod, som innefattar den traditionella rättsdogmatiska metoden men som tillåter en friare användning av material.10
1.4.2 Tillsynsorganens beslut och dess betydelse
JO:s uppgift är att bedriva tillsyn över statliga och kommunala myndigheter samt tjänstemän vid dessa myndigheter enligt lagen (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän 2 §. IVO bedriver tillsyn inom hälso- och sjukvård enligt förordningen (2013:176) med instruktion för Inspektionen för vård och omsorg 1 §. Båda organen kan därmed kritisera om exempelvis en felaktig bedömning gjorts gällande ett barn självbestämmande, om en läkare agerat felaktigt genom att inte informera en förälder osv.11 IVO kan förvisso inte bedöma i vilken utsträckning och om vad en vårdnadshavare ska informeras, men kan ändå antyda vad som skulle varit lämpligt i sammanhanget.12 När det finns begränsad vägledning i lag, förarbeten och praxis kan uttalanden från exempelvis JO få stor betydelse, inte bara för tillämparen utan även för en rättsvetenskaplig granskning.13 JO-beslut kan då anses ha samma tyngd inom rättskällehierarkin som förarbeten.14
7 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära 2013 s 24.
8 A st.
9 Se Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare 2015 s 46 om användandet av dessa källor inom ramen för rättsanalytisk metod.
10 Se a a s 45 ff samt Sandgren, Om empiri och rättsvetenskap del 1 1995-96 s 726.
11 IVO kan anmäla vidare ärenden om återkallande av legitimation till Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd (HSAN) som sedan 2011 är en nämndmyndighet. Före år 2011 då IVO inte fanns, lämnade HSAN kritik i ärenden varför äldre ärenden utgör HSAN-beslut istället för IVO-beslut.
12 Se IVO-beslut den 19 april 2018, 41836/2017 s 4 där IVO anser att det kan finnas skäl att överväga om en vårdnadshavare kan eller bör informeras.
13 Leviner, Rättsliga dilemman 2011 s 41.
14 Alexis Borgström, Kan målregeltillämpning vara rättssäker? 2009 s 22.
Besluten erhåller en kvasi-rättslig ställning där de alltså är vägledande men inte rättsligt bindande till skillnad från prejudikat.15 Med hänsyn till att beslut från både IVO och JO är av betydelse för läkare och annan hälso- och sjukvårdspersonal kommer beslut från båda organen användas för att tolka hur tillämpning av reglerna skett i praktiken och ge viss ledning.
1.4.3 Användningen av icke-juridiska källor
Vad gäller den andra delen där den praktiska tillämpningen analyseras baseras vissa fakta på olika informationsblad och upprättade rutiner. Källorna används för att förklara vad exempelvis en patient tar del av via Journalen och på vilket sätt det avgörs vilken information som visas eller lämnas ut. Förfarandet finns inte reglerat i lag och därmed saknas juridiska källor. För att kunna diskutera huruvida de praktiska tillvägagångssätten har stöd i lag behöver de beskrivas, vilket kommer göras på grundval av dokument från Region Uppsala och Inera AB samt information från praktiker. Informationen som baserats på dessa källor bör dock beaktas med viss försiktighet då rutiner kan tolkas olika av olika tillämpare och även om de finns skriftligt dokumenterade innebär det inte att de faktiskt tillämpas.
Syftet är att materialet ändå kan bidra till att få en förståelse för hur barns självbestämmande och sekretessförfogande tar sig uttryck i praktiken.
1.5 Disposition
Den första delen av uppsatsen tar sitt avstamp i föräldrabalkens reglering kring föräldrars ansvar och barns ställning samt en genomgång av principen om barnets bästa. Barns självbestämmande och vad det innebär kommer därefter presenteras, först allmänt för att sedan gå in specifikt på självbestämmande inom hälso- och sjukvård. Vissa jämförelser med självbestämmande och åldersgränser inom andra rättsområden och andra lagar inom hälso- och sjukvård kommer göras i syfte att erhålla viss ledning att tolka barns självbestämmande gällande den vård som ges enligt hälso- och sjukvårdslagen. Därefter presenteras aktuella sekretess-
15 Leviner, Rättsliga dilemman 2011 s 41, se även Westerhäll Vahlne, Thorpenberg & Jonasson, Läkarintyget i sjukförsäkringsprocessen 2009 s 29 för begreppet ”kvasi-rätt”.
bestämmelser och samspelet mellan sekretessförfogande och självbestämmande- rätten redogörs för. Avslutningsvis i den första delen diskuteras föräldrars möjligheter att få information om sitt barns vårdåtgärder.
Den andra delen, som tar sikte på de praktiska rutinerna, inleds med en beskrivning av Journalen och dess funktion samt förfarandet vid utlämning av journalkopior.
De praktiska rutinerna kommer därefter att granskas i förhållande till gällande rätt.
Slutligen sammanfattas uppsatsen i en avslutande kommentar.
1.6 Förtydligande av vissa begrepp
Begreppet förälder kommer användas synonymt med vårdnadshavare trots att en förälder inte alltid är vårdnadshavare och att en vårdnadshavare inte alltid är förälder. Grunden till detta är stilistiska skäl i syfte att få ett mer levande språk. De rättigheter och skyldigheter som diskuteras tillfaller emellertid enbart vårdnadshavaren – oavsett vem som är förälder. Båda begreppen kommer användas i singular och plural i samma syfte.
För att inte komplicera och gå in på detaljnivå i hälso- och sjukvårdsarbetet kommer vårdåtgärd eller vårdfråga vara begrepp som kan innefatta dels en längre kedja av behandlingar, dels en enskild åtgärd. Om något annat avses kommer det tydligt framgå.
Vidare kommer journalen med gement j avse den journal som personal inom hälso- och sjukvård har skyldighet att föra enligt patientdatalagen (2008:355), förkortad PDL, 3 kap 3 §, i lagtext kallad patientjournal. Journalen med versalt J kommer avse den e-tjänst som innebär direktåtkomst till en patientjournal. Begreppet journalhandling används synonymt med journalanteckning. Båda begreppen före- kommer i en patientjournal, som består av handlingar tillika anteckningar. Journal- kopior är kopior på hela eller delar av en patientjournal.
DEL ETT
2 Självbestämmande och vårdnadsansvar
2.1 Definitionen av barn
Barn är alla människor under 18 år enligt Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter16, förkortad barnkonventionen, artikel 1. I svensk lag återfinns samma definition i socialtjänstlagen (2001:453), förkortad SoL, 1 kap 2 § 3 st.
2.2 Barns ställning i förhållande till vårdnadshavaren 2.2.1 Vårdnadshavares starka ställning
Föräldrar har ett ansvar för ett barns personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran tillgodoses enligt FB 6 kap 2 § 2 st – fortsättningsvis kallat vårdnadsansvar. Om föräldrarna brister i sitt vårdnadsansvar, genom att exempelvis inte se till att barnet får nödvändig vård eller behandling, kan barnet tas ifrån vårdnadshavarna och placeras i familjehem eller på någon vårdinrättning.17 Omhändertagande sker med stöd i lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (1990:52), förkortad LVU.
En vårdnadshavare har inte enbart en rätt att bestämma i frågor som rör ett barns personliga angelägenheter, utan har dessutom en skyldighet att göra så vilket framgår av FB 6 kap 11 §. Vårdnadshavaren ska i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål, vilket framgår av paragrafens andra mening. Om barnet står under vårdnad av två vårdnadshavare ska rätten och skyldigheten att bestämma gälla dem gemensamt enligt FB 6 kap 13 §. Så länge föräldrarna inte brister i sitt vårdnadsansvar har de både rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.
16 Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, 20 november 1989 (trädde i kraft 2 september 1990).
17 Se även Johnsson, Patientlagen en kommentar 2015 s 84 f.
2.2.2 Barns stärkta ställning
Barn har historiskt haft begränsade rättigheter och bestämmanderätt. Barn har inte setts som rättighetsbärande individer, utan snarare som objekt som det har varit upp till dess förälder att uppfostra och behandla såsom föräldern ansett lämpligt utan att staten ingripit.18 Det är först genom barnkonventionen som barn ges en tydlig ställning som en individ med egna rättigheter.19
Arbetet med att stärka barns rättigheter har pågått under en lång period och kommer fortsätta även framöver. Den 27 mars 2013 beslutade regeringen att en särskild utredare skulle kartlägga utvalda områden och hur de överensstämde med barnkonventionen och dess tilläggsprotokoll.20 Utredningen växte till att slutligen också innefatta att lämna lagförslag om inkorporering21 av barnkonventionen.22 Den 11 mars 2016 överlämnade utredningen, som antog namnet Barnrättighets- utredningen, betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag.23 Barnrättighets- utredningen påvisade i sitt arbete brister inom kartläggningsområdena som bland annat innebar att barns rättigheter inte respekterades eller ens beaktades.24
Den 13 juni 2018 röstade en majoritet i riksdagen igenom regeringens förslag om att inkorporera barnkonventionen till svensk lag.25 Ett av syftena med att inkorporera barnkonventionen är att barns rättigheter ska stärkas ytterligare och att barn ska ses som bärare av sina egna rättigheter.26 Ett barns åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad och det är upp till Sverige
18 Föräldrarnas bestämmanderätt tas ifrån dem om de brister i vårdnadsansvaret, se avsnitt 2.2.1.
19 Se Singer, Barns rätt 2017 s 27. Vissa internationella dokument om barnets bästa fanns även tidigare men inget som gav barn direkta rättigheter, se mer i avsnitt 2.3.
20 Dir 2013:35.
21 Inkorporering innebär att konventionstexten i sin helhet blir svensk lag, jfr transformering som innebär att nationell lagstiftning anpassas så den överensstämmer med konventionstexten.
22 Dir 2015:17.
23 SOU 2016:19, se även prop 2017/18:186 s 58.
24 Exempelvis framgick att barn ofta inte fick framföra sina egna åsikter och att barns egna asylskäl i mycket begränsad utsträckning prövades i migrationsärenden. Barn sågs ofta som medföljande till föräldrarna och inte som egna rättighetsbärare med individuella asylskäl. Se SOU 2016:19 s 21 och 158 ff.
25 Riksdagsskrivelse 2017/18:389.
26 Prop 2017/18:186 s 75.
som konventionsstat att tillförsäkra ett barn rätt att fritt få uttrycka sina egna åsikter samt få dem beaktade, i enlighet med barnkonventionen artikel 12. Trots att sådana bestämmelser finns i svensk rätt redan tidigare har de inte fått önskat genomslag i praktiken, vilket Barnrättighetsutredningen också visade. Förväntningarna, eller i vart fall förhoppningarna, är att barn generellt ska erhålla en starkare ställning i och med lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, förkortad barnrättslagen, som träder i kraft den 1 januari 2020. Arbetet med transformering av konventionstexten fortsätter. Det pågår nu en utredning för att kartlägga även andra områden där regleringen eller tillämpningen av den inte stämmer överens med barnkonventionen.27
2.2.3 Barns integritetsskydd gentemot vårdnadshavare
Barn har enligt barnkonventionen artikel 16 rätt till lagens skydd mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i bland annat sitt privat- eller familjeliv. Vidare är barn enligt regeringsformen, förkortad RF, 2 kap 6 § gentemot det allmänna skyddad mot bland annat betydande intrång i den personliga integriteten. Enligt europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna28, förkortad EKMR, artikel 8 har var och en rätt till bland annat respekt för sitt privat- och familjeliv. Skyddet enligt EKMR artikel 8 är i första hand gentemot det allmänna, men kan också innebära en positiv förpliktelse för staten att skydda rättigheten och förhindra rättighetsintrång som göras av ett enskilt rättssubjekt mot ett annat.29 Sammantaget finns en rätt för barn att dels erhålla integritetsskydd gentemot staten, dels mot sina föräldrar.30
Ett barns rätt till skydd för sin integritet går inte sällan stick i stäv med barnets föräldrars vårdnadsansvar och deras bestämmanderätt. Det kan röra sig om
27 Dir 2018:20.
28 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 4 november 1950 (trädde i kraft den 3 september 1953). Se även lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
29 Ehrenkrona, Karnov, kommentaren till lagen om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, not 49.
30 Se prop 1988/89:67 s 36 om att tonåringar oftast på grund av uppnådd mognadsgrad bör åtnjuta visst skydd för sin integritet gentemot sina föräldrar.
information som barnet inte vill att föräldrarna ska ta del av med anledning av just integritetsskäl. En avvägning får göras mellan barnets rätt till integritetsskydd och föräldrarnas vårdnadsansvar och deras rätt att bestämma. Föräldrarna får inte kränka barnets integritetsskydd mer än nödvändigt. När föräldrarna enligt FB 6 kap 11 § har bestämmanderätt måste de dock få ta del av tillräckligt mycket information för att kunna utöva den rätten – men inte mer. Det begränsas mot bakgrund av barns rätt till integritetsskydd. Föräldrar som ska besluta i en vårdfråga måste få information om barnets situation, men bör inte erhålla mer information än vad som är nödvändigt. Barns integritetsskydd inom hälso- och sjukvård får därmed anses ha sin grund i FB 6 kap 11 §.31
2.3 Principen om barnets bästa
Barnets bästa är ett återkommande uttryck inom familjerätt i allmänhet och inom barnrätt i synnerhet. Principen om barnets bästa har funnits länge både nationellt och internationellt, även innan den skrevs in som en av grundprinciperna i barnkonventionen artikel 3. År 1959 kom den till uttryck i deklarationen om barns rättigheter.32 I svensk rätt framgår principen bland annat av PL 1 kap 8 § samt HSL 5 kap 6 § som stadgar att barnets bästa särskilt ska beaktas när hälso- och sjukvård ges till barn.
Vad som är barnets bästa tolkas olika inom olika rättsområden, men även inom samma rättsområde. Vad som är barnets bästa skiljer sig alltså åt mellan enskilda situationer. Anledningen till det är att bedömningen av vad som är barnets bästa är beroende av den enskilda situationen och den enskilda individen.
Det finns i huvudsak två sätt att avgöra vad som är barnets bästa enligt Eekelaar, den engelske barnrättsexperten vars utlåtanden bland annat förekommer i svenska förarbeten.33 Det ena är att beslutsfattare på olika nivåer gör bedömningar som
31 Se även Sandén, Sekretess och tystnadsplikt 2012 s 297.
32 FN:s generalförsamling resolution 1386 den 20 november 1959.
33 SOU 1997:116 s 134.
grundas på vetenskap och beprövad erfarenhet. Det handlar alltså om att skaffa sig kunskap om barn eller inhämta sådan kunskap från experter. Det andra sättet är att det berörda barnet tillåts ge uttryck för sin uppfattning om vad som är dess bästa (dynamic self-determinism). Det förutsätter dock att barnet vistas i en trygg miljö där det inte påverkats alltför mycket av någon enskild vuxen. Det bästa underlaget erhålls genom att kombinera dessa perspektiv.34 Eekelaars uttalande åberopas inte sällan i den svenska doktrinen när barnets bästa diskuteras.35 En sådan tolkning av bedömningen av barnets bästa finner också stöd i barnkonventionen artikel 3 och artikel 12. I samband med propositionen inför beslutet om att barnkonventionen blir svensk lag år 2020 reviderades den svenska översättningen.36 Artikel 3 som tidigare stadgade att barnets bästa skulle komma i främsta rummet stadgar numera att det i första hand ska beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. Ändringen innebär ett förtydligande av att barnets bästa måste utredas för att kunna tas i beaktande. Inom ramen för utredningen bör barnet ges tillfälle att uttrycka sina åsikter i enlighet med artikel 12.
Med anledning av att barnkonventionen ska bli svensk lag har Barnombuds- mannen fått i uppdrag att ta fram hjälpmedel inom ramen för det kunskapslyft som ska göras.37 De som arbetar med barn måste ha bättre kunskap om hur en prövning av barnets bästa ska gå till för att barns ställning ska kunna stärkas i praktiken.
Enligt Barnombudsmannen kan prövningen av ett barns bästa göras i sju steg.38 De sju stegen består av (1) beskrivning av ärendet, (2) lyssna till barnet, (3) inhämta kunskap, (4) låt barnkonventionen vägleda, (5) analysera konsekvenser, (6) fatta beslut samt (7) återkoppla/utvärdera.39 Inom ramen för kunskapslyftet inför inkorporeringen lär sig alltså myndighetsutövare att en prövning av barnets bästa ska innefatta barnets åsikter, vilket ytterligare styrker tolkningen ovan om att det subjektiva perspektivet ska beaktas.
34 Eekelaar, The Interests of the child and the Child’s Whishes 1994 s 42-61.
35 Se bl a Singer, Barns rätt 2017 s 32 samt Schiratzki, Barnrättens grunder 2017 s 36.
36 Prop 2017/18:186 s 2 samt s 12.
37 Kunskapslyftet Barnrätt i praktiken.
38 De sju stegen passar eventuellt inte alla verksamheter och får då modifieras.
39 Se webbseminariet Prövning av barnets bästa inom ramen för kunskapslyftet Barnrätt i praktiken.
Allt eftersom barns rättigheter har stärkts har också principen om barnets bästa påverkats och förändrats, eftersom barns ställning har förändrats. Det som förr bedömdes vara barnets bästa skulle i samma situation idag kunna bedömas annorlunda, vilket gör att principen om barnets bästa är dynamisk och levande.
I förarbetena till patientlagen poängteras att vid bedömning av barnets bästa inom hälso- och sjukvård ska stor vikt läggas vid ett barns och även en vårdnadshavares möjlighet till inflytande.40 Principen om barnets bästa får inte åsidosätta åsikterna från barnet och vårdnadshavaren, vilket antyder om att åsikterna från dem båda bör beaktas vid en prövning av barnets bästa. I övrigt ska vetenskap och beprövad erfarenhet beaktas vid bedömningen av vad barnets bästa är.41
Någon klar definition av vad som är barnets bästa finns inte. Inom ramen för en prövning av barnets bästa bör dock både det objektiva och det subjektiva pers- pektivet beaktas. Inom ramen för den subjektiva delen bör barnet i fråga höras och dess åsikter beaktas med hänsyn till ålder och mognad.42 Det bör understrykas att barnets bästa kan inte alltid uppnås om barnets vilja respekteras.43 Barnets bästa är således inte alltid samma sak som barnets vilja. Inte heller innebär barnets bästa att beslut som går stick i stäv med barnets bästa inte får tas, däremot ska barnets bästa väga tungt i alla åtgärder som rör barn.
2.4 Barns självbestämmande
Såväl barn som vuxna är rättssubjekt och har därmed rättskapacitet, det vill säga förmåga att inneha rättigheter och skyldigheter.44 Rättskapacitet är dock inte detsamma som rättshandlingsförmåga, vilket innebär förmågan och rätten att själv bestämma över sina angelägenheter.45 Huvudregeln är att barn eftersom de är
40 Prop 2013/14:106 s 63.
41 A prop s 62 f.
42 Barnet ska inte tvingas till att lämna uppgifter, men ska bli erbjuden att göra så.
43 Singer, Barns rätt 2017 s 30.
44 Singer, Barnets bästa 2012 s 104.
45 A st.
underåriga inte har rättshandlingsförmåga rörande ekonomiska angelägenheter enligt FB 9 kap 1 §. Föräldrarnas bestämmanderätt gällande barns personliga angelägenheter regleras i FB 6 kap 11 §. Av intresse för uppsatsen är barns rättshandlingsförmåga, alltså deras möjlighet till självbestämmande, i frågor som rör personliga angelägenheter.
Någon åldersgräns för barns självbestämmande uttrycks inte i föräldrabalken. I annan lagstiftning förekommer däremot uttryckliga åldersgränser för när ett barn har självbestämmande i olika sammanhang.46 Enligt FB 6 kap 11 § har föräldrar rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör ett barns personliga angelägen- heter. Vårdnadshavaren ska i takt med barnets stigande ålder och utveckling ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. En strikt tolkning av FB 6 kap 11 § kan ge vid handen att den formella bestämmanderätten i alla frågor som rör personliga angelägenheter ligger kvar hos föräldrarna fram till barnet fyller 18 år och att barnet dessförinnan enbart har rätt till att hänsyn tas till barnets åsikter.47 Det råder dock inga tvivel om att barn som nått tillräcklig mognad även utan direkt lagstöd kan bestämma själv ibland.48 Vid införandet av FB 6 kap 11 § ansågs därför inte behövas någon uttrycklig bestämmelse om barns rätt till själv- bestämmande eftersom FB 6 kap 11 § till och med förordar vårdnadshavaren att låta barnet bestämma själv i förhållande till frågans beskaffenhet och barnets mognad.49 I vissa fall kan det med hänsyn till frågans art rentav te sig naturligt att barnet får bestämma själv.50
Anledningen till att ett barns självbestämmande begränsas och att vårdnadshavaren har det yttersta ansvaret är att barn inte ska behöva ta konsekvenserna av beslut vars följder barnet inte har mognad och förstånd att förstå.51 Det finns alltså en
46 Se avsnitt 2.6.4 och 2.6.5.
47 Se även JO 1992/93 s 439, särskilt s 441 där JO poängterar att en sådan strikt tolkning inte kan ha varit avsedd av lagstiftaren.
48 Se prop 1981/82:168 s 24. Se även avsnitt 2.6.2.2 angående praxis inom hälso- och sjukvård där barns självbestämmande och beslutskompetens diskuteras.
49 Prop 1981/82:168 s 25.
50 A st.
51 Singer, Barnets bästa 2012 s 273.
skyddsaspekt där barn inte ska behöva ta ansvar i för tidig ålder. Med anledning av skyddshänsyn tillfaller ansvaret istället föräldrarna, vilket också är varför föräldrarna inte enbart har en rätt utan även en skyldighet att bestämma. Enligt Singer bör barn förvisso skyddas men för den skull inte berövas all förmåga att fatta beslut för egen del.52 Om barnets rättshandlingsförmåga är begränsad för dess egen skull med åberopande av skyddshänsyn anser Singer att det är rimligt att barnets rätt att bestämma ökar i takt med barnets ålder och mognad.53
Det kan mot bakgrund av ovanstående resonemang anses rimligt att i de situationer där ett barn kan ta egna beslut ska barnet inte bara ges möjlighet att göra så, utan det ska även vara en rätt för barnet. Det är viktigt att skilja på ett barns möjlighet att få bestämma och när det blir en rättighet. Ett barn som nått mognad och förstånd nog att förstå konsekvenserna av ett visst beslut har inte behov att skyddas från sin egen inkompetens. Det saknas i sådana fall skäl att begränsa barnets rätts- handlingsförmåga, varför barnet har rätt att bestämma själv. Det är dock viktigt att poängtera att föräldrar inte kan lägga över ansvaret att ta beslut på barnet.
Självbestämmandet ska inte vara en betungande uppgift för barnet och barnet ska inte tvingas ta beslut i situationer som barnet inte känner sig moget för.54 Observera att när barnet anses ha bestämmanderätt i en fråga upphör vårdnadshavarens bestämmanderätt.55
Det kan förvisso ifrågasättas huruvida ett barns självbestämmanderätt återfinns i FB 6 kap 11 § 2 men. Där framgår att hänsyn ska tas till barnets synpunkter och önskemål i takt med barnets stigande ålder och utveckling. Det är dock en väsentlig skillnad mellan att ta hänsyn till ett barns åsikt och att barnet besitter en rätt att bestämma, varför ordalydelsen i FB 6 kap 11 § inte talar starkt för en tolkning som innebär att självbestämmande regleras i paragrafen. Förarbetsuttalandet om att någon uttrycklig föreskrift om barnets bestämmanderätt inte behövs talar å ena
52 Singer, Barnets bästa 2012 s 274.
53 A st.
54 Prop 1981/82:168 s 25.
55 Singer, Barnets bästa 2012 s 275.
sidan också för att FB 6 kap 11 § inte uttryckligen stadgar någon bestämmande- rätt.56 Å andra sidan var anledningen till att någon uttrycklig bestämmelse inte behövdes att FB 6 kap 11 § stadgar att vårdnadshavaren bör låta barnet själv få bestämma, vilket kan tolkas som att självbestämmanderätt regleras i FB 6 kap 11 §.
Det bör emellertid noteras att det står att vårdnadshavaren ”bör låta” barnet själv bestämma. FB 6 kap 11 § kan därmed endast ses som en möjlighet för barnet att få bestämma, men självbestämmande är enligt ovan resonemang även är en rättighet för barnet i vissa fall – och det är en väsentlig skillnad mellan en rättighet och en möjlighet. Barns rätt till självbestämmande faller utanför FB 6 kap 11 § och är således oreglerat.
2.5 Medbestämmande
2.5.1 Två sätt att tolka medbestämmande
Eftersom föräldrabalken inte ger uttryck för några tydliga gränser för när bestämmanderätten övergår till ett barn finns det sannolikt även situationer där både barnet och dess förälder har viss bestämmanderätt – ett slags med- bestämmande. Det kan röra sig om behandling av en mycket allvarlig sjukdom för ett äldre barn där både barnet och föräldern har rätt att ta del av information och bestämma om behandling.57 Genom att erkänna medbestämmande som en form av bestämmande blir tillämpningen av reglerna om bestämmanderätt mer dynamiska än att hävda att det antingen är barnet eller föräldern som bestämmer.
Det finns enligt mig två sätt att se på medbestämmande och de båda grundar sig i hur FB 6 kap 11 § tolkas. Det ena är att medbestämmande regleras i FB 6 kap 11 § och att det således inte föreligger någon skillnad mellan medbestämmande och inflytande – det är samma sak. Ju äldre ett barn blir desto större inflytande, alltså bestämmanderätt, har barnet enligt FB 6 kap 11 §. Medbestämmande anses då föreligga större delen av barndomen och börjar redan när barnet kan uttrycka sina
56 Se prop 1981/82:168 s 25.
57 Se exempel IVO-beslut den 25 februari 2015, 14125/2014 där en snart 17 år gammal flicka sökte vård och det bedömdes att ansvariga läkare inte informerat patient och närstående om riskerna med patientens inställning.
åsikter. I de frågor där barnet anses ha självbestämmande faller det utanför FB 6 kap 11 § likt vad som ovan konstaterats.
Det andra synsättet innebär att enbart föräldrars bestämmanderätt regleras i FB 6 kap 11 § och att den hänsyn som ska tas till ett barns synpunkter inte ger uttryck för något medbestämmande, utan enbart för rätt till ett inflytande där föräldern fortsatt har ”sista ordet”. Barns oreglerade självbestämmanderätt ställs mot förälderns reglerade rätt enligt FB 6 kap 11 § i medbestämmande.
Ordalydelsen talar för det andra synsättet eftersom uttrycket ”hänsyn” låter som en rätt till inflytande snarare än en rätt till att vara med och bestämma. Det är vidare inte rimligt att barn redan från den dagen då de kan uttrycka åsikter ska ha en rätt att få vara med och bestämma. Medbestämmande innebär att barnet och dess förälder tvingas komma överens i alla frågor och barnets vilja är inte alltid samma sak som barnets bästa varför barn inte bör ha rätt att bestämma förrän åtminstone viss mognad föreligger.58 När barnet är alltför omoget är det därmed rimligt att dess åsikter beaktas, men att bestämmanderätten ligger kvar hos föräldern.
Enligt Rynning kan det finnas situationer där samtycke för exempelvis en vårdåtgärd krävs från ett barn och dess vårdnadshavare i förening, alltså att ett medbestämmande föreligger och att båda måste samtycka.59 Det kan då röra sig om att barnet uppnått viss mognad men inte tillräcklig och att föräldern då får
”fylla ut” den mognad som barnet inte har. Hennes tolkning tyder på att med- bestämmande regleras utanför FB 6 kap 11 § eftersom det i botten ligger ett självbestämmande från barnet som ”fylls på” med förälderns bestämmanderätt i FB 6 kap 11 §. Enligt Singer är en rimlig tolkning av FB 6 kap 11 § att i de situationer barnet inte har självbestämmanderätt ska barnet ändå ha inflytande i rimlig utsträckning utifrån ålder och mognad.60 Båda dessa uttalanden stärker
58 Se avsnitt 2.6.3 angående att medbestämmande innebär att en vårdåtgärd inte kan genomföras mot barnets vilja.
59 Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling 1994 s 287. Se även SOU 2013:2 s 192.
60 Singer, Barnets bästa 2012 s 276.
tolkningen ovan om att antingen föreligger självbestämmande för barnet, medbestämmande mellan dem båda eller en bestämmanderätt för föräldrarna där barnet har rätt till inflytande i rimlig utsträckning. En sådan tolkning stämmer även väl överens med utvecklingen om barnets stärkta roll och erkänner barnet som en rättighetsbärande individ.61 Eftersom barn den dag de fyller 18 år blir myndiga och därmed erhåller full bestämmanderätt är det rimligt att de under barndomen succesivt får ta allt större ansvar. Det börjar med inflytande redan från ung ålder och utvecklas genom medbestämmande till att slutligen bli ett självbestämmande.
När medbestämmande är aktuellt tillämpas de båda formerna av bestämmanderätt samtidigt, något som illustreras genom bilden62 nedan.
Oavsett vem som har bestämmanderätt i frågan har en förälder alltid ett ansvar att agera, exempelvis om ett barn genom utövandet av sin bestämmanderätt hamnat i en skadlig situation.63 Vårdnadsansvaret enligt FB 6 kap 2 § 2 st sträcker sig således längre än enbart föräldrarnas bestämmanderätt.
61 Se avsnitt 2.2.2 om barnets stärkta roll.
62 Egenskapad figur.
63 Se även Singer, Barnets bästa 2012 s 276 samt prop 1981/82:168 s 24 f samt s 72.
Föräldrars
bestämmanderätt enligt FB 6 kap 11 §
samt
barns rätt till inflytande
Medbestämmande Barns
självbestämmanderätt
2.5.2 Skillnaden mellan medbestämmande och inflytande
Om medbestämmande inte tolkas inom ramen för FB 6 kap 11 § blir frågan vad som skiljer medbestämmande från inflytande. Det finns ingen gräns för när ett barns synpunkter och önskemål ska beaktas.64 Rimligen får rätten till inflytande tolkas som att så ska ske så snart barnet börjar uttrycka sina synpunkter och önskemål. Inflytanderätten kan ses som en glidande skala där det yngre barnets åsikter inte behöver beaktas i samma utsträckning som det äldre barnets. För att anses ha självbestämmande måste barnet vara beslutskompetent.65 Enligt Rynning kan medbestämmande förekomma när barn är nästintill beslutskompetenta.66 Föreligger enbart rätt till inflytande krävs inte att barnet besitter samma kompetens eller förstår situationen och dess konsekvenser lika väl. Ett barn som har en åsikt och som visar den genom ord eller kroppsspråk inför ett beslut kan få sina åsikter beaktade även om barnet inte förstår konsekvenserna med beslutet. Skillnaden mellan medbestämmanderätt och rätt till inflytande är ytterst att det utan någon form av bestämmanderätt kan föräldrarna välja att vidta en åtgärd i strid med barnets vilja då någon rätt att bestämma inte föreligger.
2.6 Särskilt om barns självbestämmande inom hälso- och sjukvård 2.6.1 Barnet som patient
HSL 1 kap 1 § stadgar att hälso- och sjukvård bedrivs och ges enligt hälso- och sjukvårdslagen. Enligt PL 1 kap 1 § syftar patientlagen till att stärka och tydliggöra patientens ställning samt främja patientens integritet, självbestämmande och delaktighet. Patientsäkerhetslagen (2010:659), förkortad PSL ska enligt PSL 1 kap 1 § främja hög patientsäkerhet inom hälso- och sjukvård. Med patient avses den som på eget initiativ eller på annat sätt etablerat en kontakt med hälso- och sjukvårdspersonalen angående sitt eget hälsotillstånd.67 Den som ställer allmänna frågor, om exempelvis hur p-piller fungerar, omfattas därför inte av regleringen. Det som gäller patienter i lagen gäller såväl vuxna som barn.
64 Prop 1988/89:67 s 36. Se även prop 2013/2014:106 s 65 angående att sådan gräns saknas även i HSL.
65 Vad som krävs för beslutskompetens presenteras i avsnitt 2.6.2.2.
66 Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling 1994 s 287.
67 Prop 1993/94:149 s 77.
Hälso- och sjukvårdspersonalen är skyldiga att bidra till att hög patientsäkerhet upprätthålls enligt PSL 6 kap 4 §. Hälso- och sjukvårdspersonal ska därför utföra sitt arbete i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet och utforma vården så långt som möjligt i samråd med patienten enligt PSL 6 kap 1 §.
Patienten ska visas omtanke och respekt. Med patientsäkerhet menas skydd mot vårdskada enligt PSL 1 kap 6 §. Vårdskada är lidande, kroppslig eller psykisk skada eller sjukdom samt dödsfall som hade kunnat undvikas om adekvata åtgärder hade vidtagits enligt PSL 1 kap 5 §. Begreppet patientsäkerhet är nära förknippat med begreppet god vård enligt HSL 5 kap 1 §.68 Vård som inte står i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet kan innebära risker för vårdskada och innebär därmed fara för patientsäkerheten.69 Hälso- och sjukvårdsverksamheten ska bedrivas så att kraven på en god vård uppfylls. Kraven innebär bland annat att vården ska bygga på respekt för patientens självbestämmande och integritet, vilket framgår av HSL 5 kap 1 § samt PL 4 kap 1 §. HSL 5 kap 1 § stadgar även att vården särskilt ska främja goda kontakter mellan patienten och personal.
Vården ska vidare utformas i samråd med patienten enligt PL 5 kap 1 §. Patienten ska vara delaktig i sin vård och en förutsättning för detta är att patienten erhåller information, vilket också framgår av PL 4 kap 2 § om att patienten ska informeras innan ett samtycke till vård inhämtas.70 En välinformerad patient kan ta större ansvar för sin egen vård och påverka den i större utsträckning, vilket är i enlighet med det självbestämmande som patienten har rätt till. För att en vårdåtgärd ska kunna genomföras krävs samtycke från patienten enligt PL 4 kap 2 § om inte annat följer av patientlagen eller någon annan lag. Patientens vilja ska så långt det går respekteras. Undantag från samtyckeskravet finns i PL 4 kap 4 § för akuta situationer där det eventuellt inte är möjligt att inhämta ett samtycke från patienten.
68 Vahlne Westerhäll, Karnov, kommentaren till patientsäkerhetslagen, not 8.
69 A st.
70 Se även Johnsson, Patientlagen en kommentar 2015 s 100, Sandén, Sekretess och tystnadsplikt 2012 s 256.
I andra fall har däremot patienten rätt att vägra vård, även om det rör sig om en livshotande sjukdom eller att patienten utan vård med säkerhet skulle avlida.71
När patienten är ett barn ska, enligt PL 4 kap 3 §, barnets inställning till den aktuella vården eller behandlingen så långt som möjligt klarläggas. Barnets inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Paragrafen har sin grund i FB 6 kap 11 §.72 Paragrafen stämmer överens med att barn som nått viss ålder och mognad bör ha rätt att få bestämma själv över sin vård men den stadgar ingen bestämmanderätt. Paragrafen förtydligar även den rätt till inflytande som barn har enligt FB 6 kap 11 §.
Den som har bestämmanderätt är också den vars samtycke behövs enligt PL 4 kap 2 § för att kunna genomföra en vårdåtgärd, vilket innebär att om ett barn har bestämmanderätt kan en vårdåtgärd inte genomföras mot barnets vilja.73 När barnet inte har självbestämmande eller medbestämmande, utan föräldern har bestämmanderätt enligt FB 6 kap 11 §, krävs således inte barnets samtycke för en vårdåtgärd – däremot har barnet rätt till inflytande. En förälders bestämmanderätt enligt FB 6 kap 11 § innebär således ett undantag från samtyckeskravet från patienten som anges i PL 4 kap 2 §, eftersom det anges i annan lag att föräldrar i vissa frågor har rätt och skyldighet att bestämma.
I vilken utsträckning ett barn har självbestämmanderätt inom hälso- och sjukvården, och således kan samtycka till samt vägra åtgärder, avgörs med beaktande av hälso- och sjukvårdslagstiftning i kombination med FB 6 kap 11 §.
Först efter en bedömning av barnets ålder och mognad samt den aktuella vårdåtgärden kan det avgöras om FB 6 kap 11 § är tillämplig och om det därmed är barnet eller föräldern som har bestämmanderätt i vårdfrågan.
71 I vilken utsträckning barn har rätt att vägra vård behandlas i avsnitt 2.6.3.
72 Prop 2013/14:106 s 119.
73 I vilken utsträckning barn har rätt att vägra vård behandlas i avsnitt 2.6.3.
2.6.2 Mognad och vårdåtgärd avgör självbestämmande 2.6.2.1 Avsaknad av uttrycklig åldersgräns
I Sverige finns inga åldersgränser för när ett barn anses ha självbestämmande i vården och när föräldrarnas bestämmanderätt avtar.74 I våra grannländer finns åldersgränser på exempelvis 15 eller 16 år.75 En sådan gräns gör bedömningarna enklare, men riskerar att ett större ansvar läggs på unga individer som inte kan hantera det samt att individer som har kapacitet att bestämma inte får det.76 Av den anledningen valde den så kallade patientmaktsutredningen att inte gå vidare och föreslå någon åldersgräns vad gäller barns självbestämmande inom hälso- och sjukvård, trots att det var något som övervägdes inför införandet av patientlagen.77
Vad gäller en 15-åring anser bland annat Johnsson och Schiratzki att utgångs- punkten bör vara att barnet har självbestämmande.78 Utifrån en sådan generalisering baserad på ålder får en mognadsbedömning göras utifrån vård- åtgärdens art och grad av angelägenhet.79 För att kunna upprätthålla en hög patientsäkerhet och undvika vårdskador är det rimligt att barnets mognad ställs i relation till den aktuella vårdåtgärden. Rynning är däremot tveksamt till att ha 15 år som riktmärke för beslutskompetens, i vart fall i vissa situationer, trots att det är något som även Socialstyrelsen och Svenska Läkaresällskapets etiska delegation uttalat vara ett riktmärke.80 Uttalandet från delegationen grundade sig i en möjlighet för en 15-åring att vägra en blodtransfusion av religiösa skäl då barnet och dess föräldrar var medlemmar i Jehovas vittnen.81 I just en sådan fråga anser Rynning att ett barn ofta i hög grad är påverkad av sina föräldrars inställning i religiösa frågor och det kan då ifrågasättas om barnet verkligen är besluts-
74 Med undantag för speciallagar vilket delvis presenteras i avsnitt 2.6.4.
75 Rynning, Barns och Ungas rätt i vården 2010 s 135 samt SOU 2013:2 s 15 och 191.
76 Rynning, Barns och Ungas rätt i vården 2010 s 135.
77 SOU 2013:2 s 191.
78 Johnsson, Nya hälso- och sjukvårdslagen med kommentarer 2017 s 144, Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten 2013 s 61. Jfr Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling 1994 s 288 om att presumtionen bör bero på vad som beslutas gällande vårdåtgärden.
79 Johnsson, Nya hälso- och sjukvårdslagen med kommentarer 2017 s 144-145.
80 Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling 1994 s 289.
81 Se a st.
kompetent.82 Rynnings syn innebär dock inte att 15 år inte kan vara ett riktmärke.
Oavsett vilket riktmärke som används måste en bedömning göras i det enskilda fallet. Riktmärket ska snarare tjäna syftet att det inte slentrianmässigt förutsätts att barnet inte har självbestämmande.
2.6.2.2 Beslutskompetens
För att en patient ska kunna ta ställning till frågan om vilken vård som ska ges, och eventuellt lämna samtycke till en vårdåtgärd, måste patienten ha förmåga att förstå den information som lämnas och överblicka konsekvenserna av sitt eget beslut.83 Om ett barn har tillräcklig mognad för att tillgodogöra sig informationen och överblicka konsekvenserna samt förstå innebörden av sitt beslut i en vårdfråga har barnet beslutskompetens.84 Barnet behöver i ett sådant läge inte längre skyddas mot sin egen inkompetens utan kan själv bestämma om hen vill samtycka till föreslagen vårdåtgärd eller inte.85 Huruvida beslutskompetens föreligger är alltså beroende av barnets mognad i förhållande till vårdåtgärdens art och angelägenhet.
Beslutskompetens är därmed ingenting som föreligger från en viss ålder i alla frågor. Enbart för att ett barn haft självbestämmande rörande en viss åtgärd betyder det inte att barnet har det i alla framtida vårdåtgärder. Ett yngre barn kan ha beslutskompetens i en enklare vårdfråga. Samma barn kan dock anses sakna beslutskompetens i en avancerad vårdfråga när barnet är äldre.86 Det innebär att små barn kan ha bestämmanderätt vad gäller färg på ett plåster men inte huruvida plåster behövs, medan äldre barn kan ha bestämmanderätt gällande om ett plåster behövs men inte angående större operationer.
Ett barn kan själv initiera en vårdkontakt, vilket inte innebär att barnet per automatik har självbestämmande. Att barnet själv tagit kontakten borde emellertid spela roll i bedömningen om mognad då det inte sällan visar att barnet tar ansvar
82 Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling 1994 s 289.
83 Prop 2013/14:106 s 64.
84 Johnsson, Nya hälso- och sjukvårdslagen med kommentarer 2017 s 144, se även Rynning, Samtycke till medicinsk vård och behandling 1994 s 286.
85 Se avsnitt 2.4 om barns självbestämmanderätt på ett allmänt plan.
86 Se även Johnsson, Nya hälso- och sjukvårdslagen med kommentarer 2017 s 144.
för sin egen hälsa, vilket får anses vara ett tecken på viss mognad. Ett barn kan dock uppsöka vård i skolan, exempelvis för omplåstring av sår eller för läkemedel, utan att det för den skull automatiskt föreligger självbestämmande för alla vårdåtgärder som vidtas. I ett JO-beslut har konstaterats att en skolsköterska som på eget initiativ har samtalat med ett barn om dess hemsituation utan samtycke från föräldrarna agerat felaktigt.87 Samtalen skedde i samband med hälso- kontroller, vaccinationer och omplåstring men var, trots att barnet självmant återkom, inte tillåtna. Barnet var nio-tio år och bedömdes inte ha själv- bestämmande varför hon inte kunde samtycka till vården, som var i form av samtal.88 En 17-åring som deltagit i samtal ansågs ha självbestämmande varför IVO ansåg att det inte var fel att inte informera föräldrarna om vilka mediciner som skrivits ut till barnet.89
Tillgänglig praxis och andra beslut angående barns självbestämmande inom hälso- och sjukvård är inte särskilt talande, och för det mesta gammal. Då sekretess till stor del föreligger är det svårt att utröna vad som avgjorde att ett barn ansågs moget nog för självbestämmande eller vilken vårdåtgärd som är allvarlig nog för att självbestämmande inte ska föreligga.
2.6.3 Barns möjlighet att vägra vård 2.6.3.1 Rätt att neka en vårdåtgärd
Om ett barn, på grund av medbestämmande eller självbestämmande, kan samtycka till en vårdåtgärd – innebär det att barnet under samma förutsättningar kan vägra vård? När barnet är beslutskompetent, kan barnet då både samtycka och vägra en vårdåtgärd eller görs två skilda bedömningar där rätt till det ena inte nödvändigtvis innebär rätt till det andra?90
87 JO 2014/15 s 584.
88 A st, se särskilt a a s 590.
89 IVO-beslut den 19 december 2013, 43592/2011.
90 Ett annat sätt att uttrycka det på är positiv och negativ bestämmanderätt.
