Andra skedet i tvåstegsförfarandet .1 Den individuella bedömningen .1 Den individuella bedömningen

Som framförts ovan i avsnitt 6.2.2.2 innefattar det andra skedet i tvåstegsförfarandet en individuell bedömning som, till skillnad från det första skedet, ska ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet.289 Detta betyder att skyddet för de mänskliga rättig-heterna vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet uppstår först när det finns en risk i det konkreta fallet och att medlemsstaternas möjlighet att skydda mänskliga rättigheter skiljer sig från fall till fall.290

Mitsilegas tolkar kravet på den individuella bedömningen som ett skifte från automatiskt erkännande baserat på ett okritiskt ömsesidigt förtroende till ett ”förtjänat” förtroende.291 Jag håller med om att det ömsesidiga erkännandet inte längre baseras på ett ”okritiskt” eller – för att citera Lenaerts292 – ”blint” förtroende och detta är onekligen ett steg i rätt riktning; även om jag ställer mig kritisk till formuleringen ”förtjänat”.293

Förtroende mellan medlemsstaterna borde inte tvingas fram genom en presumtion utan måste i stället – ja, låt oss nu säga – ”förtjänas”; inte minst beträffande skyddet för

män-287 Auke (2019), s 491.

288 Bárd, van Ballegooij (2016), s 461. 289 Anagnostaras (2016), s 1703.

290 Auke (2020), s 106; Bárd, van Ballegooij (2018), s 361.

291 Mitsilegas (2019), s 581. Storskrubb har valt att kalla det för ett ”begränsat” förtroende (dock i förhållande till EU:s civilrätt), se Storskrubb (2016), s 314.

292 Lenaerts (2017), s 805.

293 Jag ställer mig kritisk till formuleringen eftersom det enligt min mening är tveksamt om en medlemsstat, med systematiska eller allmänna brister, kan ”förtjäna” ett förtroende.

54

skliga rättigheter. Frågan är bara om denna ”fall-till-fall”-möjlighet innebär att mänskliga rättigheter skyddas tillräckligt effektivt vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet.

7.3.2.2 Bevisbördan: Praktiska svårigheter med den individuella bedömningen

Av Aranyosi och Căldăraru följer – om än implicit – att den verkställande medlemsstaten har bevisbördan för att det föreligger en verklig risk för en kränkning av mänskliga rättig-heter i det konkreta fallet.294 Problemet med detta är att det i praktiken kan vara mycket svårt för den verkställande medlemsstaten att bevisa att det föreligger en verklig risk i det konkreta fallet;295 särskilt med tanke på att den ska bevisa omständigheter som föreligger i en annan medlemsstat. I praktiken innefattar därmed den individuella bedömningen ett praktiskt hinder, som i sin tur innebär att skyddet för mänskliga rättigheter vid över-lämningsförfaranden inom rambeslutet trots allt inte blir särskilt effektivt.296

7.3.2.3 Betydelsen av den utfärdande medlemsstatens försäkran

Ytterligare ett problem med den individuella bedömningen är betydelsen av den ut-färdande medlemsstatens försäkran. Av ML följer att den verkställande medlemsstaten som huvudregel ska fästa tilltro till denna försäkran.297 Den verkställande medlemsstaten tycks därmed vara utlämnad till att lita på den utfärdande medlemsstatens försäkran.298

Det framstår därför som att den utfärdande medlemsstaten i princip bara behöver avfärda den verkställande medlemsstatens påstående om att den eftersökta personens mänskliga rättigheter riskerar att kränkas för att den verkliga risken i det konkreta fallet ska anses vara utesluten; något som givetvis innebär ett mycket svagt skydd av mänskliga rättig-heter.

Det kan dock framstå som att EU-domstolen i mål ML försökte väga upp för detta genom att låta den verkställande medlemsstatens skyldighet att fästa tilltro till den ut-färdande medlemsstatens försäkran bero på huruvida den lämnats eller godkänts av den

behöriga rättsliga myndigheten.299 Om den utfärdande medlemsstatens försäkran varken lämnats eller godkänts av den behöriga rättsliga myndigheten är nämligen inte den verk-ställande medlemsstaten skyldig att fästa tilltro till den, utan enbart beakta den inom

294Aranyosi och Căldăraru, p 92; Mancano (2021), s 705.

295 Bárd, van Ballegooij (2018), s 360; Konstadinides (2019), s 754. 296 Mancano (2021), s 699.

297 ML, p 112.

298 Aizpurua, Rogan (2020), s 224. 299 ML, p 112.

ramen för den helhetsbedömning som ska göras.300 Det är dock oklart hur stor betydelse den utfärdande medlemsstatens försäkran ska ha inom ramen för denna helhets-bedömning; särskilt mot bakgrund av det ömsesidiga förtroendet som ska gälla. NJA 2020 s 430 antyder dessutom att det finns en risk för att nationella domstolar tillmäter den utfärdande medlemsstatens försäkran stor betydelse även i de fall när den varken lämnats eller godkänts av den behöriga rättsliga myndigheten. Jag citerar:

”I detta fall är det emellertid inte den utfärdande rättsliga myndigheten – den rumänska domstolen – som lämnat försäkran, utan den har lämnats av den rumänska kriminalvården. Även om försäkran därför inte förbehållslöst kan godtas, utan ska ingå i den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som ska göras, bör den i ett fall som detta ges avsevärd tyngd, eftersom den lämnats av en myndighet som ansvarar för kriminalvården och som rimligen bör ha bättre förutsättningar att uttala sig om förhållandena i ett enskilt fall än vad en domstol har” (kursivering här).301

Citatet ovan tyder på att nationella domstolar riskerar att tillmäta den utfärdande medlemsstatens försäkran stor betydelse även i de fall när den inte lämnats eller godkänts av den behöriga rättsliga myndigheten.

Ett annat problem gäller trovärdighet i den utfärdande medlemsstatens försäkran. Fängelser är till exempel av naturliga skäl sällan öppna för allmän beskådan och därför behöver inte heller den behöriga rättsliga myndigheten som lämnar försäkran, precis som Högsta domstolen i citatet ovan konstaterar, vara den myndighet med bäst insikt i fängelseförhållandena i medlemsstaten.302 Mot den bakgrunden kan givetvis trovärdig-heten i den behöriga rättsliga myndigtrovärdig-hetens försäkran ifrågasättas. Detsamma gäller när den utfärdande medlemsstatens försäkran tar sikte på oavhängigheten i den egna med-lemsstatens domstolar.303 Hur trovärdigt framstår det till exempel när en myndighet som

själv riskerar att vara under politiskt inflytande lämnar en försäkran om att den eftersökta

300 ML, p 113–114. 301 NJA 2020 s 430, p 49.

302 Aizpurua och Rogan menar att fängelseinspektioner, på grund av just detta, kan få en betydande roll vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet när det gäller fängelseförhållandena, se Aizpurua, Rogan (2020), s 205 ff.

56

personen kommer få sin sak prövad inför en oavhängig domstol? ”Vi är kanske inte helt opartiska själva, men vi lovar att våra domstolar är det!” Övertygad? Trodde väl inte det. Den nationella domstolen som begärde förhandsavgörandet i mål LP var troligtvis mycket väl medvetna om denna problematik; annars hade de troligen inte ställt frågan om huruvida en verkställande medlemsstat, som har tillgång till uppgifter som visar på systematiska eller allmänna brister rörande domstolarnas oavhängighet i den utfärdande medlemsstatens, kan neka den utfärdande rättsliga myndigheten ställning som ”utfärd-ande rättslig myndighet” enligt artikel 6.1 rambeslutet.304 Om EU-domstolen hade besva-rat denna fråga jakande hade det öppnat upp för en möjlighet att vägra verkställa europe-iska arresteringsorder i förhållande till utfärdande medlemsstater – med systemateurope-iska eller allmänna brister avseende domstolars oavhängighet – genom att neka den utfärdande myndigheten ställning som ”utfärdande rättslig myndighet”.305 EU-domstolen avfärdade dock en sådan möjlighet och därmed kvarstår också problematiken kring trovärdigheten i den utfärdande medlemsstatens försäkran: ”Vi lovar, våra domstolar är oavhängiga!”

Sammanfattningsvis tycks den utfärdande medlemsstatens försäkran ha stor betydelse för utfallet i den individuella bedömningen. I övrigt är det dock oklart vilken typ av uppgifter som den verkställande medlemsstaten kan grunda den individuella bedöm-ningen på. Det andra skedet är nämligen inte, till skillnad från det första skedet, avgränsat till en specifik typ av uppgifter.306 Vid den individuella bedömningen tycks det därför kunna röra sig om vilken typ av uppgift som helst; något som är ytterst problematiskt eftersom det innebär att mänskliga rättigheter riskerar att erhålla ett icke-autonomiskt skydd inom EU.307 Ett förtydligande av vilken typ av uppgifter som den verkställande medlemsstaten kan grunda den individuella bedömningen på vore därför att föredra.

7.3.2.4 Omfattningen av den individuella bedömningen

Ännu ett problem avseende den individuella bedömningen gäller dess omfattning. Av ML följer att den verkställande medlemsstatens utredningsskyldighet är begränsad till de fängelser och de domstolar som den eftersökta personen enligt tillgängliga uppgifter

konkret kan komma att placeras i eller få sin sak prövad inför.308 Detta innebär att den

304 LP, p 34.

305 Vandemme European Law Blog 10/2 2021.

306 Bárd, van Ballegooij (2016), s 461 som hänvisar till Aranyosi och Căldăraru, p 98; Lazowski (2018), s 15. 307 Auke (2019), s 491. Se även mitt resonemang i avsnitt 7.3.1.3 ovan.

verkställande medlemsstatens möjligheter att söka efter information på egen hand är begränsade;309 något som givetvis blir extra olyckligt mot bakgrund av att bevisbördan ligger hos just den verkställande medlemsstaten.

Det ska dock uppmärksammas om att EU-domstolen i Dorobantu konstaterade att den verkställande medlemsstatens bedömning inte ska avse endast uppenbara brister.310 Där-med Där-medger också EU-domstolen en något större begränsning av principen om ömse-sidigt förtroende, vilket i sin tur innebär ett mer effektivt skydd för mänskliga rättigheter vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet. Trots detta är EU-domstolen noga med att stå fast vid sin tidigare inställning i mål ML om att den verkställande medlemsstatens bedömning inte kan avse allmänt rådande förhållanden i den utfärdande medlemsstaten.311

Det framstår därför som att den verkställande medlemsstatens utredningsskyldighet trots allt är relativt begränsad i sin omfattning, vilket betyder att EU-domstolen endast delvis övergett sin tidigare starka övertygelse i Radu och Melloni om att effektivitet ska ges företräde framför mänskliga rättigheter: EU-domstolen medger förvisso att principen om ömsesidigt förtroende kan begränsas, men låter det samtidigt finnas en gräns för hur långt det kan ske. Principen kan endast begränsas så pass långt att tillämpningen av rambeslutet, till viss del, fortfarande är effektivt. När det inte längre blir effektivt, eller åtminstone när effektiviteten hotas i alltför hög grad, kan principen inte begränsas i längre utsträckning. Det är förvisso rimligt att försöka uppnå en balans mellan å ena sidan en effektiv tillämpning av rambeslutet och skyddet för mänskliga rättigheter312 – precis som EU-domstolen gör – men problemet är att en person alltid riskerar att få sina mänskliga rättigheter kränkta i en medlemsstat med systematiska eller allmänna brister. Denna problematik har uppmärksammats av EU-domstolen avseende Dublin III-förordningen i mål C-163/17 (Jawo). I målet konstaterade EU-domstolen att det i förhållande till Dublin III-förordningen saknar betydelse för förbudet mot omänsklig eller förnedrande behandling om det är i samband med själva överföringen, under asylförfarandet eller efter

avslutandet av detta förfarande som den berörda personen skulle löpa en allvarlig risk för

att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling: tillämpningen av Dublin

III-309 Aizpurua, Rogan (2020), s 224. 310 Dorobantu, p 62.

311 Dorobantu, p 64 med hänvisning till ML, p 78. 312 Se mitt resonemang i avsnitt 7.2.2 ovan.

58

förordningen får helt enkelt ”inte i något skede” medföra en allvarlig risk för kränkning av förbudet mot omänsklig eller förnedrande behandling.313

Denna risk existerar givetvis också i förhållande till överlämningsförfaranden inom rambeslutet. Den eftersökta personen kan till exempel på grund av oförutsebara om-ständigheter komma att placeras på en helt annan anstalt än den som personen ”enligt till-gängliga uppgifter”314 vid tidpunkten för överlämnandet kommer placeras i. I förhållande till en medlemsstat med systematiska eller allmänna brister finns det därmed alltid en risk för en kränkning av den eftersökta personens mänskliga rättigheter; en risk som EU-domstolen – genom att begränsa den verkställande medlemsstatens utredningsskyldig-het – väljer att bortse från. Detta innebär att risken för en kränkning av den eftersökta personens mänskliga rättigheter vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet kvarstår i realiteten och att skyddet för mänskliga rättigheter, som en följd av detta, inte skyddas tillräckligt effektivt.

7.3.2.5 När kan den individuella bedömningen åsidosättas?

Av vad som hittills anförts kan den individuella bedömningen kritiseras av framför allt tre skäl: dels att den innefattar praktiska svårigheter, dels att den verkställande medlems-statens försäkran ska tillmätas stor betydelse och dels att bedömningen tycks vara relativt begränsad i sin omfattning. Allt detta sammantaget innebär att mänskliga rättigheter vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet erhåller ett mindre effektivt skydd.

EU-domstolen hade (till viss del) kunnat kompensera för detta genom att möjliggöra ett åsidosättande av den individuella bedömningen. Det gör också EU-domstolen – men bara när Europeiska rådet enligt artikel 7.2 FEU har slagit fast att den utfärdande medlemsstaten allvarlig och ihållande åsidosätter de principer som fastställs i artikel 2 FEU.315 Det finns således en möjlighet att åsidosätta den individuella bedömningen, men problemet är att artikel 7 FEU i allmänhet och artikel 7.2 FEU i synnerhet visat sig vara ineffektiv i praktiken. Detta beror bland annat på artikelns institutionella utformning.316

Det räcker till exempel med att en medlemsstat lämnar veto för att rädda medlemsstaten

313 Jawo, p 88–89. 314ML, p 87.

315 LM, p 68–69; LP, p 57–60. 316 Bárd, van Ballegooij (2018), s 355.

som är aktuell för artikel 7.2-förfarandet,317 vilket givetvis gör det svårt att få igenom ett artikel 7.2-förfarandet.318 Dessutom hyser vissa medlemsstaternas en politisk ovilja att rösta för en tillämpning av artikel 7 FEU gentemot varandra. Ungerska och polska representanter har till exempel vid upprepade tillfällen uttalat att de aldrig kommer rösta emot varandra.319 Kochenov har dessutom hävdat att inte bara medlemsstaterna, utan även rådet, hyser en ovilja att tillämpa artikel 7 FEU och då specifikt artikel 7.1 FEU eftersom rådet inte kan tillämpa artikel 7.2 FEU. Han menar att det ska behöva gå väldigt långt innan rådet är villig att tillämpa artikel 7.1 FEU eftersom tillämpningen av densamma riskerar att skada det ekonomiska samarbetet inom EU; något som rådet är villig att offra mycket för att undvika.320 Huruvida detta stämmer eller inte har förvisso ingen betydelse i förhållande till den individuella bedömningen eftersom rådets tillämpning av artikel 7.1 FEU ändå inte påverkar den verkställande medlemsstatens möjligheter att åsidosätta den individuella bedömningen. Det intressanta i sammanhanget är dock huruvida samma resonemang kan appliceras på Europeiska rådet och dennes vilja (eller ovilja) att tillämpa

artikel 7.2 FEU. Kan det vara så att Europeiska rådet hyser en ovilja att tillämpa artikel

7.2 FEU eftersom tillämpningen av densamma, precis som artikel 7.1 FEU (om inte ännu mer), riskerar att skada det ekonomiska samarbetet inom EU? Jag har inte för avsikt att utreda detta närmare, men tanken är ändå intressant eftersom detta givetvis skulle inne-bära ytterligare ett problem med tillämpningen av artikel 7.2 FEU.

Sammantaget finns det alltså en hel del problem med artikel 7.2 FEU, vilket innebär att det i praktiken inte är särskilt sannolikt att ett artikel 7.2-förfarande går igenom. Tröskeln för att den verkställande medlemsstaten ska kunna åsidosätta den individuella bedömningen är därmed mycket hög, vilket innebär att den verkställande medlemsstatens möjligheter att åsidosätta den (av vad som anförts ovan) mycket problematiska indivi-duella bedömningen är begränsade, och att mänskliga rättigheter som en följd av detta,

317 Detta framgår av lydelsen i artikel 7.2 FEU: ”Europeiska rådet får […] enhälligt slå fast att en medlemsstat allvarligt och ihållande åsidosätter de värden som anges i artikel 2 [FEU]” (kursivering här).

318 Bárd, van Ballegooij (2018), s 360.

319 Speiker (2019), s 1184 f. Se till exempel den ungerska premiärministerns tal den 22 juli 2017 vid Bálványos Summer Open and Student Camp: ”I’d like to make it clear that Hungary naturally pursues its own national interests, bur these interests include Europe and Polish-Hungarian friendship; and we must make it perfectly clear that a campaign of inquisition against Poland will never succeed, because Hungary will resort to all legal mechanisms offered by the European Union in order to show its solidarity with the Polish people”.

60

återigen, erhåller ett mindre effektivt skydd vid överlämningsförfaranden inom ram-beslutet.