mänskliga rättigheter vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet.
8 Lösningsförslag avseende den individuella
bedömningen
8.1 Bör den individuella bedömningen avskaffas?
I Aranyosi och Căldăraru motiverade EU-domstolen den individuella bedömningen med att förekomsten av systematiska eller allmänna brister inte i sig nödvändigtvis innebär att
den berörda personen i ett konkret fall kommer få sina mänskliga rättigheter kränkta.327
Detta är förvisso riktigt, men det kan också argumenteras för att systematiska eller allmänna brister, med anledning av att de är just systematiska eller allmänna, riskerar att kränka mänskliga rättigheter i potentiellt alla överlämningsförfaranden och att den indivi-duella bedömningen därför borde avskaffas.328 Icke desto mindre är det, återigen, viktigt att förstå vikten av att finna en balans mellan å ena sidan principen om ömsesidigt förtroende samt en effektiv tillämpning av rambeslutet och å andra sidan skyddet för de mänskliga rättigheterna.329 Genom tvåstegsförfarandet försökte EU-domstolen finna en balans mellan de två motstående intressena genom att förvisso tillåta en begränsning av principen om ömsesidigt förtroende, men samtidigt låta verkställigheten begränsas endast när det finns en risk i det konkreta fallet.330 Det ska också uppmärksammas om att det inte är den individuella bedömningen i sig som är problematisk. Detta eftersom det först är när det föreligger en risk för kränkning av mänskliga rättigheter i det konkreta fallet som behovet av att skydda dessa uppstår överhuvudtaget.331 Det är således inte den individuella bedömningen som sådan som medför att mänskliga rättigheter erhåller ett mindre effektivt skydd. Snarare bidrar den till en balans mellan å ena sidan en effektiv tillämpning av rambeslutet och å andra sidan skyddet för mänskliga rättigheter – eller ja, den skapar i alla fall förutsättningar för det. Min slutsats är därmed att den individuella bedömningen bör stå fast.
8.2 Bör den individuella bedömningen ändras?
8.2.1 Proportionalitetsbaserad bedömning
Genom årens gång har det lyfts fram olika förslag till införande av en proportionalitets-bedömning vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet.332 Principen nämns förvisso
327 Aranyosi och Căldăraru, p 93. 328 Bárd, van Ballegooij (2018), s 361. 329 Se avsnitt 7.2.2 ovan.
330 Auke (2020), s 102.
331 Jfr detta med EU-domstolens motivering i Aranyosi och Căldăraru, p 93: ”Enbart det förhållandet att det finns omständigheter som visar på att bristerna, när det gäller förhållandena under frihetsberövanden i den utfärdande medlemsstaten, är antingen systematiska eller generella […] innebär nämligen inte i sig nödvändigtvis att den berörda personen i ett konkret fall skulle utsättas för en omänsklig eller förnedrande behandling om han eller hon överlämnades till myndigheterna i denna medlemsstat”.
332 Se till bland annat ZIS 2013/11 430 (förslag från akademiker från tio olika medlemsstater) och generaladvokatens förslag till avgörande i mål Aranyosi och Căldăraru, p 137–146.
64
inte i rambeslutet, men är likväl en grundläggande princip inom hela EU;333 inte minst beträffande skyddet för mänskliga rättigheter (se artikel 52.1 i EU-stadgan). Xantho-poulou föreslår en proportionalitetsbaserad bedömning som ett led i den individuella be-dömningen för att säkra relativa rättigheter. Hon menar att nationella myndigheter måste göra en bedömning av huruvida begränsningen i den aktuella rättigheten som ett över-lämnande skulle innefatta är proportionerligt i den mening som avses i artikel 52.1 EU-stadgan.334 En sådan bedömning skulle förvisso kunna resultera i ett mer effektivt skydd för mänskliga rättigheter vid överlämningsförfaranden, men samtidigt skulle det öppna upp för en skönsmässig bedömning hos de nationella domstolarna, vilket i sin tur skulle innebära att mänskliga rättigheter vid överlämningsförfaranden inom rambeslutet skulle erhålla ett icke-autonomiskt skydd inom EU.335 Det finns därmed alltför stora risker med att införa en proportionalitetsbaserad bedömning.
8.2.2 Vem ska bevisa vad?
I avsnitt 7.3.2.2 ovan har framförts att den individuella bedömningen innefattar praktiska svårigheter som innebär att mänskliga rättigheter erhåller ett svagare skydd i praktiken. Det finns två lösningar på detta. För det första måste bevisbördan skifta från den verk-ställande medlemsstaten till den utfärdande medlemsstaten.336 Det är betydligt enklare för den utfärdande medlemsstaten att bevisa omständigheter som föreligger i den egna medlemsstaten, jämfört med vad det är för den verkställande medlemsstaten att bevisa omständigheter som föreligger i en annan medlemsstat. För det andra måste det som ska bevisas ändras. Enligt gällande rätt ska den verkställande medlemsstaten bevisa att det
finns en risk i det konkreta fallet,337 men eftersom det i en medlemsstat med systematiska eller allmänna brister finns starka skäl att anta att det finns en risk i det konkreta fallet, borde det som ska bevisas istället vara att det inte finns en risk i det konkreta fallet. Presumtionen borde med andra ord vara att det finns en verklig risk i det konkreta fal-let – inte tvärtom.
333 Hofmann (2020), s 221; Generaladvokaten Bots förslag till avgörande i mål Aranyosi och Căldăraru, p 137–146. 334 Xanthopoulou (2018), s 506. En proportionalitetsbaserad bedömning avseende absoluta rättigheter är inte relevant
eftersom dessa, till skillnad från relativa rättigheter, inte får begränsas överhuvudtaget. Se även Xanthopoulou (2020), s 102 ff.
335 Auke (2019), s 491. Se även mitt resonemang ovan i avsnitt 7.3.1.3 ovan. 336 Bárd, van Ballegooij (2018), s 361.
8.2.3 Bör ett artikel 7.1-förfarande vara tillräckligt för åsidosättande av den individuella bedömningen?
Av LM och LP följer att den individuella bedömningen kan åsidosättas när ett artikel 7.2-förfarande inletts mot den utfärdande medlemsstaten. I avsnitt 7.3.2.5 ovan har jag argumenterat för att detta innebär ett mindre effektivt skydd för mänskliga rättigheter med tanke på att artikel 7.2 FEU i praktiken visat sig vara ineffektiv. För ett mer effektivt skydd för mänskliga rättigheter borde det därför vara tillräckligt med ett artikel 7.1-för-farande för att den verkställande medlemsstaten ska kunna åsidosätta den individuella bedömningen.
Det finns dessutom argument som talar för att en sådan reglering vore möjligt. I detta avseende ska EU-domstolens tolkning av skäl 10 i rambeslutet citeras:
”Det framgår […] av skäl 10 […] att tillämpningen av systemet med en europeisk arresteringsorder får avbrytas endast om en medlemsstat allvarligt och ihållande åsidosätter de principer som fastställs i artikel 2 FEU, vilket slagits fast av Europeiska rådet med tillämpningen av artikel 7.2 FEU”.338
”Det följer således av själva lydelsen i nämnda skäl att det ankommer på Europeiska rådet att slå fast att de principer som fastställs i artikel 2 FEU […] åsidosätts i den utfärdande medlemsstaten för att tillämpningen av systemet med en europeisk arresteringsorder ska få avbrytas i förhållande till den medlemsstaten”.339
Av detta följer att EU-domstolen fäste stor vikt vid den textuella utformningen av skäl 10 som enbart nämner artikel 7.2 FEU, men inte artikel 7.1 FEU; något som enligt EU-domstolen innebär att tillämpningen av rambeslutet kan avbrytas endast om ett artikel 7.2-förfarande inletts mot den utfärdande medlemsstaten. EU-domstolens resonemang kan emellertid kritiseras av flera skäl. För det första är skälen inte rättsligt bindande.340
EU-domstolen är således inte tvungna att följa ordalydelsen i skälen. För det andra är EU-domstolens tolkning av skäl 10 inte självklar. Bárd och van Ballegooij är särskilt kritiska till EU-domstolens tolkning. De konstaterar att artikel 7.1 FEU inte fanns när
338 LM, p 70. 339 LM, p 71.
66
rambeslutet antogs år 2002.341 Anledningen till att skäl 10 inte refererar till artikel 7.1 FEU är därmed mycket enkel: bestämmelsen fanns helt enkelt inte när skälen skrevs. En möjlig tolkning av skäl 10 är därför enligt Bárd och van Ballegooij att den syftar på artikel 7 FEU i sin helhet och inte enbart artikel 7.2 FEU.342 En sådan tolkning är att föredra eftersom det skulle innebära ökade möjlighet för den verkställande medlemsstaten att åsidosätta den individuella bedömningen.