Sverige har inte ratificerat ILO 169 men det kan diskuteras om Sverige trots det är bunden att följa konventionen om ILO 169 utgör sedvanerätt. Som tidigare nämns är statssuveränitet är huvudregeln i folkrätten och enligt WK artikel 34 skapar traktat inte förpliktelser för en tredje stat utan dess samtycke. Traktat kan dock, oberoende av ratificering, återspegla redan existerande sedvanerätt eller vara avsedda att skapa sedvanerätt.126 ICJ har tydligt uttryckt att framför allt traktat har en viktig roll i att skapa sedvanerätt.127 Detta anses vara fallet med vissa delar av ILO 169.128
Som tidigare har diskuterats under avsnitt 2.4 krävs det för att en norm ska anses utgöra sedvanerätt att det finns en allmän praxis och en opinio juris. ILO169 är endast ratificerad av 23 stater och de stater som har ratificerat konventionen kan anses uppfylla kraven på allmän praxis och opinio juris. För att uppfylla kravet på statlig praxis måste staters agerande vara tillräckligt utbrett, vilket innebär att det låga antalet anslutna stater talar emot att ILO 169 utgör sedvanerätt. Vid bedömningen ska dock särskilt berörda staters agerande i synnerhet beaktas för att avgöra om sedvanerätt har uppstått. I detta fall innebär det stater som har urfolk, även om andra staters agerande också kan ha betydelse, eftersom urfolks rättigheter är mänskliga rättigheter och därigenom något som berör alla stater.129 Många latinamerikanska stater med stora urfolksgrupper och även Norge har ratificerat konventionen. Dessa länders agerande ska således ges särskild vikt och detta förhållande talar följaktligen i viss mån för att konventionen kan anses utgöra sedvanerätt.
126 ILC, Draft Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Coclusion 12.2.
127 ICJ, North Sea Continental Shelf, p. 27.
128 Elmerot, Defining, regulating and balancing rights: a constitutional law study of indigenous peoples' rights to land and natural resources in the Russian Federation, s. 211, Se även Davies, To bind or not to bind: The United Nations declaration on the rights of indigenous peoples five years on, s. 54.
30
Vidare kan staters agerande, speciellt berörda staters agerande, vid internationella sammanhang användas som stöd för både statlig praxis och opinio juris.130 Vid framtagandet av ILO 169 var de nordiska representanterna aktiva och alla svenska ombud röstade för att anta den nya ILO 169.131 De nordiska representanterna initierade dessutom en resolution om uppföljning av konventionen vilken antogs samtidigt som konventionen.132 De nordiska representanternas agerande talar således för att en opinio juris och statlig praxis finns. Det kan dock vara svårt att säkerställa varför vissa länder agerar och röstar som de gör i internationella sammanhang, det kan finnas andra motiv än att staterna anser att konventionen är legitim.133 Det kan i vart konstateras att Sverige inte har uttryckt och vidhållit någon protest mot innehållet i konventionen vilket innebär att Sverige inte kan anses vara en ”persistent objector” ifall konventionen utgör sedvanerätt.
Vidare har Sverige genomgående uttryckt en vilja att ratificera konventionen och anfört att konventionens krav ska vara vägledande för arbetet med urfolksfrågorna i olika uttalanden och förarbeten. Detta kan ytterligare användas som bevis för Sveriges statliga praxis och opinio juris. Sverige har dock inte ratificerat konventionen och passivitet att ingå traktat är ett handlande som talar emot att det finns en opinio juris.
Stöd för att påvisa både staters allmänna praxis och opinio juris kan även hämtas från nationell domstolspraxis. Därför kommer Högsta domstolens uttalande i Girjas-målet diskuteras nedan.
3.5.1 Girjas sameby mot staten
I början av år 2020 kom domen i mål T 853-18, Girjas sameby mot staten. I domen lyfts frågan om samers rättigheter både enligt svensk och internationell rätt och domen har därför fått stor politisk betydelse. Domen är relevant för uppsatsen eftersom domstolen behandlar frågan om Sveriges förhållande till ILO 169.
Frågan i målet var om det var Girjas sameby eller staten som hade rätt att upplåta rätten till småviltsjakt och fiske på samebyns område. Högsta domstolen (HD) kommer
130 ILC, Draft conclusions on identification of customary international law, with commentaries, Coclusion 6.2 och 10.2.
131 Skr. 1990/91:101 s. 4, se även International Labour Standards Department, Indigenous & Tribal Peoples’ Rights In Practice, A guide to ILO Convention no. 169, s. 29.
132 International Labour Standards Department, Indigenous & Tribal Peoples’ Rights In Practice, A guide to ILO Convention no. 169, s. 29.
31
fram till att upplåtelserätten, baserat på historiska omständigheter, tillhör Girjas sameby och inte staten eftersom samebyn innehar en ensamrätt till småviltsjakten och fisket. Samebyn får således upplåta rätten till småviltsjakt och fiske på samebyns område utan statens samtycke.
Inledningsvis konstaterar HD att Sverige har ett dualistiskt system och att en implementering normalt krävs för att folkrätten ska få betydelse i svensk rätt, men domstolen använder sig av RF 1 kap. 2 § för att koppla frågan till de folkrättsliga intressena. Med hänvisning till RF 1 kap. 2 § 6 st., uttalade domstolen att när det är fråga om att väga olika intressen mot varandra vid rättstillämpningen, ska samernas intresse av att kunna behålla sin kultur, och däribland renskötseln, tillerkänans särskild vikt.134 Det har anförts att detta uttalande är enhälligt och att det därför bör bli vägledande i olika typer av avvägningssituationer för hur de samiska förhållandena ska beaktas.135 HD anför i domskälen punkt 130, vad gäller artikel 8.1 i ILO 169 som stadgar att hänsyn ska tas till urfolks sedvana och sedvanerätt, följande:
Som riksdagen flera gånger har uttalat utgör samerna ett urfolk (se t.ex. KrU 1976/77:43 s. 4). Enligt artikel 8.1 i ILO:s konvention nr 169ska vid
till-lämpningen av nationell lagstiftning vederbörlig hänsyn tas till urfolks sedvänjor och sedvanerätt. Konventionen har inte ratificerats av Sverige men får i denna del anses ge uttryck för en allmän folkrättslig princip. En tillämpning av denna princip vid lösandet av tvister med koppling till markrättigheter som berör samer medför alltså̊ att en samisk sedvana som har konstaterats ska beaktas.
Vad HD menar med ”en allmän folkrättslig princip” är inte helt enkelt att förstå. Den logiska slutsatsen är att HD menar att artikel 8.1 utgör sedvanerätt, eftersom allmänt erkända rättsgrundsatser i allmänhet används inom folkrätten som den sista utvägen om något inte finns reglerat i traktat eller sedvanerätt.136
Eftersom Sverige har valt att inte ratificera ILO 169 och folkrätten bygger på tanken om folksuveränitet hade det varit önskvärt att domstolen hade gett mer stöd för att ILO 169 artikel 8.1 kan anses utgöra sedvanerätt. Enligt min mening skulle man kunna se domstolens uttalande som en passning till lagstiftaren. Lagstiftaren har inte velat lösa frågan om samers rättigheter och ILO 169, vilket har lett till en mängd konflikter och det öppnar dörren för domstolarna att avgöra frågan. Enligt HD kan en förutsättning för
134 Se mål T 853-18, domskälen p. 92. 135 Allard, Brännström SvJT 2020 s. 436.
32
att Sveriges folkrättsliga förpliktelser uppfylls i rättstillämpningen vara att tillämpa sedvanerätten 137 Detta uttalande kan ses som att HD menar att Sveriges reglering inte uppfyller de folkrättsliga förpliktelserna som ställs på staten vad gäller urfolk.
På grund av att domen endast berör Girjas samebys upplåtelserätt av småviltsjakt och fiske, kvarstår frågan om andra samebyars och enskilda samers ställning i förhållande till dessa rättigheter. Det är därför av särskild vikt att domstolen tydligt uppmärksammar Sveriges förpliktelser enligt folkrätten och lyfter samernas urfolksstatus. Domstolen framhåller tydligt att samers rättigheter som urfolk grundar sig i internationella mänskliga rättigheter, vilket inte har hänt tidigare.138
HD tar upp ILO 169 igen när domstolen argumenterar för att bevislättnader för samebyar är nödvändiga för att samebyarna ska ha en rimlig möjlighet att tillvarata sina rättigheter som kan vara knutna till traditionell samisk mark. Domstolen jämför då särskilt med artikel 27 i UNDRIP, som skyddar urfolks markrättigheter och stadgar en skyldighet för staterna att beakta urfolks sedvana och sedvanerätt men domstolen jämför även med ILO 169 artikel 14.2 som stadgar att staterna ska garantera ett effektivt skydd av urfolks äganderätt till mark som de traditionellt har befolkat.139 Eftersom det enligt domen är konstaterad samisk sedvana som ska beaktas när beslut tas i frågor om samiska markrättigheter och många samebyar inte har lika väl dokumenterad bevisning som Girjas har, är det av särskild betydelse att HD argumenterar för bevislättnader för samebyn. Domstolen konstaterar att målet rör äldre förhållanden som är svåra att utreda och att en stor del av den samiska kulturen inte är nedskriven, till skillnad från statens beslut och agerande.140 Således måste staten anses ha en större möjlighet att presentera bevisning. Domstolen anför vidare att det därför finns anledning att beakta dels de folkrättsliga principerna och dels den bristande jämvikten mellan parterna.141
Domen är historisk eftersom samebyn vinner mot staten och utgången innebär en betydande rättsutveckling på det urfolkrättsliga området i Sverige.142 Domen har visat sig vara kunskapshöjande och ökade krav på rättsliga reformer har uppkommit som ett
137 Mål T 853-18, Domskälen p. 134, se även Allard & Brännström, SvJT 2020, s. 436 f. 138 Allard & Brännström, SvJT 2020, s. 436.
139 Mål T 853-18, Domskälen p. 162. 140 Mål T 853-18, Domskälen p. 99. 141 A.st.